BERGEN KOMMUNE Byutvikling, klima og miljø/etat for byggesak og private planer

Transkript

1 BERGEN KOMMUNE Byutvikling, klima og miljø/etat for byggesak og private planer Fagnotat Saksnr.: /24 Saksbeh.: KBUL Emnekode: EBYGG-5210 Til: Byrådsavd. for byutvikling, klima og miljø Kopi til: Fra: Etat for byggesak og private planer Dato: Laksevåg, gnr 124 bnr 431, Sæls Vei 17, klage på avslag på søknad om tillatelse til oppføring av to nye boenheter som tilbygg til eksisterende rekkehus. 1. Hva saken gjelder Saken gjelder søknad om tillatelse til oppføring av to nye boenheter som tilbygg til eksisterende rekkehus slik at rekkehuset får totalt 6 boenheter i stedet for 4. Søknaden omfatter også forstøtningsmurer og parkeringsplass for 10 biler. Det ble gitt avslag i vedtak datert Tiltakshaver er Eiendom Vest AS ved Øyvind Hagen. Vedtaket ble påklaget av tiltakshaver, representert ved ansvarlig søker Morten Nytun i Bygg Prosjekt AS, ved brev datert Klagen ble begrunnet i brev av Hovedtemaene i klagen er at tiltaket ikke krever dispensasjon fra reguleringsplan, at kommuneplanens bestemmelse om uteoppholdsareal er oppfylt, og at plasseringen er i samsvar med lov. Fagetaten vurderte klagen, opprettholdt avslaget og oversendte saken for politisk behandling ved fagnotat av Tiltakshaver ble i brev med orientering om saksgang, informert om at tiltaket krever dispensasjon fra plankravet og kravet til uteoppholdsareal i kommuneplanen, og om søknadsplikten etter pbl Fagetaten fikk orienteringsbrevet i retur pga. ukjent adresse. Brevet ble da sendt klager per e-post og det ble avtalt nye frister for ettersending av dispensasjonssøknader. Fagetaten mottok den søknad om dispensasjon. Fagetaten har i denne saken ansett det som mest hensiktsmessig å sende til politisk behandling et nytt revidert fagnotat, der dispensasjonsvurderingen er inntatt. Fagnotat av er således utgått og erstattet av dette fagnotatet. I plankartet til kommuneplanens arealdel (KPA 2006 og 2010) er eiendommen regulert til boligbebyggelse. Plan R , Laksevåg, veger på Hetlevikhøyden, stadfestet den , regulerer vegene i området. For øvrig er eiendommen uregulert. Saken skal behandles etter lov nr. 17 om planlegging og byggesaksbehandling. Søknaden er behandlet etter tidligere kommuneplan (KPA 2006). Ved klagebehandlingen er tiltaket også vurdert i forhold til ny kommuneplan (KPA 2010) godkjent av Miljøverndepartementet den Tiltaket krever dispensasjon fra KPA 2010 pkt. 1 om plankrav og pkt. 10 om uteoppholdsareal.

2 Det er foretatt nabovarsling av søknaden i samsvar med bestemmelsene i plan- og bygningsloven Det er registrert merknader fra 72 beboere i Sælsvei, herunder de nærmeste naboene til den omsøkte eiendommen i Sælsvei nr. 25 (bnr 30), nr. 27 (bnr 429) og nr. 31 b (bnr 266). Merknadene er negative til tiltaket og påpeker at tiltaket gir betydelige ulemper for naboene, at tegningene ikke er målsatt og målestokkholdige og at tiltaket bryter med eksisterende rekkehus sine estetiske kvaliteter. Videre bemerkes at Bjørkekroken Velforening, som er eier av bnr 464 ikke er nabovarslet. Også dispensasjonssøknaden av er nabovarslet i samsvar med bestemmelsene i plan- og bygningsloven Det er registrert merknader fra naboene i Sælsvei nr. 25 (bnr 30), nr. 27 (bnr 429), nr. 29 a (bnr 260) og nr. 31 b (bnr 266). Merknadene er negative til at det gis dispensasjon til å bygge. Naboene mener tiltaket endrer eiendommens formål og at tiltaket får negative konsekvenser for helse, miljø og sikkerhet i nabolaget. De to nye boenhetene vil videre ikke være medlem i Bjørkekroken velforening, og således heller ikke medeier i bnr 464. Bnr 464 kan derfor ikke benyttes som fellesareal for boenhetene. Bjørkekroken velforening er heller ikke denne gang nabovarslet. Tiltaket er et stort overtramp mot nærmeste naboer, og en betydelig ulempe for disse. Nabolaget vil dessuten miste deler at det som er igjen av grøntareal i nabolaget Det foreligger ikke uttalelser fra andre myndigheter i saken. Saken er blitt vurdert på nytt basert på innkommet klage og øvrige opplysninger, uten at det er funnet grunnlag for å ta klagen til følge. 2. Forslag til vedtak: Vedtak datert opprettholdes. Klagen tas ikke til følge. ETAT FOR BYGGESAK OG PRIVATE PLANER Petter Wiberg byggesakssjef Trygve Sæle seksjonsleder 3. Klage/tilsvar: Klager gjør i hovedsak gjeldende: Tiltaket er ikke avhengig av dispensasjon fra reguleringsplan R Kravene til utomhusareal i KPA 2006 pkt. 11 er oppfylt. Tiltaket er i samsvar med pbl Tiltaket er omfattet av unntaket i KPA 10 pkt. 1 B. Subsidiært må det innvilges dispensasjon fra plankrav og krav til utomhusareal, jf. KPA 2010 pkt. 1 og 10. Det vises for øvrig til klagen i sin helhet. 2

