Vi viser til Kommunal- og moderniseringsdepartementets oversendelse av ovennevnte klagesak, mottatt her den

Transkript

1 Vår dato: Vår ref: /934 Deres dato: Deres ref: / Leirfjord kommune Skoledalsveien Leirfjord Saksbehandler, innvalgstelefon Kristine Sørensen Ødegård, Klage over dispensasjon fra pbl. 1-8 og LNF-formålet i kommuneplanens arealdel og tillatelse til fradeling av hyttetomter fra eiendommen 84/1 i Leirfjord kommune vedtaket oppheves Vi viser til Kommunal- og moderniseringsdepartementets oversendelse av ovennevnte klagesak, mottatt her den Vi vil innledningsvis beklage den lange saksbehandlingstiden. Fylkesmannen opphever kommunens vedtak. Det fremgår ikke av begrunnelsen at begge vilkårene i pbl er vurdert, eller hvilken vekt kommunen har tillagt den negative høringsuttalelsen fra en direkte berørt statlig sektormyndighet, jf. pbl fjerde ledd. Den mangelfulle begrunnelsen gjør at det hefter tvil ved om kommunens rettsanvendelse har vært riktig. Saken hjemvises derfor til kommunen for fornyet behandling. Vi vil begrunne vår avgjørelse nærmere i det følgende. Sakens bakgrunn Sakens bakgrunn forutsettes kjent for partene. Vi vil likevel gi et kort sammendrag av de relevante deler av sakens faktum, slik det er opplyst for oss gjennom dokumentene vi har mottatt i saken. Mads Nikolaisen søkte om dispensasjon fra kommuneplanens arealdel og forbudet mot tiltak i hundremetersbeltet mot sjø, jf. pbl. 1-8, og tillatelse til fradeling av to hyttetomter fra eiendommen 84/1 på Bardalsøya i Leirfjord kommune. Søknaden er begrunnet med at han har overtatt gården etter et generasjonsskifte, og at det i forbindelse med overdragelsen var gjort avtale om at hans søsken skulle få utgått hyttetomter fra eiendommen. Det fremgår av søknaden at eneste tilgang til øya er med båt, slik at ferdselen i utgangspunktet er begrenset. Han mener videre at fradelingen ikke være til hinder for allmenn ferdsel i område, og at det ikke er noen ulemper knyttet til dispensasjonen. E-postadresse: fmtfpost@fylkesmannen.no Sikker melding: Postadresse: Statens Hus 9815 Vadsø Besøksadresse: Strandvegen 13, Tromsø Damsveien 1, Vadsø Telefon: Org.nr

2 Side: 2/5 Dispensasjonssøknaden ble sendt på høring til berørte sektormyndigheter i brev Fylkesmannen i Nordland avga i brev negativ høringsuttalelse, og viste til at tiltaket strider mot nasjonale mål om å sikre allmennheten ferdselsrett og å ivareta natur- og landskapshensyn i hundremetersbeltet langs sjøen. Av brevet fremgår det at kommunen gjennom kommuneplanens arealdel har differensiert bruken av strandsonen, og kommet frem til at Bardalsøya ikke skal kunne nyttes til annet formål enn landbruksformål, samt ivaretakelse av allmenne formål som natur og friluftsliv. Fylkesmannen viser videre til at Bardalsøya er registrert som friluftslivs- og utfartsområde for lokalbefolkningen, og at den må sees i sammenheng med friluftsområdet på Yttergårdsfjellet. På grunn av øyas begrensede størrelse er Fylkesmannen av den oppfatning at tiltaket vil berøre den i stor grad, og at den private sonen rundt fritidsboligene vil bli betydelig større enn det som vil være tilfellet på fastlandet. Fylkesmannen mener dette vil virke negativt inn på allmennhetens mulighet for bruk av øya, særlig fordi fritidseiendommene søkes fradelt langt fra eksisterende bebyggelse. På bakgrunn av dette mener Fylkesmannen i Nordland at dispensasjonsvilkårene i pbl ikke er oppfylt, og at dispensasjonen frarådes. Øvrige sektormyndigheter hadde ikke innvendinger til dispensasjonssøknaden. Leirfjord kommune v/ plan- og næringsutvalget behandlet saken i møte Av saksfremlegget fremgår det at administrasjonens innstilling var at søknaden skulle avslås fordi hensynet til friluftsliv og allmennhetens adgang til strandsonen ville bli vesentlig tilsidesatt gjennom en dispensasjon. Før plan- og næringsutvalgets behandling av saken ble det avholdt befaring på eiendommen. Utvalget gikk ved sin behandling av saken imot administrasjonens innstilling og innvilget dispensasjon med følgende begrunnelse: Plassering av tomtene er ikke i strid med landbruksinteresser Tomtenes plassering ligger i et område utenfor press til bruk av strandsone/friluftsliv Planutvalget har befart området og mener at hensynet bak bestemmelsene ikke blir vesentlig tilsidesatt. Fylkesmannen i Nordland påklaget vedtaket i brev I klagen anføres i det vesentlige det samme som i høringsuttalelsen, gjengitt over, og Fylkesmannen viser igjen til at dispensasjonsvilkårene ikke kan anses oppfylt i saken. Kommunen v/ plan- og næringsutvalget underinstansbehandlet klagen i møte , men fant ikke grunn til å endre den påklagede avgjørelsen, under henvisning til at klager ikke har fremsatt momenter som ikke allerede er vurdert av utvalget. Videre fremgår det av underinstansbehandlingen at det under befaringen ble enighet om å endre tomtenes plassering, slik at de nå vil ligge 20 meter fra sjøen og at selve strandsonen dermed er åpen for fri ferdsel. Saken ble deretter oversendt Fylkesmannen i Nordland, som i brev ba Kommunal- og moderniseringsdepartementet om å oppnevne settefylkesmann i saken, ettersom Fylkesmannen som klager er inhabil til å behandle klagesaken. Departementet oppnevnte i beslutning å oppnevne dav. Fylkesmannen i Troms som settefylkesmann til å avgjøre klagen, og oversendte sakens dokumenter hit. Fylkesmannens myndighet

