Klage på Innherred samkommunes vedtak om pålegg om retting og tvangsmulkt - kommunens vedtak oppheves

Transkript

1 «MOTTAKERNAVN» «ADRESSE» «POSTNR» «POSTSTED» Vår dato: Vår ref.: 2017/710 Arkivkode:423.1 Klage på Innherred samkommunes vedtak om pålegg om retting og tvangsmulkt - kommunens vedtak oppheves Saken gjelder klage på kommunens vedtak om pålegg om retting, samt tvangsmulkt. Etter en gjennomgang av saken finner Fylkesmannen at kommunen har lagt feil forståelse av reguleringsplanen til grunn for sin vurdering av saken, og at vedtakene som er fattet dermed er gjort på grunnlag av rettsanvendelsesfeil. Vedtaket om pålegg om retting og tvangsmulkt oppheves derfor som ugyldig, og klagen tas til følge. Videre har Fylkesmannen kommet til at kommunens vedtak om avslag på ettergodkjenning er ugyldig av samme grunn, og dette vedtaket oppheves også som ugyldig, jf. fvl. 35. *** Vi viser til Innherred samkommunes oversendelse hit datert , hvor ovennevnte sak ble oversendt Fylkesmannen for endelig klagebehandling. Fylkesmannens myndighet som klageinstans følger av plan- og bygningsloven (pbl.) 1-9 og delegering fra overordnet departement. Fylkesmannen beklager lang saksbehandlingstid. Sakens bakgrunn: I brev til Gøril og Kjell Anders Gisetstad av redegjorde Innherred samkommune for at det ved kontroll var avdekket ulovlige tiltak på deres eiendom, gnr/bnr 232/127 i Åsenfjorden i Levanger. Dette gjelder uthus, trapp, platting og benker. Kommunen har målt uthuset til BYA 12,5m², mens det vises til at det i følge gjeldende reguleringsplan er tillatt en bebyggelse på til sammen maksimalt 95m², herunder hytte på 80m² og uthus på 15m² i grunnflate. Det ble vist til at hytta som er godkjent av kommunen er på 130m² i grunnflate, mens kommunen ikke kan finne noen godkjennelse for uthuset. Det ble orientert om at ettersom arealet allerede er overskredet på hytta, vil uthuset være i strid med reguleringsplanen, og kreve byggesøknad og dispensasjon. Det ble samtidig varslet om pålegg om retting, tvangsmulkt og forelegg. Gisetstad ga i e-post av følgende tilsvar på varselet: «Jeg vil med dette avvise Deres krav om «søknadsplikt, forelegg og tvangsmulkt og politimelding» i henhold til Deres brev av Påstandene er ikke riktige og man kan ikke finne at de henvisninger som er gjort er riktige. 1)Henvisningen til gjeldende bestemmelser i reguleringsplanen ID er ikke riktige. Det endelige vedtaket er ikke slik som De skriver. Postadresse: Besøksadresse: Telefon: Saksbehandler: Postboks 2600 Statens hus Strandveien Trine Wold Johnsen 7734 Steinkjer Org.nr.: fmntpost@fylkesmannen.no fmnttjo@fylkesmannen.no

2 Side 2 av 13 Jeg er også forbauset over at Innherred Samkommune ikke leser igjennom egne vedtak før slike brev sendes. 2)Det er neppe noen tvil om at Levanger kommune har praktisert en arealbegrensningen som ikke bygger på BYA slik som Deres brev henviser til. Det sier seg selv at med en reguleringsplan som begrenser arealet til 100 så vil man ikke godkjenne hytta vår på 130! Vi har forstått kommunens vedtak og kommunikasjon på en helt annen måte, og at vår hytte i dag har et bebygd areal på 92 kvm. Uthuset som er oppført har et areal under 8 kvm og er ikke søknadspliktig. 3)Øvrige henvisninger på Deres brev ligger utenfor den bebygde tomta og er ikke en fritidseiendom. Når det gjelder trappa på Gnr 232/bnr 6 er denne oppført før vi fikk hjemmelen overført og den er ikke «vår eiendom». Som nevnt tidligere henviser vi til Treco AS. 4)Benker og lignende i fjære på bnr 232/6 er også oppført før vi fikk hjemmelen til området og er sådan ikke vårt ansvar. De har en karakter av «ikke faste installasjoner» og omfattes ikke av de bestemmelsene som det her henvises til. Tilsvarende installasjon finnes på motsatt side mot Lofjorden, ved vår småbåthavn, der Direktoratet for Naturforvaltning er grunneier. Jeg er så fri å be om at samme behandling blir gjort overfor staten her som på de benker som står på 232/6. På denne bakgrunn anser jeg varslet som tilbakevist og ubegrunnet.» Kommunen besvarte e-posten i brev av , hvor den uttaler at den ikke ser at det har kommet noen nye opplysninger som endrer sakens stilling. Fristen for å komme med fullstendig søknad om etterhåndsgodkjennelse ble samtidig forlenget til Brevet fra kommunen ble besvart av Gisetstad i brev av Fra brevet gjengis: «Som meddelt i brev tidligere er det gitt byggetillatelse til bygging av hytta og vi kan ikke se at dette er ulovlig. Etter det vi kjenner til er hytta oppført i henhold til tillatelsen og godt innenfor de krav som er satt. Forhåndsvarsel og frist til å komme med etterhåndsgodkjennelse kan derfor umulig være gyldig. Uthus er oppført etter de da gjeldende regler og dette er da ikke søknadspliktig. Jeg vil derfor be om at vi meddeles på nytt: