FORSIKRINGSSKADENEMNDAS UTTALELSE TrygVesta Forsikring AS YRKESSKADE

Transkript

1 FORSIKRINGSSKADENEMNDAS UTTALELSE TrygVesta Forsikring AS YRKESSKADE Om tinnitus er en selvstendig lidelse konstateringstidspunkt YFL 21, jfr. 5 og 11. Forsikrede (f. 1950, sveiser) ble påført en hørselsnedsettelse og tinnitus (øresus) som følge av støypåvirkning i arbeid, og skadene ble godkjent av Folketrygden som yrkessykdom likestilt med yrkesskade i vedtak datert Varig medisinsk invaliditet var av trygdens rådgivende lege fastsatt til 6-7 %. På bakgrunn av trygdens godkjennelse fremmet forsikrede i 2005 krav mot selskapet om erstatning etter lov om yrkesskadeforsikring. Forsikrede erkjente at hørselssvekkelsen ble oppdaget før yrkesskadeforsikringslovens ikrafttredelse, dvs , men hevdet at det for tinnitusplagene måtte oppstilles et eget konstateringstidspunkt. Første gang forsikrede søkte legehjelp for øresusplagene var , jfr. YFL 5. Selskapet bestred at det skulle oppstilles to forskjellige konstateringstidspunkt og hevdet at siden selve yrkessykdommen, dvs. larmskaden, ble oppdaget senest i 1985, så var selskapet uten ansvar etter YFL 21. Selskapet anførte i tillegg at rett ansvarssubjekt ville være Yrkesskadeforsikringsforeningen under henvisning til Borgarting lagmannsretts avgjørelse inntatt i RG 2002 s Forsikringsskadenemndas flertall, leder, Graasvold og Sørensen, bemerker: Nemndas flertall har tidligere i FSN 5472 lagt til grunn at tinnitus er en selvstendig lidelse i forhold til nedsatt hørsel, og at konstateringstidspunktet for tinnitus derfor kan være forskjellig fra konstateringstidspunktet for nedsatt hørsel i forhold til YFL 21. Flertallet uttaler i samme sak også at tinnitus som følge av støy og larm på arbeidsplassen gir rett til erstatning etter YFL 11 første ledd, enten bokstav b) om listesykdommer eller bokstav c) om skadelige arbeidsprosesser. Flertallet opprettholder disse synspunktene i nærværende sak, og viser til den begrunnelse som er gitt i FSN I nærværende sak synes det klart at tinnitus ble konstatert i forhold lovens 21 etter at loven trådte i kraft, og at forsikrede på konstateringstidspunktet i forhold til 5 var dekket av yrkesskadeforsikring i innklagde selskap. Det må videre legges til grunn at forsikredes tinnitus er forårsaket av støy og larm på arbeidsplassen. Forsikrede gis etter dette medhold. Spørsmål knyttet til omfanget av selskapets ansvar foreligger ikke til behandling for nemnda. Forsikringsskadenemndas mindretall, Nygård og Thorsby, bemerker: Det faktum at tinnitus er godkjent som en følgetilstand til nedsatt hørsel, jfr. departementets invaliditetstabell, medfører at vi står overfor samme yrkessykdom med ett konstateringstidspunkt. Det er videre kun nedsatt hørsel som følge av larm som er godkjent som en yrkessykdom etter FTL og YFL. Tinnitus anses altså ikke som en egen yrkessykdom. Klager har erkjent at selve hørselsskaden ble oppdaget på 1980-tallet. Larmskaden må dermed anses konstatert etter YFL 21 før Selv om tinnitusen først ble merkbar etter , vil denne, fordi den er en følgetilstand til hørselsnedsettelsen som ble oppdaget før 1990, falle utenfor loven. Fordi tinnitusen har Side 1 av 6