3 4. Merknader/vurderinger: 4.1 Privatrettslige forhold Tiltakshaver/klager var på søknadstidspunktet den hjemmelshaver til den omsøkte eiendommen, jf. vedlegg v7 til søknaden. Det ble fattet vedtak i saken I følge webmatrikkelen er eiendommen blitt seksjonert i 4 seksjoner og overdratt til nåværende beboere henholdsvis den , , og Tiltakshaver/klager er altså ikke lengre hjemmelshaver til eiendommen. Tiltakshaver påklaget avslaget ved brev datert Fagetaten mottok begrunnelse til klagen den Tiltakshaver har ikke vedlagt til klagen dokumentasjon på at han har fullmakt fra sameiermøtet til å bygge ut eiendommen. Han har heller ikke vedlagt samtykke fra sameiermøtet til omsøkt tiltak. Fagetaten viser til pbl første punktum som sier: Privatrettslige forhold Med mindre annet følger av loven her, skal bygningsmyndighetene ikke ta stilling til privatrettslige forhold ved behandling av byggesøknader. Dersom det framstår som klart for bygningsmyndighetene at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter, kan søknaden avvises. Eventuell tillatelse etter denne lov innebærer ingen avgjørelse av privatrettslige forhold. Kommunen kan fastsette frist for tiltakshaver for supplering av søknaden. Det fremstår som klart for fagetaten at tiltakshaver ikke lengre har de privatrettslige rettigheter som søknaden forutsetter. Spørsmålet er om bestemmelsen gir fagetaten kompetanse til å avvise søknaden nå, når saken er kommet så langt som til klagebehandling av denne. Pbl første punktum er imidlertid uansett ikke til hinder for at fagetaten tar saken til klagebehandling, jf. ordlyden «kan søknaden avvises». Videre har klager klagerett etter fvl. 28, da han fortsatt er part i saken på klagestadiet, så lenge han var part i saken ved førstegangsbehandlingen av søknaden, jf. fvl. 2 litra e og Eckhoff, Smith s Klagen blir derfor behandlet med den presisering at vi med dette ikke tar stilling til de underliggende privatrettslige forhold. 4.2 Vurdering av klagers anførsler i klagen Planstridig tiltak Eiendommen er regulert ved reguleringsplan R Laksevåg, veger på Hetlevikhøyden som er stadfestet den Reguleringsplanen består av plankartet og har ikke tekstlige bestemmelser. Avslaget sier at dette er en veiplan, men at den også regulerer bebyggelsen og plasseringen av denne. Avslaget har på denne bakgrunn slått fast at tiltaket er i strid med planen og at tiltaket krever dispensasjon. Klager anfører at reguleringsplan R er en veiplan som ikke er retningsgivende for det antall bygninger som fremkommer på planen, og at planen derfor ikke gir hjemmelsgrunnlag for et avslag. 3

4 Fagetaten er kommet til at reguleringsplan R Laksevåg, veger på Hetlevikhøyden av 1963, er en ren vegplan som ikke regulerer bebyggelsen i planområdet. Vi viser til plankartet der det fremgår av overskriften på kartet at dette er en vegplan. Videre vises det til at det er vegene som er fremhevet på kartet, hvilket tilsier at det er disse planen regulerer. Videre fremgår det av vedtaksdokumentet (vedlagt i bilag 9) at det er en vegplan som er stadfestet av daværende kommunal- og arbeidsdepartement. Fagetaten er klar over at bakgrunnsdokumentasjonen til vegplanen tilsier at det har vært vedtatt en regulerings- og bebyggelsesplan i tillegg til vegplanen, jf. vedlegg 10. Dette fremgår også av plankartet, der opprinnelig overskrift var «forslag til regulerings- og bebyggelsesplan for Hetlevikshøyden». I BraPlan finnes også en såkalt «illustrasjonsplan» som tilsier at det har vært vedtatt en regulerings- og bebyggelsesplan over området, jf. vedlegg 11. Imidlertid fremgår det av lov om bygningsvesenet av nr. 4 (vedlagt i bilag 12) at den tids planer ble gyldig etter at de var blitt stadfestet av departementet. Det foreligger i dag ikke dokumentasjon på at regulerings- og bebyggelsesplanen er stadfestet av departementet på samme måte som vegplanen (jf. vedlegg 9). Fagetaten anser derfor at det ikke kan bygges rett på illustrasjonsplanen og bakgrunnsdokumentasjonen, jf. legalitetsprinsippet. Fagetaten er videre klar over Fylkesmannens vedtak av i sak 2011/16675, jf. vedlegg 13. Imidlertid kan det etter vår vurdering ikke legges avgjørende vekt på dette ved tolkningen av hva planen regulerer. I dette vedtaket viser Fylkesmannen i sine innledende bemerkninger til at «det er opplyst at eiendommen gnr 124 bnr 458 er regulert til bolig ved reguleringsplan , vedtatt den Det er videre opplyst at planen er uten tekstlige bestemmelser.» Imidlertid er det ikke planen som er gjenstand for fylkesmannens nærmere drøfting i saken, da sakens omtvistede spørsmål er hvorvidt det foreligger betydelig naboulempe. Fylkesmannens formulering tilsier dessuten at den vurdering fagetaten har gjort av planen, uten videre er lagt til grunn av fylkesmannen. Etter fagetatens oppfatning kan det derfor ikke legges avgjørende vekt på fylkesmannens vedtak ved tolkningen av reguleringsplan R Fagetaten konkluderer derfor med at reguleringsplan R Laksevåg, veger på Hetlevikshøyden av 1963, er en ren vegplan som ikke regulerer bebyggelsen i planområdet. På denne bakgrunn har klager rett i at tiltaket ikke krever dispensasjon fra plan R , siden planen ikke regulerer bebyggelsen i planområdet. Imidlertid kan klager ikke høres med at tiltaket er i samsvar med plan, da bebyggelsen nettopp ikke er regulert i planen. Plankartet til KPA har avsatt arealet til byggeområde, og ifølge KPA pkt. 1 kan tiltak ikke finne sted før området inngår i en reguleringsplan. Formålet med plankravet i KPA 1 og fast tolkningspraksis tilsier at dette plankravet ikke kan ansees oppfylt ved en ren vegplan, men at reguleringsplanen også må regulere bebyggelsen i planområdet. Eiendommen må således ansees å være uregulert, og tillatelse krever derfor enten at det utarbeides en reguleringsplan som regulerer bebyggelsen, eller at det søkes om dispensasjon fra plankravet i KPA pkt. 1. På denne bakgrunn kan det slås fast at tiltaket krever dispensasjon fra KPA pkt. 1. Klager vil bli informert om søknadsplikten etter pbl i brev med informasjon om videre saksgang. Anførselen har ikke ført frem. 4