hjemmelen for å be om nye søknader, at vi meddeles hva den opprinnelige tillatelsen inneholder av begrensninger, og hva reguleringsplanen fra 2000 bestemmer. Jeg kan ikke se at vi er pliktig til å avgi nye søknader, jeg kan heller ikke se at vi er pliktige til å søke på nytt før dette er meddelt oss og begrunnet i henhold til gitte begrensninger. Vi har overtatt eiendommen i den senere tid og kan ikke ta ansvar for alle våre rettsforgjengere. ( ) Eiendommen har en lang historie, og jeg vil minne om at i noen sammenhenger kan historien kaste lys over en mulig sak. Vi som er eiere i dag og tidligere eiere har i det alt vesentlige stilt opp til fordel for allmennheten og området. Som eiere tilbyr vi altså en dialog uten at vi får svar fra kommunen. Vi har for så vidt avgitt søknad om den nevnte trappa allerede uten at denne er behandlet, jfr tidligere oversendt e-post. Vi benytter ikke denne trappa og den kan for oss gjerne rives, men dette gagner dessverre ikke verken friluftsliv eller andre. Benker og platting fjerner jeg gjerne, disse har ingen interesse for oss, det er uaktuelt for oss å søke om

3 Side 3 av 13 noe i den forbindelse. Når det gjelder flytebrygga som nevnes ble denne motvillig akseptert av vår rettsforgjenger, dette er ikke en fast installasjon men en midlertidig brygge som var planlagt lagt ut fra juni og ut august hvert år. Hytteeierne som sto bak har måttet innse at værforholdene her er slik at dette ikke er hensiktsmessig, og hytteeierne besluttet i fjor vår at brygga selges og fjernes fra området noe vi er glade for. Det er derfor ikke aktuelt å søke om noe tiltak i den forbindelse. Som grunneiere regner vi med at flytebrygga vil bli fjernet i løpet av det først året.» I brev av presiserer kommunen at varselet ikke omhandler selve hytta, men uthuset. Den viser til bestemmelsen om areal i planen, punkt. 5.1, og at fritidsboligen (hytta) har et BYA som overstiger planens bestemmelse om maksimumsgrunnflate. Da kommunen ikke kan se å ha mottatt søknad om dispensasjon for å bebygge eiendommen ytterligere, ber den derfor om at dette blir bragt i orden. Det påpekes at dersom kommunen ikke mottar søknad vil kommunen fatte pålegg om fjerning av uthuset. Det samme gjelder flytebrygge, platting, benker og trapp. I e-post av besvarer Gisetstad kommunens brev med følgende: «Jeg kan fortsatt ikke akseptere at dette er en «ulolvlighetsoppfølging». Det er ikke riktig at vi har ei hytte med en grunnflate på 130 m2 Grunnflate på hytta som er oppført er under 100 m2 og uthuset som da ble oppført er mindre eller under grensen for søknadsplikt. De refererer nå endelig riktig vedtak: På tomt 1 17 tillates det oppført fritidsbolig inkl. uthus/anneks med en samlet grunnflate på maks 100 m2. Etter det jeg kjenner til ville vi ikke ha fått tillatelse fra kommunen til å oppføre ei hytte med grunnflate på 130 m2. De skriver i Deres brev at vår fritidsbolig har et BYA... Vi kan ikke se at vi noen gang er meddelt i byggetillatelse eller på annen måte, at dette er et begrep som er benyttet på dette området. Vi er ikke i mot å søke om tillatelse for et uthus, men det vil være avgjørende for hvordan vi kan utferdige søknaden, at de grunnleggende fakta er riktige. Hvis vi skulle søke med det grunnlag som De opplyser, at vår hytte har ei grunnflate på 130 m2 vil dette bli helt feil i forhold til de faktiske forhold. Jeg ber derfor om å få oversendt riktig arealberegning på hytta og riktig begrepsdefinisjon i henhold til byggetillatelsen og dokumentasjon på hva som er meddelt oss i byggetillatelsen. Dette bør samsvare med den daværende bygningslov og regelverk for når tillatelsen ble gitt.» Kommunen oversendte Gisetstad de godkjente tegningene av hytta ved brev av , og her framgår arealet. I brevet påpeker kommunen at dersom takoverbygget er lenger enn 1 meter fra vegg, regnes dette med i bebygd areal (BYA). Ettersom det ikke finnes noe areal på hytta uten takoverbygg, har kommunen beregnet BYA til 133,44m². Kommunen viser til at hytta er godkjent, og kommunen har ingen merknader til den. Når det gjelder uthuset, opplyser kommunen igjen at dette krever dispensasjon fra plan, ettersom eiendommen er bebygd med mer enn 100m². Samtidig opplyses at Gisetstad står fritt til å velge om han vil benytte seg av muligheten til å søke om etterhåndsgodkjenning, men konsekvensen dersom han velger å ikke søke, er at kommunen vil pålegge han å fjerne uthuset. I e-post av framla Gisetstad opplysninger om hytta og uthusets størrelse: «Hytta har en grunnflate på totalt 91,6 m2,