2 utviklet seg etter larmskade med hørselsnedsettelse, foreligger det heller ikke "annen sykdom" jfr. YFL 11 c. Det vises forøvrig til mindretallets syn i FSN 6279 og KONKLUSJON: Forsikrede gis medhold. Uttalelsen er avgitt under dissens. Ved behandlingen deltok Bergsåker (leder), Nygård, Thorsby, Graasvold og Sørensen. Sekretariatets redegjørelse i FKK sak TV av Saken gjelder TrygVestas avslag på krav om erstatning etter lov om YFL 21. Forsikrede (f. 1950, sveiser) har blitt påført en hørselsnedsettelse og tinnitus (øresus) som følge av støypåvirkning i arbeid, og skadene ble godkjent som yrkessykdom likestilt med yrkesskade av Folketrygden ved vedtak datert Varig medisinsk invaliditet er av trygdens rådgivende lege fastsatt til 6-7 %. Forsikrede har i forsikringssaken erkjent at selve hørselsskaden ble oppdaget på 1980 tallet og at denne således er konstatert før lov om yrkesskadeforsikring trådte i kraft , jfr. lovens 21. Hovedspørsmålet i saken blir derfor om forsikredes tinnitus, som først ble konstatert ved legekonsultasjon , gir rett til erstatning etter yrkesskadeforsikringsloven. Selskapet avslo forsikredes krav under yrkesskadeforsikringen med følgende begrunnelse: I følge yrkesskadeforsikringsloven 5 så er forsikringsgiveren til den arbeidsgiver som skadelidte har når skaden eller sykdommen blir konstatert, er ansvarlig for å utbetale erstatning etter loven. En skade anses konstatert første gang sk.l. søkte legehjelp for skaden eller sykdommen. Det er larmskaden (hørselssvekkelse) som anses om en yrkessykdom. Tinnitus kan være en følgetilstand av larmskaden. Konstateringstidspunktet blir derfor den første gang man søkte lege for larmskaden. Forsikrede klaget saken inn til FKK , da han var uenig i selskapets standpunkt: 1 Angående konstatering Det er riktig at (forsikrede) har pådratt seg en hørselsreduksjon over tid, og at dette ble registrert/konstatert tidlig på 80-tallet, dvs. før yrkesskadeforsikringsloven trådte i kraft. Det er imidlertid ikke hørselsreduksjonen (forsikrede) krever erstatning for og godkjennelse av. Det er hans invalidiserende tinnitus. Tinnitus er en selvstendig lidelse som kan opptre selvstendig eller sammen med hørselsreduksjon. Det er stor usikkerhet heftet til spørsmålet om årsak til at disse plagene oppstår. Tinnitus har en egen prosentsats i invaliditetstabellen, og må således behandles individuelt hva spørsmål om konstatering angår. Dette fremgår blant annet av Forsikringsskadenemndas uttalelse av 21. desember 2004 Nemnda finner støtte for sin konklusjon i Høyesterett sin avgjørelse av 12. februar I lys av avgjørelsene er det svært vanskelig å se at saken til (forsikrede) skal stilles annerledes. Han fastholder således at Yrkesskadeforsikringen og/eller Vesta Skadeforsikring er ansvarlig for hans plager. Side 2 av 6

3 2 Angående konstatering Første gang (forsikrede) oppsøkte lege for tinnitus-problemet var 23. april Det er således åpenbart at enten Vesta eller yrkesskadeforsikringsforeningen har et ansvar ovenfor (forsikrede) i henhold til lov om yrkesskadeforsikring som trådte i kraft fra og med januar Selskapet hadde følgende bemerkninger til klagen: I henhold til yrkesskadeforsikringsloven (Y) 11 (1) b så er de listesykdommer som anses som yrkessykdommer direkte oppført. Under liste yrkessykdommene er larmskade oppført. Da det ansees som vitenskapelig dokumentert at tinnitus kan være forårsaket av en larmskade, er tinnitus blitt ansett som en følge tilstand av larmskaden og derfor blitt ansett som en yrkessykdom under forutsetning av at det foreligger et hørselstap. For at Y 11 (1) c skal komme til anvendelse, må det foreligge annen skade eller sykdom enn den som fremkommer av 11 (1) b. Tinnitus, når den kommer i forbindelse med en hørselsnedsettelse etter en larmskade, er konkret vurdert