Saksbehandler: Andreas Andersen Rusten Vår dato Vår referanse Telefon: 57643189 01.10.2015 2015/2075-423.1 E-post: fmsfaru@fylkesmannen.no Deres dato Deres referanse Fylkesmannen i Hordaland Vedtak i klagesak som gjelder dispensasjon til tilbygg, fasade- og bruksendring av not- og lagerhus på gbnr. 21/18, Askøy kommune Fylkesmannen er i brev av 09.06.2015 fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet oppnevnt som settefylkesmann for å avgjøre klagesaken. Det er klaget innenfor fristen, og vilkårene for å behandle saken er oppfylt. VEDTAK Fylkesmannen tar klagen fra Fylkesmannen i Hordaland til følge, og opphever Askøy kommune sitt vedtak i UTM-sak 149/15 av 23.04.2015. Det gis ikke dispensasjon til tilbygg, fasade- og bruksendring av not- og lagerhus på gbnr. 21/18 i Askøy kommune. Sakens bakgrunn Askøy kommune mottok 14.11.2014 søknad fra dere om dispensasjon til følgende tiltak på eiendommen gbnr. 21/18: «Felles tiltak Endre fasader, bygge terrasse/fluktvei fra byggets 2. og 3. etasje. Utvide parkeringsarealet og fordele deler av uteområdet mellom eierne. Forbedre utslippsforholdene ved å sette slamskiller i kaien og søke utslippsløyve. Sette inn fullisolerte skillevegger mellom seksjonene. Seksjon 1: Endring av fasade mot nord og planlagt bruk av seksjonen. 2. og 3. etasje er planlagt innredet til bolig/kontor med egen inngang fra utsiden. 1. etasje er planlagt innredet til bolig/kontor for eiers næringsvirksomhet. Seksjon 2: Eier vil bruke 1. etasje til båtlager. 2. etasje ønskes innredet til feriebolig. Eier vil sette inn etasjeskiller og innrede soverom i 3. etasje. Seksjon 3: Fortsettelse av utleie av 1. og 2. etasje til Hordaland fylkeskommune. 3. etasje er tenkt brukt til lager. Seksjon 4: 1. etasje ønskes innredet som lager med toalett/dusjrom. 2. etasje ønskes som kontor og en åpen kjøkkenløsning. Eier er selvstendig næringsdrivende og leder for et byggevarefirma som selger varer på internett. Eier er i ferd med å etablere et nytt firma som vil bli drevet fra det påtenkte kontoret i seksjonen.» Byggets historie og planene for fremtidig utvikling av eiendommen går ellers frem av søknaden. Detaljert byggesøknad vil sendes i etterkant av en eventuelt godkjent bruksendring. Hovedkontor Landbruksavdelingen E-post: Njøsavegen 2, 6863 Leikanger Fjellvegen 11, 6800 Førde fmsfpost@fylkesmannen.no Telefon: 57 64 30 00 Postboks 14, 6801 Førde Internett: Telefaks: 57 65 33 02 Telefon: 57 64 30 00 www.fylkesmannen.no/sfj Org.nr 974 763 907 Telefaks: 57 82 17 77