4 Side 4 av 13 Hoveddelen av hytta har ei grunnflate på 71,90 m2 2 soverom i annekset har ei grunnflate på 14,60 m2 2 rom under overbygget mellom har ei grunnflate på 5,10 m2 Uthuset har ei grunnflate på ca 5 m2. Kan ikke se at Deres henvisning til NS 3940 var gjeldende ved oppføring av bygningene og at denne kommer til anvendelse. Dermed kan ikke jeg se at noe er galt i forbindelse med hyttebyggingen og at saken må behandles på nytt. Hvis du mener vi er meddelt at grunnflata hadde slik definisjon i 2002 som beskrevet i NS 3940/2007 ber vi om dokumentasjon på dette. Jeg regner med at så lenge jeg har holdt meg innenfor ei grunnflate på 100 m2, slik som reguleringsplanen hjemler har jeg ikke behov for å fremme ny søknad.» Etter dette ble det gjennomført et møte mellom Gisetstad og kommunen, og i referat av fra dette møtet, framgår det at Gisetstad vil søke om ettergodkjenning av uthuset. Videre er det opplyst at kommunen har mottatt søknad for trapp, mens flytebrygge og platting i fjæra vil bli fjernet. Når det gjelder benkene som er oppsatt, så vil ikke kommunen forfølge dette videre. Den mottok kommunen søknad om tiltak uten ansvarsrett, hvor tiltaket beskrives som «uthus, tak over ved» med oppgitt BRA 3m² og BYA 12m². Vedlegget til søknaden gjengis i sin helhet: Fritidsbolig ble oppført/startet oppført høsten 2002, leverandør av hytte var Treco AS i Stjørdal. All søknadshåndtering ble overlatt til Treco AS som da hadde kommunikasjonen med kommunen om byggetillatelse. Motpart til Treco AS var innledningsvis Kjell W. Johansen, men ved byggestart ble hjemmel på tomt og kontrakten overtatt av oss, Gøril og Kjell Gisetstad. Hytta var planlagt som hovedhytte og anneks, men siden det var grunnflate eller BRA på hytte og anneks som var tellende ble det valgt å bygge tak over/sammenbygge hytte og anneks. Slik vi forsto Treco hadde dette ingen konsekvens for arealkravene. Grunnmuren hadde et areal på 94 m2 og vi beregnet BRA for hytte og anneks til sammen 92 m2. Fram til i dag har vi ikke på noe tidspunkt fått kommunisert at hyttas areal skulle beregnes slik man beregner BYA i dag. Vi har forstått at hytta ble godkjent i henhold til gjeldende reguleringsplan, dette gjelder også for nabohytter innenfor samme plan. Vi har ingen grunn til å tro at vår hytte skulle vært godkjent utenom gjeldende plan eller utenom det som lå til grunn for planarbeidet for denne planen. Dette er enda en indikasjon på at kommunens forståelse av arealbegrepene på dette tidspunktet samsvarer med vår. I revidering av planen (2007) som ble godkjent av kommunen brukte man endog begrepet BRA i planen, og dette ville vært gjeldende i dag hvis ikke fylkesmannen opphevet kommunens vedtak. Ferdigstillelsen av hytta ble gjort av oss selv i løpet av 2003 og 2004 og i forlengelsen av dette oppførte vi et uthus i 2004/2005. Det meste av uthuset er et overbygd areal som brukes til lagring av ved, noen hagemøbler, grill, trillebår med mer. Dette arealet er ca 9 m2. (3x3). Ei bu på 3 m2 (3x1) med låsbar dør for oppbevaring av gjenstander av noe større verdi. 5 cm såle ble støpt på planert terreng og bygget oppført i stil med hytta, villmarkspanel der det er vegg og torvtak. I henhold til regelverk mener vi at dette er et mindre tiltak (under 15m2 som

5 Side 5 av 13 verken er meldepliktig eller søknadspliktig. Arealet på hytte var etter vår vurderingsevne ikke brukt opp og vi kunne oppføre et uthus med BRA på 3 m2 uten meldings- eller søknadsplikt. Vi oppførte uthuset i god tro. Primært ber vi om at saken aksepteres som avsluttet da dette ikke er søknadspliktig, sekundært at tiltaket godkjennes da tiltaket er utført i god tro og uten at vi kunne forstå at dette er søknadspliktig.» Innherred samkommune fattet vedtak i saken den , sak 662/16. Her beskrives tiltaket som et uthus med et bebygd areal på 12 m², hvorav 3 m² er bod og 9 m² er overbygd vedlager. Kommunen viser til at hytter og anneks i følge gjeldende plan ikke skal overstige henholdsvis «80 m² og 15 m² bebygd areal pr. tomt», mens tiltakshavers hytte har et bebygd areal på 133,4 m² og annekset har et bebygd areal på 12 m². Kommunen påpeker at det totale tillatte bebygde arealet på tomta er oversteget allerede før man regner med uthuset, men presiserer samtidig at hytta og annekset er godkjent slik de er oppført. Kommunen viser til søknaden om ettergodkjenning av uthus/vedlager, og behandlet søknaden som en dispensasjonssøknad. Etter å ha drøftet vilkårene for dispensasjon i pbl. 19-2, konkluderer kommunen med at vilkårene for en dispensasjon fra bestemmelsen om arealbegrensning for hytter og uthus ikke er oppfylt, og søknaden avslås med hjemmel i pbl og I en e-post til kommunen av viser Gisetstad at han i møte med kommunen den gjorde det klart at han ikke anså tiltaket som søknadspliktig, men at han kunne levere søknad om etterhåndsgodkjenning for å komme kommunen i møte. Søknaden ble innlevert , og han mottok ingen informasjon om at saksbehandlingstiden var utsatt eller ville ta lenger tid enn de 12 ukene han antok var