som å falle inn under yrkessykdommen larmskade, jfr. Y 11 (1) b. Det foreligger således ingen annen sykdom, jfr. Y 11 (1) c da tinnitus som følgetilstand etter larmskade er blitt konkret vurdert/og omfattet som en følgetilstand av yrkessykdom larmskade. Da (forsikrede) har utviklet tinnitus etter larmskade med hørselsnedsettelse, foreligger det således ingen annen sykdom, jfr. Y 11 (1) c. FKKs saksbehandler tok saken opp med selskapet og viste bl.a. til FSN 5472, hvor FSN la til grunn at tinnitus måtte anses som en ny lidelse med eget konstateringstidspunkt. Selskapet anførte at dom fra Gulating lagmannsrett av ga støtte for det standpunkt som tidligere var tatt. Det ble også hevdet at dersom det skulle foreligge et erstatningsansvar i saken etter YFL 11 første ledd bokstav b, så måtte korrekt ansvarssubjekt være Yrkesskadeforsikringsforeningen, jfr. Borgarting lagmannsretts avgjørelse av Forsikrede anmodet selskapet om å gjøre nærmere rede for betydningen av Gulating lagmannsretts avgjørelse i forhold til aktuelle sak, og viste samtidig til dom fra Frostating lagmannsrett av Lagmannsretten uttalte følgende om konstatering av tinnitus: I vår sak fikk B allerede på 1980-tallet konstatert hørselssvekkelse på grunn av støypåvirkning på arbeidsplassen. Denne skaden ble avdekket under en rutineundersøkelse i bedriftshelsetjenesten. Hørselsskaden forverret seg gradvis, men medførte ikke at han måtte slutte i arbeidet. Først på slutten av 1990-tallet ble det konstatert øresus (tinnitus). Denne øresusen kombinert med nedsatt toleranse for lydpåvirkning førte etter hvert til sykmelding før uførhet i 2000/2001. Selv om det er en medisinsk sammenheng mellom støy på arbeidsplassen, hørselssvekkelse og tinnitus, er ikke sammenhengen så sterk at en hørselssvekkelse i seg selv er ensbetydende med at man vil utvikle tinnitus. Det kan derfor ikke legges til grunn at denne skaden ble konstatert før den rent faktisk oppstod og ble diagnostisert. At øresusen i forskrift om menerstatning ved yrkesskade behandles som en tilleggsbelastning, kan ikke være avgjørende for vårt spørsmål. Selskapet hadde følgende bemerkninger til saken: Etter yfl 11, 1. ledd b) skal yrkesskadeforsikringen dekke sykdommer som i medhold av folketrygdlovens (fl) 13-4 er likestilt med yrkesskade. Etter ordlyden i yfl 11 b) jfr fl 13-4 må skadelidtes sykdom være medtatt i forskrift av , de såkalte listesykdommene, for at den skal kunne godkjennes som yrkessykdom. Side 3 av 6

4 Støyskader er omhandlet i forskriftens bokstav D. Det fremgår her at det er nedsatt hørsel som skyldes larm fra maskiner, verktøy, prosesser og annet som kan godkjennes som yrkessykdom. Forskriften angir altså for støyskader konkret at det er sykdommen nedsatt hørsel som kan godkjennes som yrkessykdom. Det må legges til grunn at forskriftens 1 bokstav D skal tolkes etter sin ordlyd, med den følge at det er sykdommen nedsatt hørsel som kan godkjennes som yrkessykdom etter yfl 11, 1. ledd bokstav b). Det er i den medisinske vitenskapen kjent at nedsatt hørsel kan gi tinnitus, og at folk med larmskade eller aldersbetinget hørselssvekkelse ofte har øresusplager. Andre kjente årsaker til tinnitus er hodeskade, infeksjonssykdommer med plutselig hørselsnedsettelse, mellomørebetennelse, menièrs sykdom, akutt støybelastning (eksplosjon) m.m. Øresus er en av de vanligste plagene knyttet til menneskets hørselsorgan. Dette er det tatt konsekvensen av i Sosial og helsedepartementets invaliditetstabell. Denne tabell