BERGEN KOMMUNE Byutvikling, klima og miljø/etat for byggesak og private planer

Transkript

1 BERGEN KOMMUNE Byutvikling, klima og miljø/etat for byggesak og private planer Fagnotat Saksnr.: /16 Saksbeh.: KBUL Emnekode: EBYGG-5210 Til: Byrådsavd. for byutvikling, klima og miljø Kopi til: Fra: Etat for byggesak og private planer Dato: Laksevåg gnr 123 bnr 235, Kjøkkelvikveien 27 klage fra nabo på tillatelse i ett trinn til oppgradering av Kjøkkelvik ungdomsskole 1. Hva saken gjelder Saken gjelder ett-trinns søknad om oppgradering av Kjøkkelvik ungdomsskole. Tiltaket består av en total fasade-rehabilitering, nytt ventilasjonsanlegg for hele skolen som medfører tekniske rom/påbygg på taket (ca. 82 m 2 ) og nye himlinger, nytt skolekjøkken, ny kantine, utskiftning av gulvbelegg, maling av korridorer og trapperom, rehabilitering av gamle utvendige toalett, herunder innbygging med nytt forrom/inngangsparti, og total brannteknisk oppgradering av skolen. Det ble gitt tillatelse i vedtak datert Tiltakshaver er Bergen kommunale bygg. Vedtaket ble påklaget ved brev datert av nabo Kirsten A. Pedersen (123/176), representert ved sin sønn Geir V. Pedersen som igjen er representert ved advokatfirmaet Thommesen. Hovedtemaene i klagesaken er at påbygget er så høyt at utsikten fra klagers eiendom blir forringet. Klagen er mottatt av fagetaten etter at klagefristen er løpt ut. Vi har imidlertid innvilget oppreisning etter fvl. 31, og gitt tillatelse til at klagen tas til behandling. Se nærmere om dette i punkt 4.1, nedenunder. Eiendommen er regulert til offentlig bebyggelse i reguleringsplan Loddefjord Nord/Olsvik, Kjøkkelvikdalen, stadfestet I kommuneplanens arealdel inngår eiendommen i arealformål byggeområde. Byggehøyde er ikke regulert i reguleringsplanen og følgelig gjelder bestemmelsen i kommuneplanens arealdel pkt. 23. Saken skal behandles etter lov nr. 71 om planlegging og byggesaksbehandling (pbl.). Det er foretatt nabovarsling i samsvar med bestemmelsene i pbl og det er registrert merknader fra nabo på gnr 123 bnr 176 som også er klager i saken. Hovedtemaene i merknaden er forringelse av utsikt, støy fra det tekniske anlegget på taket av skolen og at dette vil kunne medføre verditap på eiendommen. Tiltaket krever dispensasjon fra kommuneplanens arealdel pkt. 23, jf. pbl første ledd. Regelen sier at maksimal byggehøyde er 9 meter. Dispensasjon er innvilget og det er gitt

2 tillatelse til at påbyggets maksimale mønehøyde over overkant gulv 1. etg. er 12,1 m i nordre del, 11,7 m og 10,8 m i midtre del, og 8,5 m i sydlig del. Det er gitt fritak for nabovarsling iht. dispensasjonsbestemmelsen i pbl. 19-1, for alle andre naboer enn naboen på gnr 123 bnr 176 som også er klager i saken. Det er ikke registrert at gnr 123 bnr 176 er nabovarslet iht. pbl før vedtak er truffet. Fagetaten anser imidlertid at dette er en saksbehandlingsfeil som ikke har virket bestemmende for vedtakets innhold, og at vedtaket derfor likevel er gyldig. Se nærmere om dette i pkt. 4.2 nedenunder. Saken er ikke sendt til andre offentlige myndigheter for uttalelse før vedtak ble truffet. Begjæring om oppsettende virkning er ikke innvilget av fagetaten. Saken er blitt vurdert på nytt basert på innkommet klage og øvrige opplysninger, uten at det er funnet grunnlag for å ta klagen til følge. 2. Forslag til vedtak: Vedtak datert opprettholdes. Klagen tas ikke til følge. ETAT FOR BYGGESAK OG PRIVATE PLANER Petter Wiberg byggesakssjef 3. Klage: Trygve Sæle seksjonsleder Klager gjør i hovedsak gjeldende at: skolen ved påbygget blir for høyt høyden medfører tap av utsikt for klager tap av utsikt medfører verdiforringelse av klagers eiendom klager ikke har mottatt nabovarsel ifm. oppstart av arbeidene på skolen Det vises for øvrig til klagen i sin helhet. 4. Merknader/vurderinger: 4.1 Oversittet klagefrist - innvilget oppreisning etter fvl. 31 Forvaltningsloven 29, første ledd, første punktum er en bestemmelse om klagefrist. Bestemmelsen sier; 29. (klagefrist). 2