5 4.2.2 Uteoppholdsareal Avslaget sier at tiltaket ikke tilfredsstiller areal- og kvalitetskravene til uteoppholdsareal i KPA pkt. 11. I følge bestemmelsen er arealkravene minimum 50 m 2 privatareal per boenhet, og minimum 50 m 2 fellesareal per boenhet. Klager anfører at arealkravene i KPA pkt. 11 er oppfylt og sier; «til orientering samsvarer utearealet med kravene i kommuneplanens bestemmelser på 50 kvm. I tillegg er det 398,4 kvm grøntareal, som fordelt på totalt 6 stk boenheter i tillegg gir prosjektet 66 kvm fellessareal pr boenhet på tomten. I tillegg vedlegges kopi av del av prospekt som dokumentasjon på at hjemmelshaver eier 4/28 deler av gnr 124 bnr 464, som er fellesareal og som måler 4270,- kvm. Dette utgjør en andel på 610 kvm i tillegg til det arealet som er nevnt over. Sistnevnte areal benyttes i dag som felles areal.» Fagetaten påpeker at tegningsmaterialet og situasjonsplanen (vedlegg D-2 til søknaden) ikke er godt målsatt. Krav til målsatt situasjonsplan i søknaden følger av SAK tredje ledd bokstav m). I klagen blir det opplyst at uteoppholdsarealet er stort nok, men de nøyaktige mål for utearealet er ikke gitt. Opplysningen om at arealet er «stort nok», samsvarer ikke med våre beregninger. Etter våre beregninger, der vi har tatt i bruk egne kart og måleverktøy, er det mye som tyder på at de private uteoppholdsarealene per boenhet ikke er større enn ca. 35 m 2. Dette tilsier at kravene i KPA pkt. 11. ikke er oppfylt. Fagetaten opprettholder derfor vår konklusjon om at arealkravene i KPA pkt. 11 ikke er oppfylt. Hva gjelder fellesarealene på naboeiendommen gnr 124 bnr 464, bemerker fagetaten at dersom disse arealene er nødvendig for å oppfylle kravene til uteoppholdsareal, ville en eventuell rammetillatelse bli gitt på vilkår av at arealene sammenføyes etter lov om eigedomsregistrering, jf. pbl sjette ledd bokstav b. Om kvaliteten på uteoppholdsarealene sier avslaget; «Utendørs oppholdsareal skal ha god kvalitet. På situasjonskartet er utendørs oppholdsareal vist mot vest. Arealet er bratt og ulent og tilfredsstiller ikke kravet til brukbarhet». Klager har ikke kommet med nye opplysninger som gir grunn til å endre vår oppfatning av at kvalitetskravene ikke er oppfylt i denne saken. Det vises til avslagets begrunnelse. På denne bakgrunn konkluderer fagetaten med at tiltaket ikke tilfredsstiller areal- og kvalitetskravene til uteoppholdsareal i KPA pkt. 11. Tiltaket krever dispensasjon fra kravet og fagetaten vil informere om dette i brev med orientering om saksgang. Anførselen har ikke ført frem Tiltakets plassering - pbl Avslaget er gitt med hjemmel også i pbl om byggverks plassering, høyde og krav til avstand til nabogrense. 5