utgjør referansen for å fastsette varig medisinsk invaliditet, som igjen kan gi grunnlag for mènerstatning. Med medisinsk invaliditet forstås den fysiske og/eller psykiske funksjonsnedsettelsen som en bestemt personskade/sykdom erfaringsmessig forårsaker. Invaliditetsgraden skal fastsettes på objektivt grunnlag, uten hensyn til skadelidtes yrke, nedsatt evne til inntektsgivende arbeid, fritidsinteresser eller lignende. Den medisinske invaliditet skal alltid fastsettes i henhold til Helsedepartementets invaliditetstabell, og etter Retningslinjene utarbeidet av Den Norske Legeforening. Det fremgår i tabellen av punkt som gjelder hørselstap at dersom det i tillegg til hørselsnedsettelsen har tilkommet sjenerende øresus, så gis det et tillegg i invaliditet på inntil 5 %. Det er imidlertid kjent at hørselsnedsettelsen og tinnitus kan gi følgesymptomer som kan medføre for eksempel en selvstendig psykisk lidelse (depresjon), som kan gi ytterligere tilleggsinvaliditet. Det er etter dette klart at dersom den skadelidte har fått nedsatt hørsel som følge av arbeid i støy, så må forsikringsselskapet i tillegg være ansvarlig etter yfl 11 b) for de tinnitusplager som tilkommer og den forverring dette medfører, dersom tinnitusen ikke åpenbart skyldes andre årsaker, jfr. ovenfor. Disse anførsler og vurderinger er lagt til grunn av retten i den nå endelige dom fra Gulating lagmannsrett datert den , og således må det ovenfor nevnte gi uttrykk for foreliggende rettstilstand på området. Konsekvensen av at tinnitus blir godkjent som en følgetilstand til nedsatt hørsel, er at det da dreier seg om en og samme yrkessykdom med ett konstateringstidspunkt etter yfl 5. (Se om dette nedenfor) All den tid tinnitus alene ikke kan godkjennes som yrkessykdom etter yfl 11 b), vil det etter lovens system ikke være mulig å operere med ett konstateringstidspunkt for hørselsnedsettelsen og et annet for tinnitus. Dette stemmer også overens med praksis vedrørende andre yrkessykdommer, hvor det er forsikringsselskapet på det første konstateringstidspunktet som er ansvarlig dersom yrkessykdommen på et senere tidspunkt blir vesentlig forverret. Da hørselsnedsettelsen i praksis alltid konstateres først, vil dette tidspunktet som regel være konstateringstidspunkt for yrkessykdommen nedsatt hørsel med tilkommet tinnitus. I forhold til denne skadetypen, er det avgjørende at det fastsettes et konstateringstidspunkt for å finne riktig selskap å rette kravet mot, jfr Yfl 5. Etter yfl 5, 2. ledd b) er det forsikringsgiveren til den arbeidsgiver skadelidte har når sykdommen blir konstatert, som er ansvarlig for å utbetale erstatning etter loven. En sykdom anses konstatert første gang skadelidte var til lege, og det ble avdekket symptomer som senere viser å være en yrkessykdom. Årsaken til legekonsultasjonen er ikke avgjørende. I denne sammenheng er relevante undersøkelse audiogram som uttrykk for et foreliggende hørselstap. Samme audiogram vil også kunne gi opplysninger om årsaken til hørselstapet. I (forsikrede) sin sak viser audiogram den ved en dip på db ved 6000 Hz. En typisk larmskade sees på audiogram ved en såkalt dip ved 4000 Hz. Advokat B anfører dom fra Frostating lagmannsrett av vedrørende konstateringsproblematikken. Denne avgjørelsen ble deretter behandlet som anke til Høyesterett, Side 4 av 6