normal saksbehandlingstid. Da han ikke hørte ytterligere fra kommunen, regnet han med at saken var godkjent eller foreldet. I brev av , sak 947/16 varslet kommunen om pålegg om retting og tvangsmulkt. Her vises det til at ettersom søknaden om ettergodkjenning av uthuset ble avslått, så foreligger det forhold som er i strid med plan- og bygningsloven. Forholdet kan rettes ved at uthuset rives. Det ble gitt en frist til for å uttale seg til varselet. Gisetstad uttalte følgende i e-post av : «Vi synes forhåndsvarselet virker urimelig sett i lys av sakens historie og vil derfor komme med følgende kommentarer: 1. Søknad ble innsendt og mottatt den (dato i henhold til Deres brev). Vi har ikke mottatt noe varsel om utsatt frist for behandling av saken. Saken er av oss forstått som godkjent og akseptert da vi ikke har hørt noe i sakens anledning før nå. Vi viser her til tidsfrister bestemt i byggesaksforskriften og i plan- og bygningsloven. Vi har også sendt inn e-post i sakens anledning 4. oktober Tiltaket var ikke søknadspliktig på tidspunktet for oppføring. Hytta ble godkjent med areal/bebygd grunnflate 96,38 kvm. Reguleringsplanen, som fortsatt er gjeldende, tillater bebyd grunnflate på 100 kvm. Bod/uthus med bebygd grunnflate på 3 kvm + overbygd vedlager ble oppført året etter hytta. Dette vedlageret ble av oss vurdert på samme måte som overbygde terasser på dette tidspunktet. Det kan, hvis ønskelig, dokumenteres at Levanger kommune på dette tidspunktet definerte bebygd grunnflate uten takoverheng og overbygde terrasser. 3. Jeg redegjorde for byggingen i møtet med samkommunen den og mente jeg ble trodd på at uthuset var oppført i den overbevisning om at dette da ikke var søknadspliktig. 4. Ordlyden i den opprinnelige søknaden vedlegges: Primært ber vi om at saken aksepteres som avsluttet da dette ikke er søknadspliktig, sekundært at tiltaket

6 Side 6 av 13 godkjennes da tiltaket er utført i god tro og uten at vi kunne forstå at dette er søknadspliktig. Det må kunne forstås at vi anser saken som godkjent og avsluttet da vi ikke har hørt noe på over 3 år og 6 måneder. ( ) Vi ber derfor om at forhåndsvarselet trekkes tilbake og at det bekreftes overfor oss at uthuset dermed er å anse som godkjent. Vi ber om at dette meddeles oss innen fristen den » Kommunen vedtok den , sak 1003/16, pålegg om å rive oppført uthus (vedbod). Fristen ble satt til Det ble samtidig fastsatt en tvangsmulkt; et engangsbeløp på kr. 700,-, samt løpende dagsmulkt på kr. 200,-. I vedtak av samme dag, sak 1004/16, ga kommunen også pålegg om å rive oppført trapp, samt tvangsmulkt ved manglende oppfyllelse I e-post av ga Gisetstad uttrykk for at de ville trekke søknaden om ettergodkjenning: «I ettertid ser vi at denne økningen er i henhold til reguleringsplanen og dermed ikke søknadspliktig. Vi ble i møtet 3. april 2013 forledet til å tro at dette var søknadspliktig, noe som absolutt ikke stemmer. På grunn av disse forhold trekkes vår søknad da dette ikke dreier seg om noen ulovlige tiltak men lovlig tiltak i henhold til da plan og bygningslovens bestemmelser om mindre tiltak og innenfor det arealbegrep som kommunen praktiserte når tiltaket ble oppført.» I brev av orienterte kommunen om at det ikke er mulig å trekke søknaden etter den er endelig avgjort. Videre skriver kommunen: «I reguleringsplanen står det at fritidsboliger kan oppføres med samlet grunnflate på 100 m² BYA. Når kommunen har regnet ut hyttas areal, har vi funnet at hytta har en grunnflate på 133,4 m². Dette overskride arealbegrensningen i planen med 33,4 m². Ved å oppføre vedbod/uthus overskrides arealbegrensningen med totalt 45,4 m². For at man skulle oppføre bygninger uten at de omfattes av søknadsplikten, må 17 punkter være oppfylt. Blant annet må det være areal til gode på eiendommen. Det er det ikke på ovennevnte eiendom. Tiltaket er dermed søknadspliktig. Når man søker om tillatelse til oppføring av en ny bygning på en eiendom, må kommunen se på hva som er oppført på eiendommen fra før. Da er det dagens retningslinjer for utregning av utregning som må legges til grunn. Tiltakshaver fikk informasjon om kommunens beregning av størrelsen på hytta, i brev av » Gisetstad påklaget begge vedtakene den , og kommunen bekreftet den at det var klaget rettidig innenfor utsatt frist. Saken ble samtidig klaget inn for Sivilombudsmannen. Klagen er omfattende, og gjelder både uthus og trapp, samt diverse andre forhold ved eiendommen. I det følgende gjengis utdrag fra klagen: «Kommunen definerer som et faktum at tiltakene er oppført ulovlig, noe vi bestemt er uenig i og må i det minste vurderes. Det kan tyde på at Kommunen velger å avvise at arealbegrensningen i reguleringsplanen og kommunens egen tolkning av dette faktisk er kommunens eget ansvar og ikke tiltakshavers.