6 Pbl første og annet ledd sier: «29-4. Byggverkets plassering, høyde og avstand fra nabogrense Byggverkets plassering, herunder høydeplassering, og byggverkets høyde skal godkjennes av kommunen. Kommunen skal påse at veglovas bestemmelser om byggegrense og frisikt blir fulgt. Bygning med gesimshøyde over 8 meter og mønehøyde over 9 meter kan bare føres opp hvor det har hjemmel i plan etter kapittel 11 eller 12. Hvis ikke annet er bestemt i plan etter kapittel 11 eller 12, skal byggverk ha en avstand fra nabogrense som minst svarer til byggverkets halve høyde og ikke under 4 meter.» Klager anfører at tiltaket er plassert 4 meter fra nabogrensen og derfor ikke er i strid med pbl annet ledd. Fagetaten anser i klageomgangen at tiltaket ikke er i strid med 29-4 annet ledd. Det vises til tegningene som er vedlagt søknaden. Det fremgår av disse at bygget er 8 meter høyt. Avstanden fra nabogrensen skal da være 4 meter. Det vises videre til avslagets begrunnelse, som selv slår fast at tiltaket er plassert 4 meter fra grensen. Tiltaket er således ikke i strid med 29-4 annet ledd. Anførselen har ført frem. Avslaget har konkludert med at tiltaket påfører naboene betydelig ulempe. Avslaget sier: «Bygningen ligger høyere enn naboer mot øst og på samme høyde som nabo mot sør. I rundskriv H-18/90 sier Kommunaldepartementet at tiltakshavers ønske skal imøtekommes, dersom det ikke foreligger hjemmel gitt i eller i medhold av loven til å si nei, f.eks at omsøkte plassering medfører betydelig ulempe for naboer. Innholdet i begrepet betydelig ulempe vil variere og må vurderes blant annet ut fra hva som er påregnelig ut fra strøkets karakter, og veies opp mot tiltakshavers ønsker og muligheter for en alternativ plassering/løsning. Som i de fleste saker hvor det blir bygget på naboeiendommen, blir også naboer i denne saken berørt. Det sentrale vurderingstema blir hvorvidt det omsøkte tiltakets plassering må anses å påføre naboen betydelig ulempe. Ved vurderinger av ulempene ved tiltaket må det tas utgangspunkt i de lokale forhold på stedet og om det er påregnelig at endringer foretas. Etat for byggesak og private planer vurderer omsøkte tiltak til å få store konsekvenser for naboer. Naboer får økt innsyn, tap av utsikt og tap av sol. Tiltaket vil medføre gjenbygging av det åpne arealet mellom bygningene.» Klager anfører at naboene ikke påføres betydelig ulempe og viser til vedlagt soldiagram. Fagetaten viser til avslaget der konklusjonen om at tiltaket påfører naboene og omkringliggende miljø betydelig ulempe, er begrunnet bredere enn at tiltaket påvirker solforholdene på naboeiendommene. Soldiagrammet alene kan ikke tillegges avgjørende vekt i vurderingen. Avslaget sier at «naboer får økt innsyn, tap av utsikt, tap av sol. Tiltaket vil medføre gjenbygging av det åpne arealet mellom bygningene». Avslaget peker på flere viktige trivselsfaktorer i et nabolag. I følge nabomerknadene vil tiltaket gi betydelig innsyn til uteplasser og soverom i eksisterende bebyggelse, og ta hele utsikten fra stuen til en av 6

7 naboene. Videre er det påpekt at grøntareal forsvinner, og at tiltaket påvirker lys og luft og romfølelsen og følelsen av ro rundt bebyggelsen. Avslagets helhetsvurdering av at naboulempene er betydelige, tiltres i klageomgangen. Anførselen har ikke ført frem. Klager anfører at pbl første ledd første punktum ikke er en selvstendig avslagshjemmel, men at den kun gir kommunen anledning til å bestemme en annen plassering enn omsøkt. Dette har kommunen ikke gjort. Tilbygget er derfor ikke i strid med pbl Fagetaten anser at det er sikker rett at Pbl første ledd, første punktum ikke kan benyttes som selvstendig avslagshjemmel på søknader om tillatelse til oppføring av byggverk på ubebygget tomt. Denne tolkningen følger av bestemmelsens forarbeider, høyesterettspraksis og teori som presiserer at bestemmelsen kun gir myndighetene godkjenningskompetanse til å angi en alternativ plassering av byggverket. Dersom kommunen finner at de mulighetene som foreligger for plassering på tomten er uakseptable, må den eventuelt nedlegge bygge- og deleforbud eller avslå søknaden med annet hjemmelsgrunnlag. Imidlertid er fagetaten av den oppfatning at bestemmelsen kan benyttes som selvstendig avslagshjemmel for søknad om tillatelse til oppføring av byggverk på bebygget tomt, slik som i herværende sak. Dette bygger vi på tolkning av bestemmelsens ordlyd, formål og reelle hensyn (nærmere belyst nedenunder). I tillegg bygger vi på at den presisering som er gjort av forarbeider, høyesterettspraksis og teori, om at bestemmelsen ikke er en ren avslagshjemmel, synes å bygge på en forutsetning om at omsøkt eiendom er en råtomt 1. I så fall anser fagetaten at disse rettskildefaktorene ikke er til hinder for en tolkning om at myndighetene med hjemmel i pbl. 29-4, 1.l.1.p. har kompetanse til å avslå en byggesøknad på bebygget eiendom. Spørsmålet berører ikke fagetatens konklusjon om at det må gis avslag på omsøkte tiltak i denne saken, da tiltaket kan avslås med hjemmel i andre bestemmelser i regelverket, jf. fagnotatet pkt (om at tiltaket er planstridig), pkt (om at tiltaket strider med krav til uteoppholdsareal), pkt og pkt (begge om at det ikke er grunnlag for å gi dispensasjon). Spørsmålet er likevel drøftet siden vedtaket er gitt med hjemmel i pbl. 29-4, 1.l.1.p., og siden klager har anført at dette hjemmelsgrunnlaget er ugyldig. Begrunnelsen for at fagetaten anser at pbl. 29-4, 1.l.1.p. kan benyttes som selvstendig avslagshjemmel for tiltak på bebygget tomt (slik som i herværende sak), er for det første at fagetaten anser at en slik tolkning kan følge av ordlyden som sier at «Byggverkets plassering, herunder høydeplassering, og byggverkets høyde skal godkjennes av kommunen». Naturlig forståelse av ordlyden kan tilsi at når kommunen har fått kompetanse og myndighet til å godkjenne et byggverks plassering, herunder høydeplassering og høyde, har de også kompetanse og myndighet til ikke å gi slik godkjenning etter en konkret og saklig vurdering, for eksempel når tiltaket er i strid med de hensyn bestemmelsen skal ivareta, og avslå tiltaket på dette grunnlag. Dette tilsier at ordlyden ikke er til hinder for å tolke bestemmelsen slik at den kan benyttes som avslagshjemmel. 1 Rettskilder som er gjennomgått er Ot.prp. nr. 45 ( ) s. 231, NOU 2005: 12 s. 338, NOU 1982:13 s 28-29, Rt , SOM 2012/215, Rundskriv H 18/90 og Pedersen, Sandvik mfl. s