2/7 Eier av gbnr. 21/134 gav merknad til tiltaket i e-post 27.01.2015. Merknaden ble besvart av tiltakshaver 28.01.2015. Tiltakshaver sendte et ytterligere skriv til kommunen 15.01.2015, som gjorde rede for eierne av de ulike seksjonene, uteområdet, parkering, sikkerhet/fluktvei, fasadeendring og båtoppsetting. I kommuneplanens arealdel 2012-2023, vedtatt 13.12.2012, er det aktuelle arealet avsatt til landbruks-, natur-, og friluftsformål (LNF). Tiltaket ligger innenfor 100-metersbeletet mot sjøen. Askøy kommune gav i sak PS 75/15 den 05.03.2015 dispensasjon fra LNF-formålet og kommuneplanens bestemmelse om byggegrense mot sjø jf. plan- og bygningslova 1-8 for tilbygg, fasadeendring, oppdeling av bygg og bruksendring fra naust til boligformål. Begrunnelsen for vedtaket fremgår av kommunens saksframlegg i arkivsak 2013/3364-13. Kommunen vurderte at hensynene til landbruk, natur, friluftsområde, privatisering og strandsonen ikke gjør seg særlig gjeldende. I tillegg vil et dispensasjonsvedtak sørge for at eierne har en helhetlig plan for bygget og eiendommen. Fylkesmannen i Hordaland klaget på vedtaket i brev 24.03.2015. Klageren peker innledningsvis på at saken skulle vært oversendt til uttale før kommunens behandling av søknaden. Angående dispensasjonsspørsmålet viser klageren til kommuneplanens forbud mot omdisponering av naust til bolig eller fritidsbolig. Tiltaket vil medføre ytterligere privatisering av strandsonen i et etablert naustmiljø (både fra sjø og land), og gi et økt aktivitetsnivå på eiendommen. Klageren vurderer også faren for presedensvirkninger for høy. Klageren hevder at det at tiltakshaver får bruke eiendommen på en hensiktsmessig måte er en personlig fordel som ikke oppveier ulempene for de offentlige interessene. Askøy kommune opphevet vedtaket av 05.03.2015 i UTM-sak 149/15 av 23.04.2015. Kommunen gav nå dispensasjon fra LNF-formålet og byggegrensen mot sjø for tilbygg, fasadeendring, oppdeling av bygg samt bruksendring fra not- og lagerhus til boligformål for seksjon 1 og fritidsbolig for seksjonene 2, 3 og 4. Begrunnelsen for vedtaket fremgår av kommunens saksframlegg i arkivsak 2013/3364-17. Kommunen er enig i klagerens vurderinger av presedensvirkninger av et dispensasjonsvedtak, men mener at premissene for vurderingen er feil. Fylkesmannen i Hordaland klaget på vedtaket i brev 27.05.2015. Klageren har merknader til kommunens vedtak for det som gjelder defineringen av bebyggelsen på eiendommen som naust eller not- og lagerhus, boligformålet, strandsoneinteressene, ulemper med dagens bruksformål, og uteoppholdsarealet på eiendommen. Tiltakshaver gjør i skriv av 02.06.2015 rede for åtte moment i forbindelse med Fylkesmannen i Hordaland sin klage 27.05.2015. Tiltakshaver har i skriv 20.06.2015 gitt utfyllende informasjon angående eiendommens historie, klagen fra Fylkesmannen i Hordaland, strandsonehensyn, allemannsretten til ferdsel i strandsonen, presedensfaren og uteoppholdsareal. Vedlagt skrivet følger Fylkesmannen i Hordaland sine saker 2013/2509 og 2015/3516, som gjelder bruksendring fra naust til næring i Sund kommune (kommunens ref. 075/13 av 19.08.2013 og 029/15 av 13.04.2015). Tiltakshaver hadde møte med Fylkesmannen i Sogn og Fjordane 26.06.2015. Tiltakshaver la frem faktum og sine synspunkter, slik tiltakshaver opplever saken. Referat fra møtet er inntatt som dokument i saken.