3 Fristen for å klage er 3 uker fra det tidspunkt underretning om vedtaket er kommet frem til vedkommende part. Klagen i denne saken er datert og vedtaket er datert Klagefristen etter fvl. 29, første ledd, første punktum, er således oversittet. Klagen skal derfor i utgangspunktet avvises. I klagen av anføres det at klager har sendt en annen klage innen fristen, allerede den , jf. bilag 1 til klagen av Denne klagen er imidlertid ikke mottatt og registrert hos fagetaten, så klager kan ikke gis medhold i anførselen. Klager anfører subsidiært at klagen uansett må tas til behandling og det vises i denne sammenheng til den kontakt som har vært mellom klager og kommunen, og kommunens veiledningsplikt etter fvl. 11. Bestemmelsen sier; 11. (veiledningsplikt). Forvaltningsorganene har innenfor sitt sakområde en alminnelig veiledningsplikt. Formålet med veiledningen skal være å gi parter og andre interesserte adgang til å vareta sitt tarv i bestemte saker på best mulig måte. Omfanget av veiledningen må likevel tilpasses det enkelte forvaltningsorgans situasjon og kapasitet til å påta seg slik virksomhet. Forvaltningsorganer som behandler saker med en eller flere private parter, skal av eget tiltak vurdere partenes behov for veiledning. Etter forespørsel fra en part og ellers når sakens art eller partens forhold gir grunn til det, skal forvaltningsorganet gi veiledning om: a) gjeldende lover og forskrifter og vanlig praksis på vedkommende sakområde, og b) regler for saksbehandlingen, særlig om parters rettigheter og plikter etter forvaltningsloven. Om mulig bør forvaltningsorganet også peke på omstendigheter som i det konkrete tilfellet særlig kan få betydning for resultatet. Uavhengig av om sak pågår, plikter forvaltningsorganet innen sitt sakområde å gi veiledning som nevnt i annet ledd til en person som spør om sine rettigheter og plikter i et konkret forhold som har aktuell interesse for ham. Dersom noen henvender seg til urette myndighet, skal det forvaltningsorgan som mottar henvendelsen, om mulig vise vedkommende til rett organ. Inneholder en henvendelse til et forvaltningsorgan feil, misforståelser, unøyaktigheter eller andre mangler som avsenderen bør rette, skal organet om nødvendig gi beskjed om dette. Organet bør samtidig gi frist til å rette opp mangelen og eventuelt gi veiledning om hvordan dette kan gjøres. Kongen kan gi nærmere bestemmelse om utstrekningen av veiledningsplikten og om den måten veiledningen skal ytes på. Fagetaten har vurdert hvorvidt vi skal innvilge oppreisning etter fvl. 31. Bestemmelsen sier; 3