8 I Rundskriv H18/90 er bestemmelsen tolket slik at den kan være avslagshjemmel for tiltak på bebygget tomt. I henhold til rundskrivet er bestemmelsen avslagshjemmel for søknad om påbygg, dersom den omsøkte høyden påfører naboen og miljøet rundt en betydelig ulempe. Det slås fast at det ikke er en betingelse for avslag at det er tatt forbehold om dette i den opprinnelige byggetillatelsen. Fagetaten anser at den tolkningen som er gjort i rundskrivet gir et rimelig og fornuftig tolkningsresultat, og legger rundskrivet til grunn ved vår rettsanvendelse av pbl. 29-4, 1.l.1.p. på søknad om tillatelse til påbygg. For tilbygg slår rundskrivet fast at dersom myndighetene med hjemmel i pbl. 29-4, 1.l.1.p. har påbudt en endret utforming av byggverket i opprinnelig byggetillatelse, for slik å ivareta hensynene bak bestemmelsen, kan pbl. 29-4, 1.l.1.p. gi hjemmel til avslag på senere søknad om tilbygg, «hvis tilbygget er i strid med vilkår gitt i/forutsatt i den opprinnelige byggetillatelsen, og de samme/tilsvarende hensyn gjør seg gjeldende for den senere som for den opprinnelige søknad». I følge rundskrivet er adgangen til å avslå tilbygg med hjemmel i pbl. 29-4, 1.l.1.p, snevrere enn adgangen til å avslå påbygg, da hjemmel til avslag på tilbygg er betinget av forutsetninger for eller vilkår i opprinnelig tillatelse. Hvorvidt departementet har ment at det bare er vilkår/forutsetning om endret utforming, i motsetning til vilkår om endret plassering som kan begrunne etterfølgende avslag, fremstår som usikkert. Fagetaten kan imidlertid ikke se hvilke grunner som eventuelt skulle forklare en slik differensiering. I SOM 2012/215 har Sivilombudsmannen i en sak om plassering av en tomannsbolig på ubebygget tomt, slått fast at pbl. 29-4, 1.l.1.p ikke gir myndighetene kompetanse til å påby endret grunnflateutforming. Dersom Sivilombudsmannens tolkning legges til grunn, bortfaller den forutsetning som er lagt til grunn i Rundskriv H18/90 for at pbl. 29-4, 1.l.1.p kan hjemle avslag på tilbygg. Fagetaten forholder seg til Sivilombudsmannens uttalelse i SOM 2012/215, men anser ikke at uttalelsen er til hinder for en tolkning om at 29-4, 1.l.1.p kan hjemle avslag på søknad om tilbygg. Ordlyd, formål og reelle hensyn taler etter vår oppfatning for at 29-4, 1.l.1.p, på lik linje som den gir hjemmel til å avslå et påbygg, kan gi hjemmel til å avslå et tilbygg etter en konkret vurdering. Som begrunnelse kan vi for eksempel vise til de tilfellene der opprinnelig tillatelse er gitt under forutsetning av endret plassering av byggverket, slik at naboene ikke utsettes for en betydelig naboulempe. Dersom 29-4, 1.l.1.p ikke kan hjemle avslag på etterfølgende søknad om et tilbygg som påfører naboene de samme ulempene som ble forhindret gjennom forutsetning/vilkår i opprinnelig tillatelse, får man et uheldig tolkningsresultat, da det kan lede til at tiltakshaver kan spekulere i å søke i flere omganger, for å oppnå tillatelse til sine egentlige ønsker. Videre er det prinsipielt sett vår oppfatning, at en bestemmelse som innebærer at det kan gis tillatelse på vilkår, må kunne benyttes som avslagshjemmel i de tilfellene der ny søknad kommer i strid med vilkår gitt i opprinnelig tillatelse. Videre kan vi ikke se at det prinsipielt sett er grunnlag for å differensiere mellom tilbygg og påbygg, slik det er gjort i H 18/90. For begge tiltakstyper kan en tillatelse innebære tilsidesettelse av hensyn som bestemmelsen skal ivareta, herunder hensynet til nabo og omgivelsene. Begge tiltakstyper skjer på en allerede bebygget tomt, slik at hensynet til å bygge ut der dette er planlagt og/eller ønsket fra det offentliges side, uansett allerede er ivaretatt ved eksisterende bebyggelse på tomten. 8