5 dog slik at retten valgt å ikke ta stilling til spørsmålet knyttet til konstatering. Saken ble løst på annet grunnlag. Avgjørelsen fra Frostating løser således ikke dette spørsmål. Med bakgrunn i det ovenfor nevnte må det aktuelle konstateringstidspunktet være Saken ble meldt til oss den I hht rettspraksis etter dom i Borgarting lagmannsrett av og bransjepraksis deretter skal Yrkesskadeforsikringsforeningen realitetsbehandle saken hvor konstateringstidspunktet etter Yfl 5 ligger forut for , hvor saken er meldt etter Under henvisning til meldingstidspunktet anføres altså at YFF er det riktige ansvarssubjektet i denne sak, at saken må realitetsbehandles der, og således at foreliggende klagesak hvor TrygVesta er innklaget for FKK, anbefales henlagt. Forsikrede fastholdt at dommen fra Frostating var klargjørende for aktuelle sak, selv om Høyesterett avgjorde saken på annet grunnlag. Det ble avslutningsvis anført: Først når tinnitus inntrådte, oppsøkte (forsikrede) lege for plagene. Det var først når han fikk tinnitus at plagene ble så store/uutholdelige at han hadde behov for legehjelp/eventuell behandling. Det synes da urimelig at han skal falle utenfor yrkesskadedekningen pga at det er konstatert en hørselsreduksjon på 80-tallet. Symptomene hørselsreduksjon/tinnitus er så forskjellige at de ikke bør gis samme rettsvirkninger hva spørsmålet om konstatering angår. I slike tilfeller som (forsikredes), skal regelverket tolkes liberalt. Jeg viser i tillegg til dom fra Frostating som er oversendt tidligere også til Innst. S. Nr hvor det står følgende: Skade eller sykdom som omfattes av yrkesskadeforsikringsloven 16. juni 1989 nr. 65 erstattes etter gjeldende rett dersom den er konstatert etter lovens ikrafttredelse (dvs. etter 1. januar 1990). Dette følger av lovens 21. Dermed vil også skade eller sykdom som forårsaket før lovens ikrafttredelse være omfattet av loven, forutsatt at den er konstatert etter 1. januar Ved praktisering av bestemmelsen har det vært noe tvil om hvordan begrepet konstatert skal forstås. Høyesterett har i nylig avsagt dom av 24. januar 2000 uttalt seg om forståelsen av begrepet konstatert i 21. Saken gjaldt en løsemiddelskadd arbeidstaker som i mange år hadde hatt plager både i tiden før og etter 1. januar Spørsmålet for Høyesterett var på hvilket tidspunkt man i dette konkrete tilfellet kunne anse skaden konstatert i lovens forstand. Høyesterett uttalte at de hensyn som ligger til grunn for innføringen av den tvungne yrkesskadeforsikringen, tilsier en viss liberalitet i forhold til skadelidte i de tilfelle det kan være tvil om når skade eller sykdom er fastslått. Ifølge Høyesterett underbygger reelle hensyn at en konstatering før lovens ikrafttredelse først må antas å foreligge når det er rimelig klart at skaden eller sykdommen er påvist. Høyesteretts generelle uttalelse tyder på at man i tvilstilfelle ut fra formålsbetraktninger vil vektlegge skadelidtes behov for erstatningsvern. Dette vil ikke bare ha betydning for løsemiddelskader, men også for andre arbeidstakergrupper og skadetyper hvor konstateringsspørsmålet særlig kan være aktuelt, som ved andre senskader. Fra selskapets avsluttende kommentar hitsettes: Det som fremkommer av dommen fra Gulating lagmannsrett er blant annet er alment akseptert medisin på området, og hva som bevismessig må legges til grunn. Per dags dato er det den alment aksepterte medisin at dersom det er utviklet hørselsnedsettelse som følge av larm, så kan det i ettertid utvikles tinnitus som følge av den nedsatte hørselen. Det største andel av personer som per i dag utvikler tinnitus, utvikler det som en følge av hørselsnedsettelse. Det er kun unntaksvis at tinnitus utvikler seg uten at det foreligger nedsatt hørsel(snedsettelse). Etter både folketrygdloven og etter yrkesskadeforsikringsloven er det kun den nedsatte hørsel som følge av larm som er godkjent som en yrkessykdom. Tinnitusen er blitt godkjent som en følgetilstand av denne yrkessykdommen, men tinnitusen ansees ikke som noen egen yrkessykdom. Rettsvirkningene av en tinnitus som utvikler seg som følge av en hørselsnedsettelse reguleres av Y. 11 (1) b jfr. 5. Dommen i Side 5 av 6