7 Side 7 av 13 ( ) Vi mener at Innherred Samkommune og Levanger Kommune har brutt forvaltningsloven, både i forhold til saksbehandlingen generelt og saksbehandlingstiden. Vi mener kommunen ikke har vist vilje til å sette seg grundig nok inn i saken men avvist våre argumenter uten begrunnelser. ( ) Hytta ble oppført i løpet av 2002/2003. På grunn av behovet for utvendig bod og lagring av ved ble det oppført et uthus. På grunn av arealbegrensningen fant vi ut at vi kun hadde ca 3 m2» grunnflate til gode og besluttet derfor at vi ikke kunne oppføre større bygning enn 3 kvm grunnflate. På grunn av behovet for lagring av ved besluttet vi å lage et takoverbygg slik at veden kom under tak og mente at dette klart måtte vurderes på samme måte som ved hyttene; at dette var «eksklusive terrasser/balkonger, utvendige trapper og lignende» (kommunens ref. BTHA 2008/2654). Med dette som bakgrunn faller uthuset innenfor regelverket for mindre tiltak (15m2) som det ikke er søknadsplikt på, det ble da ikke søkt om tiltaket. Uthuset ble oppført i ( ) Da vi ikke var enig i at hyttas areal overskred arealkravet ble det søkt om tiltak uten ansvarsrett, vi har ikke søkt om dispensasjon fra arealkravet i reguleringsplanen. I tillegg til skjema Byggeblankett 5153 sendte vi med brev/søknad hvor vi avslutningsvis skrev: «Primært ber vi om at saken aksepteres som avsluttet da dette ikke er søknadspliktig, sekundært at tiltaket godkjennes da tiltaket er oppført i god tro og uten at vi kunne forstå at dette var søknadspliktig.» Søknaden er datert år og 5 måneder senere, i slutten av august 2016, mottar vi så brev fra Innherred samkommune om at uthus/tak over vedlager ikke er godkjent. I avslaget refererer saksbehandler feilaktig til at arealkravet er 80m2 / 15m2 for hytte / anneks, mens det i reguleringsplanen for Tinbuen heter: «På tomt 1-17 tillates oppført fritidsbolig inkl. uthus/anneks med en samlet grunnflate på maks 100m2.» Det er ikke nevnt, og da heller ikke behandlet, at hytta er bygd med ei grunnflate på 96 m2 og godt innenfor bestemmelsene i planen. Det er her heller ikke kommentert at dette arealet ble oppgitt i vår søknad, og faktisk er den tolkning som kommunen selv benyttet i saksbehandlingen da hytta ble oppført: «Bygningens grunnflate er arealet av bygningens areal målt ved utvendig grunnmur, eksklusive terrasser/balkonger, utvendige trapper og lignende.» Samtidig med brev fra kommunen mottok vi også faktura Kr ,-. Vi sendte tilsvar pr. e-post den 4. oktober og bl.a. bemerket: «Normal saksbehandlingstid i byggesaker er etter det jeg kjenner til 12 uker, jeg har ikke mottatt noen informasjon om at saksbehandlingen var utsatt eller ville ta lenger tid. Da jeg ikke hørte ytterligere fra kommunen har jeg naturlig nok regnet med at saken er godkjent eller er foreldet. Jeg kan derfor på ingen måte akseptere å betale den mottatte fakturaen. Jeg ber derfor om å få tilsendt kreditnota som bekreftelse på at kravet er foreldet eller bortfalt.» Jeg har pr. dags dato ikke mottatt svar på denne henvendelsen. Så får jeg den forhåndsvarsel om pålegg og retting og tvangsmulkt, med merknad om at «tiltakshaver har ikke klaget på vedtaket». Forholdet rettes ved at uthuset/vedboden rives. Frist Videre fastsettes tvangsmulkt i form av et engangsbeløp på kr. 700,- samt 200,-/dag.

8 Side 8 av 13 Vi ba om forlenget frist for anke til 20. januar og om et oppklaringsmøte med kommunen, noe som ikke er imøtekommet, dog fikk vi forlenget frist for anke til 10. januar. Vi har fått utsatt frist til å rette forhold til 1. mai ( ) kan man ikke se at det gjort noe fra kommunens side for å sørge for at reguleringsplanene er oppdatert i samsvar med endringer i lovkrav og arealbegreper. Burde det ikke vært kommunens ansvar å ha planverket oppdatert? De fleste arealbegrep i reguleringsplanene i kommunen fram til langt ut på 2000-tallet brukte ordet «grunnflate». Kommunen har i årevis definert begrepet grunnflate både overfor enkeltpersoner og firma som driver med hytteutbygging. At dette i ettertid har skapt strid og konflikt er forståelig, og lovgiver har også etter hvert sett behovet for endringer av den grunn. Burde ikke alle eldre reguleringsplaner med begrepet «grunnflate» vært gjenstand for en oppdatering, eller også at alle saker om ulovlighet i disse områdene vært behandlet særskilt i forhold til om det er kommunens ansvar eller tiltakshavers?» Avslutningsvis i klagen anmodes bl.a. om at saken om uthuset annulleres som om den aldri skulle vært omsøkt. Innherred samkommune behandlet klagen den , sak 37/17. Klagebehandlingen ble avgrenset til uthuset, og omhandler ikke trappa. Kommunen fant ikke momenter i tiltakshavers klage som konkret retter seg mot vedtaket om pålegg om retting og tvangsmulkt, og vedtaket av , sak 1003/16, ble opprettholdt. Saken ble deretter oversendt Fylkesmannen for endelig klagebehandling. I en e-post av anmodet Gisetstad, etter råd fra Sivilombudsmannen, kommunen om fristoppreisning i hht. fvl. 31 på vedtaket av Det bes