4 31. (oversitting av klagefristen). Selv om klageren har oversittet klagefristen, kan klagen tas under behandling såframt a) parten eller hans fullmektig ikke kan lastes for å ha oversittet fristen eller for å ha drøyd med klage etterpå, eller b) det av særlige grunner er rimelig at klagen blir prøvd. Ved vurderingen av om klagen bør tas opp til behandling, skal det også legges vekt på om endring av vedtaket kan medføre skade eller ulempe for andre. Klagen kan ikke tas under behandling som klagesak dersom det er gått mer enn ett år siden vedtaket ble truffet. Etter fagetatens skjønn foreligger «særlige grunner» til at klagen blir prøvd, jf. fvl. 31 bokstav b. Det vises til at klager, jevnlig og fortløpende siden han ble nabovarslet om tiltaket, har vært i kontakt med kommunen både skriftlig og muntlig. I følge den skriftlige dokumentasjonen i saken, er det ikke tvilsomt at klager har ønsket å klage på tiltakets høyde og anføre at det foreligger naboulemper. Dokumentasjonen i saken kan også tyde på at klager har trodd at han faktisk har klaget på tiltaket på rettmessig måte. Etter fagetatens vurdering burde dette vært fanget opp av saksbehandleren/de saksbehandlere som har vært i kontakt med klager. Klager burde ha mottatt veiledning som gjorde ham i stand til å ivareta sin rett (og saksbehandler burde ha gjort det dokumenterbart at slik informasjon var gitt til klager). Dette gjelder spesielt siden fagetaten den , etter at vedtaket var fattet og før klagefristen var utløpt, mottok kopi av brev fra Fylkesmannen til klager, der det fremgår at klager ønsker å klage på vedtaket. Tatt i betraktning den kontakt og korrespondanse som allerede hadde vært mellom kommunen og klager på dette tidspunkt, burde fagetaten tatt skritt for å avklare klagesaken, og veilede klager om klagefrist, samt forvaltningslovens krav til klagens adressat, form og innhold. Det kan innvendes mot dette at klager selv har ansvar for ikke å havne i rettsvillfarelse, og at han selv må bære ansvaret for at fagetaten ikke har mottatt en klage innen klagefristen. På den annen side har klager tatt kontakt med kommunen gjentatte ganger. Han har aktivt forsøkt å ivareta sitt tarv. Det kan ikke ha vært tvilsomt at han ønsket å klage på tillatelsen. At han likevel ikke har fremsatt en klage til fagetaten innen fristen, kan tyde på at han ikke har mottatt god nok informasjon fra de saksbehandlerne han har vært i kontakt med. På denne bakgrunn er vi, etter en helhetsvurdering, kommet til at klagen bør gis oppreisning etter fvl. 31, og tas til behandling. Klager er blitt informert om dette i brev om orientering om videre saksgang. 4.2 Betydningen av at det ikke er nabovarslet iht. pbl Tiltaket krever dispensasjon fra KPA punkt 23s bestemmelse om maksimalhøyde. Det ble i dispensasjonssøknaden av bedt om fritak fra krav om nabovarsling av dispensasjonssøknaden. I vedtak (tillatelse) av innvilget fagetaten slikt fritak for alle naboene unntatt naboen på gnr 123 bnr 176, som også er klager i saken. Det er ikke registrert at slik nabovarsling i det hele tatt er foretatt. Videre skulle fagetaten ikke fattet vedtak i saken, 4