9 Fagetaten kan heller ikke se grunnen til at det (evt.) skal være en betingelse for å kunne benytte 29-4, 1.l.1.p som avslagshjemmel for tilbygg, at myndighetene aktivt har stilt et konkret vilkår i opprinnelig tillatelse om at tiltakshaver foretar en endring av det omsøkte. Poenget må vel være at 29-4, 1.l.1.p etter en konkret og saklig vurdering, kan være avslagshjemmel for tilbygg når tilbygget strider med hensynene godkjenningsordningen skal ivareta. I denne vurderingen vil begrunnelsen for og vurderinger knyttet til opprinnelig tillatelse uansett være et moment. På bakgrunn av ovennevnte konkluderer fagetaten med at l.1.p kan hjemle avslag på tilbygg etter en konkret og saklig vurdering. Spørsmålet er da om tilbygget i denne saken, etter en konkret og saklig vurdering, kan avslås med hjemmel i pbl l.1.p. Saken gjelder søknad om tilbygg av to boenheter til et eksisterende rekkehus med fire boenheter. Tilbygget er vurdert å påføre naboene betydelig ulempe. Eksisterende rekkehus fikk byggetillatelse i 1962, jf. vedlegg 14. Tillatelsen er ikke gitt på konkrete vilkår som er inntatt i tillatelsen. Slik vi ser det er det imidlertid en klar forutsetning for den opprinnelige tillatelsen, at rekkehuset ble plassert slik at hensynet til naboer og omgivelsene ble ivaretatt. Det vises til at eksisterende rekkehus og omkringliggende bebyggelse er oppført i samsvar med illustrasjonsplanen for området, jf. vedlegg 11, og plan lagt ved opprinnelig søknad om tillatelse; se vedlegg 14. Mye tyder på at illustrasjonsplanen vært en regulerings- og bebyggelsesplan for Hetlevikshøyden, jf. vedlegg 10. I gjennomtenkte planer er hensyn til naboer og omgivelser (så vel som brannvern, lys, luft og rom mellom bebyggelse, terrenghensyn og at det skal være en viss orden i bebyggelsen, mv.) i best mulig grad søkt ivaretatt ved valg av plassering av byggene i planområdet. Uansett om illustrasjonsplanen har vært/er juridisk bindende eller ikke, er bebyggelsen faktisk blitt plassert i samsvar med denne. Det er sannsynlig at det har vært en forutsetning for opprinnelig tillatelse, at rekkehuset ble plassert i samsvar med illustrasjonsplanen. Således har også ivaretakelse av nabohensyn vært en forutsetning for opprinnelig byggetillatelse. Fagetaten anser derfor at når etterfølgende tilbygg påfører naboene en betydelig ulempe som bevisst ble hensyntatt i opprinnelig byggetillatelse, foreligger det hjemmel i 29-4 første ledd første punktum til å avslå tilbygget. Den vurdering som er gjort i avslaget tiltres således i klagerunden. Anførselen har ikke ført frem. 4.3 Estetikk - korrigering Avslaget har ved en inkurie ikke behandlet estetikkspørsmålet. Det foreligger nabomerknader i saken som påpeker at tiltaket estetisk sett ikke passer sammen med resten av rekkehuset og omkringliggende omgivelser. Plan- og bygningslovens estetikkbestemmelse sier; Visuelle kvaliteter Ethvert tiltak etter kapittel 20 skal prosjekteres og utføres slik at det etter kommunens skjønn innehar gode visuelle kvaliteter både i seg selv og i forhold til dets funksjon og dets bygde og naturlige omgivelser og plassering. 9

10 Fagetaten kommenterer kort at tiltaket ikke oppfyller estetikkravet «i forhold til dets funksjon og dets bygde og naturlige omgivelser og plassering». Det vises til at det er et arkitektfaglig prinsipp at boenhetene i samme rekkehus skal utformes enhetlig og helhetlig. De to boenhetene i omsøkt tiltak er høyere enn de eksisterende boenhetene i rekkehuset, videre er de utformet med takvinduer og altaner. Omsøkt tiltak vil således forrykke den etablerte, enkle og repeterende strukturen i rekkehuset dersom det gjennomføres. Omsøkte tiltaks utforming bryter dessuten med utformingen på omkringliggende bebyggelse som er relativt ensartet. På denne bakgrunn er det fagetatens konklusjon at tiltaket ikke oppfyller kravet til gode visuelle kvaliteter. 4.4 Vurdering av tiltaket i forhold til ny kommuneplan Ved klagebehandlingen er tiltaket også vurdert i forhold til ny kommuneplan (KPA 2010) Plankravet i KPA 2010 pkt. 1 Gjennomgangen viser at tiltaket er i strid med KPA 2010 pkt. 1 om plankrav. Det foreligger ingen reguleringsplan som regulerer bebyggelsen i området, jf. pkt ovenfor. Unntaket i A kommer ikke til anvendelse på tiltaket, da tiltaket er et tiltak etter pbl bokstav a, som ikke er omfattet av unntak A. Unntaket i B kommer ikke til anvendelse da vilkåret om at «den nye bebyggelsen må kunne innpasses i en bestående struktur, og underordne seg eksisterende bebyggelse når det gjelder høyde og volum» ikke er oppfylt. Det vises til at boenhetene i omsøkt tiltak ikke innpasser seg i bestående struktur i rekkehuset når det gjelder arkitektonisk utforming og estetikk, og heller ikke underordner seg rekkehusets høyde og volum Uteoppholdsareal etter KPA 2010 pkt. 10 Gjennomgangen viser at tiltaket er i strid med KPA 2010 pkt. 10 om uteoppholdsareal. Bestemmelsen sier at arealkravet til privat uteoppholdsareal for rekkehus er 75 m 2 per boenhet. I revidert situasjonsplan som er sendt inn med søknad om dispensasjon av , er det målsatt at det private uteoppholdsarealet til de nye boenhetene er på 50 m 2. Beregninger fagetaten har utført ved hjelp av vårt kart- og måleverktøy kan tyde på at de private uteoppholdsarealene reelt sett kun er ca. 35 m 2. Uansett er kravet til private uteoppholdsareal ikke oppfylt. Videre ansees ikke kvalitetskravene å være oppfylt, da arealet er bratt og ulent og ikke tilfredsstiller kravet til brukbarhet (jf. avslagets begrunnelse). Uteoppholdsareal ligger tett på naboenes private uteoppholdsareal, og hensynet til privatlivets fred blir ikke ivaretatt. Arealet muliggjør derfor ikke lek og rekreasjon i nødvendig utstrekning Vurdering av søknad om dispensasjon Fagetaten mottok den søknad om dispensasjon fra KPA 2010 pkt. 1 og pkt