6 Gulating lagmannsrett taler klart imot at tinnitus uansett skal være å anse som en selvstendig lidelse, som ble resultatet i FSN Det fremkommer av Y 11 (1) b sine forarbeider at dette er en bestemmelse som kun skal benyttes i unntakstilfeller. Listesykdomslisten, som til en hver tid skal være oppdatert av RTV, skal være uttømmende med hensyn til de yrkessykdommer som til en hver tid skal kunne godkjennes som yrkessykdommer. Tinnitus er ikke tatt med på listen over yrkessykdommer, men tinnitus er tatt med som en følgetilstand av yrkessykdommen nedsatt hørsel som følge larmskaden. Det fremgår derfor av Helse og Sosialdepartementets invaliditetstabell hvilken invaliditet grad tinnitus gir. Det fremgår videre av forarbeidene at begrunnelsen for at belastningslidelser ikke godkjennes som verken yrkesskade eller yrkessykdom er at det ville være en for økonomisk kostbar lidelse å forsikre, og fordi det kan være svært vanskelig å bevise hva som er forårsaket i arbeid og hva som er forårsaket i fritid av belastningslidelsen. ½ million personer i Norge har per i dag tinnitus. Skulle det ha vært meningen at tinnitus skulle anses som en egen lidelse uansett, ville lidelsen blitt oppført som en egen yrkessykdom under listesykdommene. Det Gulating lagmannsrett avgjørelse her fastsetter er at ved å legge til grunn det som er alment akseptert i medisin, og det som bevismessig er gjort i den saken vedrørende dokumentasjon på skadelidtes hørselsnedsettelse og utvikling av tinnitus, fastslår at tinnitusen da er en følgetilstand av hørselsnedsettelsen som er godkjent som en yrkessykdom, og at tilfellet da faller under 11 (1) b. Konstateringstidspunktet etter 11 (1) b er kun konstatering av selve yrkessykdommen jfr. 5. Dommen i Frostating lagmannsrett ble opphevet i Høyesterett, og (den kan) ikke legges til grunn som noen rettskilde av betydning. Undertegnede har noe vansker med å se hvorfor advokaten her fremmer kravet mot oss, dersom han nå er innforstått med at hans klient sak skal vurderes etter Y 11 (1) b, men han mener at hans klient ikke har oppdaget skaden før lovens ikrafttredelse 21. Da er jo ikke TrygVesta Forsikring korrekt forsikringsgiver å forholde seg til. Etter dommen fra Borgarting lagmannsrett RG så er det Yrkesskadeforsikringsforeningen da kravet må rettes mot. I dommen fremgår det at i tilfeller hvor skaden/sykdommen blir oppdaget etter lovens ikrafttredelse jfr. 21, så er det 5 på rent objektivt grunnlag som styrer hvilket forsikringsselskap som har ansvar for skaden. (Forsikrede) var første gang til lege for hørselsnedsettelse som følge larm den På dette tidspunkt hadde ikke hans arbeidsgiver en forsikring som dekket hans yrkessykdom. Dersom det da skulle foreligge ansvar likevel jfr. 21 vil dette være via Yrkeskadeforeningen. Nemnda bes etter dette å ta stilling til om TrygVesta er ansvarlig etter lov om yrkesskadeforsikring for forsikredes tinnitusplager. Tidligere uttalelser: hørselskader Tidligere rettsavgjørelser: LB LF LG HR A Side 6 av 6