5 før det forelå dokumentasjon på at slik nabovarslingen var gjennomført, jf. pbl Det foreligger således en saksbehandlingsfeil. Forvaltningsloven 41 regulerer virkningen av feil ved behandlingsmåten. Bestemmelsen sier; 41. (virkningen av feil ved behandlingsmåten). Er reglene om behandlingsmåten i denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven ikke overholdt ved behandlingen av en sak som gjelder enkeltvedtak, er vedtaket likevel gyldig når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Fagetaten har vurdert hvorvidt saksbehandlingsfeilen har virket bestemmende på vedtakets innhold, men kommet til at så ikke er tilfelle. Det er grunn til å tro at tillatelsen ville blitt gitt selv om dispensasjonssøknaden var blitt nabovarslet til klager, og vi evt. hadde mottatt en merknad til denne. Det vises til at klager i samtlige brev/merknader/klager til kommunen og Fylkesmannen i anledning saken, har gjentatt på de samme forholdene/ulempene ved tiltaket, nemlig at tiltaket er for høyt, frarøver ham utsikt og verdiforringer eiendommen. I klagen av er det heller ikke anført nye momenter i saken. Det er derfor overveiende sannsynlig at det faktiske og juridiske grunnlaget for å fatte vedtaket ville vært det samme, også om dispensasjonssøknaden hadde blitt nabovarslet til klager. Siden det etter fagetatens vurdering «er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold», anser vi vedtaket som gyldig. 4.3 Vurdering av anførsel om at skolen blir for høy pga. påbygget Klager har anført at skolen blir for høy på grunn av påbygget. KPA punkt 23 regulerer maksimal byggehøyde til 9 meter. Etter at skolen er påbygget vil skolen få en høyde på maksimalt 12,1 meter. Tiltaket krever derfor dispensasjon, og dette er innvilget. Det vises til drøfting av dispensasjonsspørsmålet i vedtakets begrunnelse. Fagetaten konkluderer på denne bakgrunn med at høyden på skolen er i samsvar med regelverket. 4.4 Vurdering av anførsel om tap av utsikt fra klagers eiendom vurdering av naboulempe, pbl Klager har anført at tiltaket innebærer tap av utsikt fra klagers eiendom. Tap av utsikt er en naboulempe. Rettslig grunnlag for vurdering av dette momentet er pbl første ledd første punktum, som sier; Byggverkets plassering, høyde og avstand fra nabogrense Byggverkets plassering, herunder høydeplassering, og byggverkets høyde skal godkjennes av kommunen. Naboulemper inngår som et moment i godkjenningsvurderingen. I følge Ot.prp. nr. 27 ( ) s 19 skal det tas «tilbørlig hensyn» til naboens interesser. Naboulemper er ikke 5

6 automatisk utilbørlig, og har tiltakshaver saklig grunn så kan naboen måtte tåle ulempen. I følge Sivilombudsmannen er naboulemper ikke rettslig grunnlag for avslag, de gir kun adgang for myndighetene til å bestemme alternative byggehøyder og plassering, jf. Somb s 174. Vilkåret er at ulempene er kvalifisert. Rundskriv H-18/90 av presiserer at naboulempen må være «betydelig» før bygningsmyndighetene har hjemmel til å endre tiltakshavers ønske om byggehøyde og plassering på dette grunnlag. Spørsmålet er om klagers utsiktstap innebærer en «betydelig naboulempe». Fagetaten viser til vedtakets begrunnelse og drøfting av dispensasjonsspørsmålet. Det er riktig at hensynene bak pbl første ledd første punktum, herunder momentet om eventuelle naboulemper, må inngå i en vurdering i hvorvidt det er grunnlag for å dispensere fra et krav til maksimalhøyde. Fagetaten viser til den vurdering som er gjort i vedtaket om hvorvidt naboulempen i denne saken er betydelig, og slutter seg igjen til at så ikke er tilfelle i denne saken Vurdering av anførsel om at klagers eiendom verdiforringes Klager har anført at tiltaket innebærer en verdiforringelse av klagers eiendom. Tiltaket er etter fagetatens vurdering i samsvar med plan- og bygningsloven og bestemmelser gitt i medhold av den. Videre har klager ikke fremsatt et begrunnet krav om erstatning, der han påviser at erstatningsvilkårene er oppfylt. 4.6 Vurdering av anførsel om at klager ikke har mottatt nabovarsel ifm. oppstart av arbeidene på skolen Klager har anført at han ikke har mottatt nabovarsel ifm. oppstart av arbeidene på skolen. Klager har blitt nabovarslet iht. pbl Pbl. har ikke krav til nabovarsling ifm. oppstart/igangsetting av tiltak iht. gitt tillatelse. På bakgrunn av ovenstående anbefales klagen ikke tatt til følge. Trykte vedlegg: 1. Situasjonskart 2. Situasjonsplan 3. Tegninger 4. Oversiktsfoto 5. Klage av Kopi av brev fra Fylkesmannen i Hordaland til klager av Vedtak av Kopi av brev fra Fylkesmannen i Hordaland til klager av Merknad av Merknad av

7 11. Merknad av