11 Vilkårene for å innvilge dispensasjon følger av pbl annet ledd hvor det heter: «19-2. Dispensasjonsvedtaket Dispensasjon kan ikke gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. Det kan ikke dispenseres fra saksbehandlingsregler.» I følge Ot. prp. nr. 32 ( ) s 242 er dispensasjonsadgangen, ved pbl strammet inn. Det vil normalt ikke være dispensasjonsadgang når hensynene bak bestemmelsene det skal dispenseres fra fortsatt gjør seg gjeldende med styrke. Videre er det ikke lengre tilstrekkelig med alminnelig interesseovervekt. Det må foreligge en klar overvekt av hensyn som taler for dispensasjon. Om adgangen til å dispensere fra planer, sier Ot.prp.nr.32 ( ) på s 242 at det ikke skal være en kurant sak å fravike en gjeldende plan. Planene fastsetter arealbruken i planområdene med rettsvirkninger. De er utarbeidet gjennom en omfattende prosess og er vedtatt av kommunens høyeste organ, bystyret. Dispensasjoner må heller ikke undergrave planer som avgjørelses- og informasjonsgrunnlag. På bakgrunn av hensynet til offentlighet, samråd og medvirkning i planprosessen er det viktig at endringer av planer ikke skjer ved dispensasjoner, men blir behandlet etter reglene om kommuneplanlegging og reguleringsplaner Plankravet i KPA 2010 pkt Det første spørsmålet er om en dispensasjon innebærer en vesentlig tilsidesettelse av hensynene bak bestemmelsen om plankrav i KPA punkt 1 og i formålsbestemmelsen i pbl. 1-1, jf annet ledd, første punktum. Hensynet bak plankravet i KPA pkt. 1 er å sikre at bygging skjer etter en helhetlig plan for arealbruk, der blant annet hensynet til bærekraftig utvikling, den enkeltes og samfunnets interesser, infrastruktur og områdets karakter er ivaretatt. Formålsbestemmelsen i pbl. 1-1, tredje ledd sier at «planlegging og vedtak skal sikre åpenhet, forutsigbarhet og medvirkning for alle berørte interesser og myndigheter. Det skal legges vekt på langsiktige løsninger, og konsekvenser for miljø og samfunn skal beskrives. Videre skal bærekraftig utvikling fremmes til beste for den enkelte, samfunnet og fremtidige generasjoner». Fagetaten anser at å dispensere fra plankravet i KPA pkt. 1 vesentlig tilsidesetter hensynene bak bestemmelsen, fordi bygging da ikke skjer etter en plan for arealbruk med bestemmelser som sikrer at overordnede krav og hensyn er helhetlig avveid og hensyntatt. Omsøkt tiltak påfører naboene vesentlig ulempe, estetisk sett bryter det med eksisterende rekkehus sin utforming og områdets karakter, og uteoppholdsarealene på omsøkt eiendom ikke er tilfredsstillende, og således ikke i samsvar hverken med pbl eller kravet til uteoppholdsareal i KPA pkt. 10. Ved at det ikke utarbeides plan før bygging, tilsidesettes også hensynene i formålsbestemmelsen i pbl. 1-1 om åpenhet, forutsigbarhet og medvirkning for alle berørte interesser og myndigheter, mv. 11