om ny behandling/klagebehandling av søknaden om oppføring av uthuset. Kommunen har opplyst at den ikke har behandlet denne anmodningen i påvente av Fylkesmannens behandling av foreliggende klagesak. Fylkesmannen bemerker: Fylkesmannens myndighet som klageinstans framgår av forvaltningsloven (fvl.) 34, og av andre ledd følger det at vi kan prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Med dette menes at vi kan prøve om vedtaket er innholdsmessig lovlig, om det er truffet av rette myndighet, og om det er blitt til på lovlig måte. I tillegg kan Fylkesmannen prøve førsteinstansens skjønnsutøvelse, om vedtaket bygger på riktig faktum og om det kommer i strid med ulovfestede regler for saksbehandlingen. Med dette menes om vedtaket innebærer såkalt myndighetsmisbruk, dvs. om vedtaket er motivert ut fra utenforliggende eller usaklige hensyn, om avgjørelsen bærer preg av vilkårlighet eller om den innebærer usaklig forskjellsbehandling. I fvl. 34 andre ledd siste punktum, er det imidlertid bestemt at statlig organ som er klageinstans for kommunale vedtak, skal legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved prøvingen av det frie skjønnet. Fylkesmannens avgjørelse bygger på opplysningene som framgår av dokumentene vi har fått oversendt. Saken Fylkesmannen har fått oversendt til behandling gjelder klage på vedtak om pålegg om retting (riving) og tvangsmulkt. Dette vedtaket er fattet som en oppfølging av vedtak hvor kommunen ikke ga dispensasjon og ettergodkjenning for tiltaket uthus inkludert overbygd vedlager. Tiltakshaverne/klagerne sier de ikke har søkt om dispensasjon, og at dette heller

9 Side 9 av 13 ikke er nødvendig, da de mener at tiltaket er i samsvar med plan, og heller ikke er et søknadspliktig tiltak. Kommunen på sin side mener tiltaket er ulovlig oppført i utgangspunktet, og at tiltaket, for å bli lovlig, er betinget av ettergodkjenning og dispensasjon. Dette pga. at den mener at tiltaket er i strid med arealbegrensningen i gjeldende plan. Til grunn for dette synspunktet ligger en fortolkning av begrepet «grunnflate» i planen, som i følge kommunen skal tolkes som bebygd areal (BYA) slik dette defineres etter dagens regelverk. Kommunen har i eget vedtak vurdert vilkårene for dispensasjon etter pbl. 19-2, uten å ha funnet at disse er oppfylt. Klagerne har vært tydelig gjennom hele saksgangen i at de er sterkt uenig i kommunens utgangspunkt om at det foreligger et ulovlig tiltak. De begrunner dette i all hovedsak i tolkningen av begrepet «grunnflate» i bestemmelsene til reguleringsplanen slik dette begrepet ble fortolket på den tiden tiltaket ble oppført. Klagernes fortolkning av begrepet er etter deres oppfatning gjort i hht. hvordan kommunen selv fortolket og praktiserte begrepet bl.a. da klagernes fritidsbolig ble omsøkt og godkjent. Tiltaket er etter deres mening oppført i samsvar med denne fortolkningen. Fylkesmannen oppfatter klagerne slik at selv om kommunen har endret oppfatning av innholdet i planen i ettertid, og dermed har endret praktiseringen av bestemmelsen til planen, så skal ikke dette få noen konsekvenser for klagernes tiltak som ble oppført på et tidspunkt hvor bestemmelsen til planen ble praktisert på en annen måte enn i dag. Som påpekt ovenfor så er det kommunens vedtak om pålegg om retting som er oversendt Fylkesmannen for endelig klagebehandling. I pbl første ledd heter det at: «Kommunen skal forfølge overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven.» I dette ligger det at kommunen har en plikt til å forfølge ulovligheter. Etter pbl første ledd kan plan- og bygningsmyndighetene ved forhold i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven gi pålegg om retting av det ulovlige forholdet. Problemstillingen i denne saken er om det foreligger et ulovlig forhold en overtredelse av plan- og bygningsloven eller bestemmelser gitt i medhold av loven (herunder plan). Fylkesmannen oppfatter ikke at det er tvilsomt at tiltaket ble oppført på tidspunktet klagerne hevder, så spørsmålet er om tiltaket ble ulovlig oppført i 2004/2005. Det er ikke bestridt av klagerne at tiltaket ikke ble omsøkt før det ble oppført, men de har heller ikke sett at dette var påkrevd. Gjeldende plan er reguleringsplan for Tindbuen med bestemmelser, vedtatt Planen gjaldt også på tidspunktet tiltaket ble oppført. Sakens kjerne er knyttet til punkt 5.1 i bestemmelsene til reguleringsplanen, som lyder: «På tomt 1-17 tillates oppført fritidsbolig inkl. uthus/anneks med en samlet grunnflate på maks 100m2.» Fylkesmannen oppfatter ikke at kommunen mener tiltaket er i strid med formålet i planen, eller andre av planens bestemmelser, og heller ikke bestemmelser i selve loven eller forskrifter. I saksbehandlingsforskriften (SAK) som gjaldt på tidspunktet for oppføring av tiltaket, het det i 5:

10 Side 10 av 13 «Mindre tiltak er unntatt fra reglene i pbl kap. XVI om saksbehandling, ansvar og kontroll, og fra bestemmelsene om melding, under forutsetning av at de ikke fører til fare eller urimelig ulempe for omgivelsene eller allmenne interesser, og under forutsetning av at ansvaret etter 4 er ivaretatt. Unntakene omfatter oppføring, rivning, fjerning, opparbeidelse og endring av tiltak som nevnt i første ledd, herunder: 1. Bygninger og byggverk a) Mindre frittliggende bygning på bebygd eiendom, hvor verken samlet bruksareal eller bebygd areal er over 15m2, med mønehøyde inntil 3,0 m og gesimshøyde inntil 2,5 m. Bygningen kan ikke brukes til varig opphold for personer. Avstand til annen bygning på eiendommen må ikke være mindre enn 1,0 m.» Forutsetningen for dette var imidlertid at tiltaket ikke var i strid med gjeldende plan. Dersom tiltaket var i strid med plan, var det nødvendig med dispensasjon etter dagjeldende pbl. 7. Det er på det rene at tiltaket i denne saken faller inn under definisjonen i ovennevnte bestemmelse nr. 1 bokstav a. Så framt det ikke var i strid med gjeldende plan, var det altså ingen søknadsplikt for et slikt tiltak som i foreliggende sak. Kommunen har gjennom hele saksgangen i foreliggende sak hevdet at det er dagens regelverk og fortolkning som skal ligge til grunn for behandlingen. Fylkesmannen er enig i at dette kan være tilfelle i enkelte sammenhenger, men ikke nødvendigvis i denne saken. Vår begrunnelse for det, er nevnte bestemmelse ( 5) fra dagjeldende SAK. Dersom tiltaket var i samsvar med plan på tidspunktet det ble oppført (2004/2005), kunne tiltaket oppføres uten søknad og tillatelse fra kommunen. Men dersom tiltaket var i strid med planen, var det betinget av dispensasjon fra gjeldende plan for å oppføres lovlig. Dette innebar den gang, som nå, søknad og tillatelse fra kommunen. Sentralt for vurderingen i denne saken er derfor tolkningen av planen, reguleringsplan for Tindbuen, som gjaldt på tidspunktet tiltaket ble oppført, og da i all hovedsak begrepet «grunnflate» som er brukt i bestemmelsene til planen. I den aktuelle bestemmelsen i planen framgår det at det tillates oppført fritidsbolig inkl. uthus/anneks med en samlet grunnflate på maks 100 m². Fylkesmannen kan ikke se at kommunen på noe tidspunkt i saksgangen fra 2012 og fram til nå har kommentert hvordan fortolkningen av begrepet på det aktuelle tidspunktet var. Dette til tross for at klagerne gjentatte ganger har kommet med anførsler knyttet til dette. Kommunen har kun kommentert hvordan begrepet «grunnflate» har vært fortolket siden de påbegynte denne saken i 2012/2013, dvs. grunnflate = BYA, og har hevdet at det er denne fortolkningen som skal legges til grunn. Det er ikke Fylkesmannen nødvendigvis enig i. Dette nettopp pga. at tiltaket ikke var søknadspliktig i 2004/2005 dersom det var i samsvar med dagjeldende plan, evt. hvordan planen den gang ble fortolket og praktisert. Planen angir grunnflate som beregningsmåte for areal. «Grunnflate» er ikke et juridisk begrep, og er et ukjent begrep når det gjelder beregningsmåte for areal etter plan- og bygningslovgivningen. Det er dermed uvisst hva som ligger i begrepet. Når en plan er uklar må den tolkes. Klagerne viser til søknad og godkjenning av egen fritidsbolig som ble godkjent i Oppgitt areal, som også er godkjent å være innenfor bestemmelsene i planen ettersom det den gangen ikke ble påkrevd søknad om dispensasjon, var beregnet til 96,38 m² + overbygd terrasse på 33,06 m², og tiltaket var beskrevet som «oppføring av ny hytte med anneks og takoverbygd svalgang». Kommunen omtalte samme hytte i brev av som «ei hytte

11 Side 11 av 13 med en grunnflate på 130 m2 som er godkjent av kommunen». Fortsatt i 2013 brukes altså beregningsmåten grunnflate, men denne gangen har kommunen beregnet hytta til å være vesentlig større enn da de vurderte saken i 2002 ca. 34 m² større. Når samme hytte (samme tegninger) i 2002 var ca. 96 m², mens den i 2013 var 130 m², så tyder dette ganske klart på at kommunen har endret praktiseringen og forståelsen av beregningsmåten og begrepet «grunnflate» siden Klagerne har dessuten lagt fram et brev som kommunen har skrevet i en annen sak, kommunens ref. BTHA 2008/2654, brev av , som dokumentasjon på at kommunen selv har forstått begrepet «grunnflate» annerledes enn den gjør nå. Dette gjelder en sak fra samme planområde som denne saken. Fra brevet hitsettes: «Grunnlaget for retur av meldingen er at tiltaket slik vi vurderer det ikke er innenfor reguleringsbestemmelsene for Tindbuen. Vi viser her til reguleringsbestemmelsenes pkt. 5.1 hvor det står følgende: «På tomt 1-17 tillates oppført fritidsbolig inkl. uthus/anneks med en samlet grunnflate på maks 100 m2.» Bygningens grunnflate er arealet av bygningens areal målt ved utvendig grunnmur, eksklusive terrasser/balkonger, utvendige trapper o.l. Ut fra våre beregninger har eksisterende fritidsbolig en grunnflate på 93 m2. Omsøkte anneks har en grunnflate på 9m2, den totale grunnflate vil dermed overstige 100 m2 og vil ikke være i henhold til reguleringsbestemmelsene.» Fylkesmannen har gått gjennom søknaden (meldingen) og tegningene som var foranledningen til dette brevet fra