3/7 Regelverk Vi skal som klageinstans se til at kommunen under behandlingen av saken har fulgt de lovene, forskriftene og saksbehandlingsreglene som gjelder på området. Fylkesmannen kan under klagebehandlingen prøve alle sider ved vedtaket, også de skjønnsmessige vurderingene som kommunen har gjort. Ved prøving av det kommunale skjønnet skal hensynet til det lokale selvstyret vektlegges, jf. forvaltningsloven 34 andre ledd. Det fremgår av plan- og bygningsloven 11-6 at kommuneplanen er juridisk bindende for nye eller utvidelse av eksisterende tiltak. I LNF-områder er det ikke tillatt med bruksendring eller bygging til andre formål enn landbruksformål eller næringsvirksomhet basert på brukets ressursgrunnlag, jf. plan- og bygningsloven 11-7 nr. 5 bokstav a. Det er et generelt forbud mot andre tiltak etter 1-6 enn fasadeendringer innenfor hundremetersbeltet langs sjøen, jf. plan- og bygningsloven 1-8. Forbudet gjelder så langt det ikke er fastsatt annen byggegrense i plan etter plan- og bygningsloven. Av kommuneplanen punkt 6.1 følger det at for områder hvor det ikke er fastsatt en byggegrense [ ] gjelder en byggegrense mot sjø på 100 meter. I kommuneplanen punkt 12-1 er naust definert som uthus i strandsonen for oppbevaring av båt, utstyr for båt og fiskeredskap. Naust skal ikke innredes eller benyttes som fritidsbolig, bolig eller annet rom for varig opphold. Tiltak i strid med plan eller bestemmelser i plan- og bygningsloven, kan bare tillates dersom det blir gitt dispensasjon fra bestemmelsen tiltaket strider mot, jf. plan- og bygningsloven kapittel 19. Med hjemmel i plan- og bygningsloven 19-2 kan kommunen dispensere fra bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven. Kommunen kan ikke dispensere dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å dispensere være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. Vilkårene i plan- og bygningsloven 19-2 er rettslige vurderingstema, ikke et kommunalt skjønn. Det er derfor ikke anledning til å legge nevneverdig vekt på hensynet til det lokale selvstyret. Dispensasjon krever grunngitt søknad. Etter forvaltningspraksis skal begrunnelsen for å dispensere være spesiell og gjelde særlig for tiltaket, og kommunen skal ikke dispensere ut fra mer generelle vurderinger. Ved dispensasjon fra planer og tiltaksforbudet i strandsonen skal kommunene legge særlig vekt på statlige og regionale rammer og mål. Kommunen bør heller ikke dispensere fra planer eller forbudet i plan- og bygningsloven 1-8 når regionale etter statlige sektormyndigheter har uttalt seg negativt til dispensasjonssøknaden. Fylkesmannens vurdering Vi kommenterer innledningsvis at statlige myndigheter hvis saksområde som blir direkte berørt, skal få mulighet til å uttale seg før det gis dispensasjon fra planer, plankrav og forbudet i plan og bygningsloven 1-8, jf. 19-1. Manglende oppfylling av kravet er en saksbehandlingsfeil som kan medføre at vedtaket blir ugyldig, jf. forvaltningsloven 41. I denne saken ble ikke dispensasjonssøknaden oversendt Fylkesmannen i Hordaland for uttale før kommune gjorde sitt vedtak i sak PS 75/15 den 05.03.2015. Fylkesmannen i Hordaland påklaget kommunens vedtak, og fremmet i den anledning sitt syn på saken.