12 Klager anfører at en reguleringsplan ikke vil bringe frem flere opplysninger enn en ordinær byggesak, da tiltaket ikke endrer eiendommens formål. Fagetaten påpeker at det ikke bare er å fastslå et arealformål som er hensikten med en reguleringsplan, men å sikre en god og hensiktsmessig avveiing av de mange kryssende samfunnshensyn og private hensyn som gjelder på plan- og bygningsrettens område. Anførselen har ikke ført frem. Fagetaten anser at det første formelle vilkåret i 19-2 annet ledd ikke er oppfylt. 2. Det andre spørsmålet er om fordelene ved å gi dispensasjon er klart større enn ulempene etter en samlet vurdering, jf annet ledd, annet punktum. Klager har ikke begrunnet hvorfor dette vilkåret skulle være oppfylt i denne saken. Fagetaten vektlegger at det er uheldig å dispensere fra plan, da dette uthuler regelverket, skaper uforutsigbarhet for byggenæringen og den enkelte beboer, kan skape presedensvirkning, og tilsidesetter de hensynene planregelen er ment å ivareta. Dette gjelder spesielt siden kommuneplanen 2010 nettopp er vedtatt ( ). Bestemmelser, krav og rekkevidde og grensedragning i planen er nettopp gjennomgått, og bygger på bevisste valg. Det er derfor en klar ulempe å fravike planens grenser gjennom dispensasjon, da det undergraver planens legitimitet. I tillegg vil en dispensasjon fra ny plan svekke planen som avgjørelses- og informasjonsgrunnlag. Fagetaten vil også påpeke at i motsetning til KPA 2006 stiller KPA 2010 selv opp unntaksbestemmelser til plankravet. Etter en gjennomtenkt og demokratisk prosess er det altså tatt stilling til i hvilke tilfeller man anser at det likevel ikke er nødvendig med et plankrav. Tiltak som ikke omfattes av unntaksbestemmelsene må i henhold til alminnelige tolkningsprinsipper derfor underlegges en streng dispensasjonspraksis. Andre ulemper er at tiltaket påfører naboene vesentlig ulempe, at tiltaket estetisk sett bryter det med eksisterende rekkehus sin utforming og områdets karakter, og at uteoppholdsarealene på omsøkt eiendom ikke er tilfredsstillende. Etter vårt syn er derfor fordelene ved å fravike plankravet i denne saken, ikke klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. Vilkåret er ikke oppfylt. På bakgrunn av ovennevnte er det klart at ingen av de formelle vilkårene i pbl for å gi dispensasjon er oppfylt. Anførselen har ikke ført frem Uteoppholdsareal etter KPA 2010 pkt Det første spørsmålet er om en dispensasjon innebærer en vesentlig tilsidesettelse av hensynene bak bestemmelsen om uteoppholdsareal i KPA punkt 10 og i formålsbestemmelsen i pbl. 1-1, jf annet ledd, første punktum. Hensynet bak bestemmelsen i KPA punkt 10 om uteoppholdsareal er gjennom størrelse, utforming og beliggenhet mv., å sikre forsvarlig oppholdssted i det fri for beboerne og i 12

13 nødvendig utstrekning muliggjøre lek, rekreasjon og andre aktiviteter og skape trivsel for beboerne. Formålsbestemmelsen i pbl. 1-1, femte ledd sier at hensynet til barn og unges oppvekstsvilkår skal ivaretas. Fagetaten anser at tiltaket vesentlig tilsidesetter hensynet bak bestemmelsen. Det vises til at de private uteoppholdsarealene er mellom m 2 for små ift. kravet i KPA 10 som er på på 75 m 2 per boenhet. Videre er terrenget bratt og ulent og gir dårlig brukbarhet. Det ligger også slik i forhold til omkringliggende bebyggelse at hensynet til privatlivets fred ikke ivaretas. Hensynet til at utearealene skal ivareta behovet for utendørs lek, rekreasjon og barns og unges oppvekstsvilkår er derfor vesentlig tilsidesatt. Fagetaten anser at det første formelle vilkåret i 19-2 annet ledd ikke er oppfylt. 2. Det andre spørsmålet er om fordelene ved å gi dispensasjon er klart større enn ulempene etter en samlet vurdering, jf annet ledd, annet punktum. Klager anfører at fordelen med dispensasjonen er at det er en miljømessig gevinst ved at eksisterende areal benyttes til beboelse som kommunen er svært avhengig av. Fagetaten påpeker at hensynet til fortetting må avveies mot andre kryssende hensyn. En dispensasjon fra kravene til uteoppholdsareal vil ha konsekvenser for miljø og helse, da beboerne ikke vil ha tilstrekkelige arealer for utendørs rekreasjon og lek. Konsekvenser for miljø og helse skal i henhold til 19-2 tredje ledd, spesielt vektlegges i dispensasjonsvurderingen, og fagetaten anser at dette er en sterk ulempe med evt. å innvilge dispensasjon. Fagetaten viser videre til at arealkravet til private uteoppholdsareal er i KAP 2010 blitt strengere enn KPA Etter vår vurdering er dette et signal om at man i et samfunns- og folkehelseperspektiv i større grad enn tidligere ønsker å ivareta hensynene bak bestemmelsen. Det vil således være en klar ulempe å dispensere fra dette kravet. Vilkåret er ikke oppfylt. På bakgrunn av ovennevnte er det klart at ingen av de formelle vilkårene i pbl for å gi dispensasjon er oppfylt. Anførselen har ikke ført frem. 4.6 Avslutning Fagetatens konklusjon er at tiltaket ikke oppfyller pbl om visuelle kvaliteter, at tiltakets plassering ikke kan godkjennes etter pbl første ledd, at det ikke kan innvilges dispensasjon fra KPA 2010 pkt. 1 om plankrav eller fra KPA 2010 pkt. 10 om utomhusareal. På bakgrunn av ovenstående anbefales klagen ikke tatt til følge. Trykte vedlegg: 1. Situasjonskart 2. Situasjonsplan 3. Tegninger 13

14 4. Oversiktsfoto 5. Søknad om dispensasjon av Utfyllende klage av Klage av Avslag av Reguleringsplan R , Laksevåg, veger på Hetlevikhøyden 10. Vedtaksdokument av Bakgrunnsdokumentasjon til reguleringsplan R Illustrasjonsplan av Lov om bygningsvesenet av Fylkesmannens vedtak av i sak 2011/ Byggetillatelse på eksisterende rekkehus av