kommunen. Tegningene viser et bygg på 9 m² + takoverbygg på 7,2 m², til sammen 16,2 m². Dette tilsvarer et vesentlig høyere BYA enn 9 m². Men i brevet slår kommunen fast at bygget har en grunnflate på 9 m². Dette samsvarer med fortolkningen klagerne har av begrepet «grunnflate» i foreliggende sak. Så sent som i 2008 praktiserte altså kommunen bestemmelsen i planen slik klagerne her har anført. I et brev i en annen sak, brev av ref. BTHA 2010/4135, skriver kommunen også om praktiseringen av begrepet «grunnflate»: «I henhold til reguleringsbestemmelsene er størrelsen på grad av utnytting tatt utgangspunkt i samlet bruksareal. I henhold til veileder grad av utnytting skal deler av åpne overbygde areal medregnes i bruksarealet, areal under takutstikk som er mer enn 1,0 m innenfor ytterkant av takutstikk skal legges til bruksarealet. For flere eldre reguleringsplaner i Åsenfjorden er det en praksis for at dette arealet ikke er medregnet i arealet, bakgrunnen for dette er at det for flere reguleringsplaner er brukt begreper som grunnflate og bruttoareal for størrelse av bygning hvor arealet under utkraget bygningsdel ikke er medregnet i arealet.» (Vår utheving.) Som sagt ovenfor, så er ikke «grunnflate» et juridisk begrep, og det er fortolkningen av planen, herunder praktiseringen av denne, som da vil være avgjørende for innholdet/betydningen av begrepet og bestemmelsen. Av det som foreligger av dokumentasjon, så synes det klart at kommunen tidligere har hatt en annen forståelse og praktisering av begrepet «grunnflate» enn det som nå legges til grunn. I denne saken vil det være forståelsen av begrepet på den tiden tiltaket ble oppført som må være avgjørende. Dette har ikke kommunen sett, men den har lagt til grunn en forståelse av begrepet som synes mest naturlig etter dagens oppfatning og tolkning av begrepet. Dermed mener Fylkesmannen at kommunen har lagt feil forståelse av planen til grunn for sin vurdering av saken, og at de vedtakene som er fattet vedrørende uthuset/vedboden er gjort på grunnlag av rettsanvendelsesfeil. Dette er feil som kan ha virket bestemmende for vedtakenes innhold, jf. prinsippet i fvl. 41.

12 Side 12 av 13 Vedtaket om pålegg om retting og tvangsmulkt blir etter dette å oppheve som ugyldig. Det samme gjelder vedtaket av om avslag på dispensasjon og ettergodkjenning av tiltaket. Dette vedtaket er ikke til klagebehandling hos Fylkesmannen etter fvl. 34, men Fylkesmannen har likevel anledning til å oppheve vedtaket som ugyldig etter fvl. 35 andre ledd, jf. bestemmelsens første ledd bokstav c. Klagerne er ikke gitt anledning til å uttale seg til dette gjennom en forhåndsvarsling. I dette tilfellet har vi ikke ansett forhåndsvarsling som nødvendig, ettersom en oppheving av vedtaket på avslag om dispensasjon og ettergodkjenning er i samsvar med klagernes ønsker, jf. argumentasjonen gjennom hele saksgangen, samt at de har prøvd å trekke søknaden. I denne sammenhengen finner Fylkesmannen grunn til å bemerke at vi ikke kan se at klagerne har søkt om dispensasjon for tiltaket, slik kommunen har lagt til grunn ved behandlingen av søknaden om ettergodkjenning. Klagerne har kun søkt om tiltak uten ansvarsrett ikke dispensasjon. Kommunen kan ikke fatte vedtak om dispensasjon uten at det foreligger en begrunnet søknad, jf. pbl Det er gjennom en begrunnet søknad at tiltakshaver får legge fram sin argumentasjon for en dispensasjon, og det er ut fra denne kommunen må vurdere om vilkårene for dispensasjon etter pbl er oppfylt. Fylkesmannen mener altså at det var feil av kommunen å ta stilling til dispensasjon etter pbl uten at det forelå en begrunnet søknad om dispensasjon. Videre vil Fylkesmannen kommentere det faktum at det gikk nesten 3,5 år fra kommunen mottok søknaden til den ble behandlet. Vi kan ikke se at det har vært noen form for kommunikasjon mellom kommunen og søkerne/klagerne vedrørende saken i tiden mellom. At kommunen ikke tok kontakt med klagerne før de gjenopptok saken etter så lang tid, finner Fylkesmannen beklagelig, og vi mener at dette er i strid med god forvaltningsskikk. På grunnlag av ovennevnte fatter Fylkesmannen følgende vedtak: Innherred samkommunes vedtak av , sak 1003/16, om pålegg og tvangsmulkt, oppheves. Innherred samkommunes vedtak av , sak 662/16, avslag på dispensasjon og ettergodkjenning, oppheves, jf. fvl. 35. Klagen tas til følge. Fylkesmannens vedtak om oppheving av kommunens vedtak av er endelig, og kan ikke påklages videre i forvaltningen. Opphevingen av kommunens vedtak av kan påklages til Kommunal- og moderniseringsdepartementet, jf. fvl. 28. Klagefristen er 3 uker. En eventuell klage sendes Fylkesmannen for forberedende klagebehandling.

13 Side 13 av 13 Med hilsen Elisabeth Marø Holand (e.f.) Fagansvarlig byggesak Kommunalavdelingen Trine Wold Johnsen Seniorrådgiver Kommunalavdelingen Dokumentet er elektronisk godkjent og har derfor ingen underskrift Likelydende brev sendt til: Gøril og Kjell Gisetstad Trøite 7520 HEGRA Innherred samkommune Postboks LEVANGER