4/7 Kommunen opphevet deretter vedtaket av 05.03.2015 i sak UTM 149/15 av 23.04.2015, og gav dispensasjon som søkt om etter å ha vurdert Fylkesmannen i Hordaland sine klagegrunner. Både tiltakshaver og Fylkesmannen i Hordaland har opplyst saken ytterligere i den etterfølgende klagebehandling av vedtaket av 23.04.2015. Vi regner derfor saksbehandlingsfeilen i forbindelse med vedtaket av 05.03.2015 for rettet. Det er ikke grunn til å regne med at feilen kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven 41. Vi går deretter over til saksbehandlingen. Det er på det rene at tiltakene ikke er nødvendige for landbruk- og gårdstilknyttet virksomhet på gbnr. 21/18, og at tiltakene er ønsket gjennomført innenfor 100-metersbeltet langs sjøen. Tiltakene trenger derfor dispensasjon fra LNF-formålet og tiltaksforbudet i strandsonen lovfestet i 1-8, som også er tatt inn som byggegrense i kommuneplanen. Det kan ikke gis dispensasjon dersom interessene som søkes ivaretatt i området fortsatt gjør seg gjeldende med styrke. Det første spørsmålet er om et dispensasjonsvedtak vil sette kommuneplanen, tiltaksforbudet i 1-8 eller plan- og bygningslovens formålsbestemmelse vesentlig til side. Det er særlig natur- og friluftsinteresser som gjør seg gjeldende i det aktuelle LNF-området. Etter plan- og bygningsloven 1-8 skal det tas særlig hensyn til natur- og kulturmiljø, friluftsliv, landskap og andre allmenne interesser i strandsonen. Et sentralt spørsmål for sakens parter har vært tiltakets privatiserende effekt på arealbruken i strandsonen. Klageren viser til at eiendommen må karakteriseres som et naust, og at allmenheten i utgangspunktet har god tilgjengelighet til nausttomter i strandsonen. Bruksendringen vil øke privatiseringen av tomten, og vanskeliggjøre både allmennhetens tilgang til og bruk av strandsonen og sjøen. Klageren hevder at presedensfaren er høy. Tiltakshaver viser på sin side til eiendommens historie som næringsbygg, og at allmennheten ikke siden 1916 har hatt adgang til eiendommen. Tiltakshaver finner det helt utenkelig av sikkerhetshensyn å ha uvedkommende på eiendommen med slik virksomhet. Fylkesmannen finner grunn til først å gjøre rede for lovverket som regulerer den bruken eiere av strandtomter kan gjøre med sin strandtomt, samt allmenhetens tilgang til og bruk av strandsonen. Utgangspunktet etter plan- og bygningsloven 1-8 andre ledd er at andre tiltak enn fasadeendring ikke kan gjennomføres i 100-metersbeltet langs sjøen. Strandsonen er også som utmark å regne jf. friluftsloven 1 a, noe som innebærer at enhver kan ferdes der hele året, jf. friluftsloven 2. Industriområder hvor allmenhetens ferdsel vil være til utilbørlig fortrengsel for eieren regnes etter friluftsloven 1 a første ledd tredje setning som innmark. Etter friluftsloven 3 kan enhver ferdes til fots i innmark i den tid marken er frosset eller snølagt, dog ikke i tidsrommet fra 30. april til 14. oktober. Denne ferdselsrett gjelder likevel ikke på gårdsplass eller hustomt, inngjerdet hage eller park og annet for særskilt øyemed inngjerdet område hvor almenhetens vinterferdsel vil være til utilbørlig fortrengsel for eier eller bruker. Eier eller bruker kan - uansett inngjerding - forby ferdsel over hage, plantefelt, høstsådd åker og gjenlegg (attlegg) også når marken er frosset eller snølagt, såfremt ferdselen er egnet til å volde nevneverdig skade.
5/7 Grunneiere av eiendommer som gbnr. 21/18 har derfor etter lovverket klare begrensninger for arealbruken av sine strandeiendommer, mens allmenheten har vid tilgang til strandsonen. Vi kommenterer deretter den bruken som har funnet sted på gbnr. 21/18, og hvordan bruken står seg overfor rettsgrunnlaget vi nå har presentert. Vurderingen vil ligge til grunn for vår videre behandling av saken, særlig med hensyn til hvilken privatiserende effekt bruksendringen eventuelt kan få for strandområdet. Vi understreker at Fylkesmannen ikke med dette tar endelig stilling til om området må betraktes som innmark eller ikke. Dette er en vurdering som ligger til domstolene. Det følger av Rt.1998 s. 1164 at spørsmålet om hvorvidt et område betraktes som innmark eller utmark skal avgjøres ut fra de faktiske forhold på den tiden spørsmålet blir reist. Det har siden 1916 vært oppført næringsbygg på gbnr. 21/18, og i 1970 gav Askøy kommune løyve til oppføring av not- og lagerhus for fiskebruk på eiendommen. Siden 1992 har eiendommen blitt brukt til oppsetting og utsetting av fritidsbåter (også omtalt som lager- og vedlikeholdsplass), og utleie av kaiområdet og en bruksseksjon av bygget. Det blir i dag ikke drevet fiskebruk på eiendommen. Selv om eiendommen tidligere har blitt brukt i fiskebasert næringsliv fremstår bruken i dag for Fylkesmannen som tilsvarende det et naust blir brukt til. Eiendommen er hovedsakelig en lagringsplass for båter. Slik saken er opplyst kan bruken til båtlagringsplass ikke karakteriseres som utført i næringssammenheng. Bruken tilsier at allmenhetens rettigheter etter friluftsloven ikke er begrenset. Vi går så over til behandlingen av dispensasjonsspørsmålet. Denne saken gjelder bruksendring av et bygg som er et lovlig etablert næringsbygg til boligog fritidsbolig. Utgangspunktet etter plan- og bygningsloven er at fremtidig bruk av en eiendom skal være i tråd med formålet eiendommen er satt av til. En regulering av en eiendom griper ikke inn i lovlig etablert bruk, men der det er snakk om å endre bruken, kommer gjeldende regulering av området inn i bildet. Hensynene bak at sjørelatert næring ligger i strandsonen er nettopp at næringen er sjørelatert, og at næringen er og har vært et viktig inntektsgrunnlag for enkeltpersoner og for samfunnet som en helhet. Næringshensynet er et hensyn som i mange tilfeller kan veie tyngre enn hensynet til allmenhetens ferdsel. Når det gjelder boliger og fritidsboliger, eller næring som ikke er sjørelatert, foreligger det ikke like tungtveiende hensyn som tilsier at denne bebyggelsen skal ligge i strandsonen og gå foran allmennhetens bruk av den. En bruksendring av bygget til bolig- og fritidsformål vil derfor kunne medføre en ytterligere privatisering av området, og uten at hensynet til næringsinteresser veier opp for innskrenkingen av allmennhetens tilgang. Dersom det også er slik etter friluftsloven at området ut fra dagens bruk er åpent for allmennheten, vil endringen ha en klart privatiserende effekt sammenlignet med dagens situasjon. Askøy kommune er videre en kommune med stort press på strandsonearealene sine, og det er presisert i de statlige planretningslinjene for differensiert forvaltning 1 av strandsonen at byggeforbudet skal praktiseres strengt og dispensasjon unngås i sentrale områder der presset på arealene er stort. I denne saken har også Fylkesmannen i Hordaland som 1 Fastsatt ved kgl.res. av 25. mars 2011, jfr. plan- og bygningsloven av 27. juni 2008 6-2
6/7 sektormyndighet stilt seg negativ til dispensasjonen, jf. plan- og bygningsloven 19-2 fjerde ledd. En dispensasjon til bruksendring fra gjeldende plan for området og fra tiltaksforbudet i strandsonen vil derfor medføre en vesentlig tilsidesettelse av hensynene bak bestemmelsene det dispenseres fra. Vi har også tatt stilling til om fordelene med dispensasjonen er klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. Tiltaket innebærer å omgjøre en nåværende bygning godkjent til fiskebruk som ligger i LNFområde og i strandsonen til bolig, fritidsbolig og kontor. Vi legger sterk vekt på hensynet til kommuneplanen som overordnet retningsgiver for arealbruken i strandsonen. Formålet med kommunens arbeid med kommuneplanen er å sikre en planmessig og forsvarlig arealutnytting og beskytte mot uoverveide arealdisponeringer. Herunder følger det av de statlige planretningslinjer for differensiert forvaltning av strandsonen langs sjøen at Askøy kommune kategoriseres som en kommune med stort press på strandsonen. I slike områder er det ifølge retningslinjene viktig at kommunene i arbeidet med helhetlige utviklingsstrategier i kommuneplanen foretar en vurdering av hensynet bak byggeforbudet i strandsonen som kan komme i konflikt med utbyggingsinteresser. Det bør derfor greies ut i overordnet plan om, og eventuelt i hvilken grad, området kan brukes til natur- og friluftsområde som er tilgjengelig for allmennheten. Vi peker også på at eiendommens seksjoner er ønsket brukt til flere arealformål, noe som i seg selv taler for at arealbruken bør vurderes nærmere i en kommunal planprosess. Vi legger til grunn Askøy kommunes forståelse av at et dispensasjonsvedtak ikke nødvendigvis vil ha presedensvirkning for tradisjonelle naust, men at dispensasjonsvedtaket kan gi presedensvirkninger for andre not- og lagerhus godkjent til sjørelatert næring i kommunen. Presedensvirkningene er slik sett begrenset. Vi er likevel enig med klageren i at det er uheldig av kommunen å åpne for å endre bruksformålet til et bygg som ligger ved sjøen fordi det er knyttet til maritim næringsvirksomhet, til bruksformål (hovedsakelig boligog fritidsboligformål) hvor hensynet til plassering ved sjøen ikke gjør seg like sterkt gjeldende. Som denne saken har vist, kan det også oppstå tvilstilfeller om et sjøhus eller næringsbygg i strandsonen skal karakteriseres som et naust. Vi kommenterer avslutningsvis tiltakshavers henvisning til sakene 075/13 av 19.08.2013 og 029/15 av 13.04.2015 fra Sund kommune, og Fylkesmannen i Hordaland sine saker 2013/2509 av 11.03.2013 og 2015/3516 av 17.06.2015. Felles for sakene var at Fylkesmannen i Hordaland vektla at det ikke ble gjort ytterligere inngrep i strandsonen, og at tiltakene ikke hindret allmenn ferdsel eller allmenn bruk av arealene rundt bygget sakene gjaldt. Uttalelsene gir ikke presedens for foreliggende sak. Sund kommune er med i prosjektet «Ny næring i gamle bygg i strandsona» i regi av Fylkesmannen i Hordaland. Prosjektet har utarbeidet et veilederhefte 2 hvor det går frem at tiltak til privat bruk, slik som bolig, hytte eller eget fritidsbruk, ikke omfattes av prosjektet ettersom slike tiltak ikke gjelder næringsbruk. I sakene fra Sund kommune var formålet med tiltakene å bygge om og legge til rette for fisketurisme, noe som krever tilgang til sjø. Tiltakene vil gjøre strandsonen og sjøen tilgjengelig for dem som tar tilbudet i bruk, noe tilfellet ikke vil være i foreliggende sak. Den næringsvirksomheten noen av bruksenhetene på gbnr. 18/21 er ment brukt til, som salg over internett, behøver heller ikke lokalisering i nærheten av sjøen. 2 Veilederhefte 2014
7/7 Vi vurderer etter dette at fordelene med å gi dispensasjon ikke er klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. Dispensasjonen vil medføre en vesentlig tilsidesettelse av hensynene bak tiltaksforbudet i strandsonen. Vilkårene for å gi dispensasjon er følgelig ikke oppfylt. Vedtak Fylkesmannen tar klagen fra Fylkesmannen i Hordaland til følge, og opphever Askøy kommune sitt vedtak i UTM-sak 149/15 av 23.04.2015. Det gis ikke dispensasjon til tilbygg, fasade- og bruksendring av not- og lagerhus på gbnr. 21/18 i Askøy kommune. Vedtaket er endelig og kan ikke påklages, jf. forvaltningsloven 28 tredje ledd. Med hilsen Marie Solvoll Lyby fung. juridisk sjef Andreas Andersen Rusten rådgiver Brevet er godkjent elektronisk og har derfor ikkje underskrift. Mottakere: Ingve Torgersen Davangerveien 180 5310 HAUGLANDSHELLA Harald Torgersen 18234 Ridgefield Rd. 98177 USA NW Seattle W A Håkon Torgersen Davanger 5310 HAUGLANDSHELLA Thomas Iversen Furekammen 8 5310 HAUGLANDSHELLA Kopi til: Askøy kommune Postboks 323 5323 KLEPPESTØ Elektronisk kopi: Fylkesmannen i Hordaland (ref. 2015/2075)