3 Side: 3/5 Fylkesmannen kan prøve alle sider av saken, og herunder ta stilling til nye omstendigheter. Vi skal vurdere de synspunkter som klageren legger frem, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt i klagen. Der Fylkesmannen er klageinstans for vedtak truffet av en kommune, skal vi imidlertid legge stor vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved prøving av det frie skjønn, jfr. forvaltningslovens 34 annet ledd. Fylkesmannens vurdering Fylkesmannen legger til grunn at vedtaket er påklaget innenfor klagefristen av en part med rettslig klageinteresse, jfr. fvl. 28 og 29. Klagen tas dermed til behandling. De nye opplysningene om utvalgets vedtak som fremkommer ved underinstansbehandlingen, altså at godkjenningen i realiteten er ment å gjelde hyttetomter med en noe annen plassering enn den omsøkte, innebærer at det foreligger en endringssøknad som skulle vært sendt på ny høring i saken. Vi har i den forbindelse vært i kontakt med klager, som bekrefter at klagen opprettholdes til tross for de nye opplysningene. Ettersom det ikke fremgår av verken søknader eller vedtaket i saken at plasseringen er endret, og fordi det hefter grunnleggende mangler ved vedtakets begrunnelse som uansett medfører at det må oppheves og saken hjemvises til kommunen for fornyet behandling, finner vi at det er riktig å behandle klagen over vedtaket. Faktiske og rettslige utgangspunkt Saken gjelder tillatelse til fradeling, jf. pbl. 20-2, jf bokstav m, av to fritidseiendommer på Bardalsøya i Leirfjord kommune. Tiltaket er i strid med arealformålet LNFR i kommuneplanens arealdel for Leirfjord kommune og med forbudet mot gjennomføring av tiltak innenfor hundremetersbeltet mot sjø, jf. pbl Det følger av plan- og bygningsloven 1-6 andre ledd at tiltak ikke kan iverksettes dersom de er i strid med blant annet lovens bestemmelser. Tiltaket kan imidlertid likevel tillates dersom kommunen finner grunnlag for å dispensere fra reglene tiltaket er i strid med, jf. pbl. 19-2: Dispensasjon kan ikke gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. Det kan ikke dispenseres fra saksbehandlingsregler. Som en kan lese utfra bestemmelsen, kan kommunen ikke gi dispensasjon med mindre begge vilkårene i bestemmelsen er oppfylt. Det kreves at hensynene bak den bestemmelsen det er søkt dispensasjon fra, samt hensynene i plan- og bygningslovens formålsbestemmelse, ikke blir «vesentlig tilsidesatt», jfr. andre ledd, første setning. I tillegg må det foretas en interesseavveining der fordelene ved tiltaket må vurderes opp mot ulempene, og vilkåret for å kunne innvilge dispensasjon er at disse finnes «klart større» etter en samlet vurdering. Bestemmelsen gir uttrykk for at bygningsmyndighetene skal avveie de hensynene som lovens forbudsbestemmelser eller gjeldende planer skal beskytte, og de hensynene som taler for dispensasjon. Det klare utgangspunktet er at reglene i loven og gjeldende planer skal overholdes når tiltak planlegges oppført, og det skal gode grunner til for å gi dispensasjon. Ingen har krav på å få dispensasjon, heller ikke i tilfeller hvor tiltaket allerede er oppført. Både naboer og andre har i utgangspunktet krav på at de regler som følger av loven og gjeldende planer overholdes når et tiltak oppføres. Når kommunen finner grunnlag for å gi dispensasjon, stilles det også klare krav til begrunnelsen for

4 Side: 4/5 vedtaket. Det følger av forvaltningsloven 25 at det i begrunnelsen for enkeltvedtak må vises til de reglene som vedtaket bygger på og de faktiske forhold som er lagt til grunn for vedtaket, og at hovedhensynene som har vært avgjørende for skjønnsmessige avgjørelser bør nevnes. Sivilombudsmannen har i sak med ref. SOMB 2011/2812 uttalt følgende om begrunnelse i dispensasjonssaker: Det må være et grunnleggende krav til begrunnelse for et dispensasjonsvedtak etter pbl at det fremgår at hvert av lovens kumulative vilkår er vurdert og hvilke konklusjoner vurderingene munnet ut i. Fylkesmannen har i vedtaket verken vist til fordelene eller ulempene ved å gi dispensasjon, og heller ikke konkludert med om vilkåret i pbl annet ledd annet punktum er oppfylt. En slik mangel ved begrunnelsen etterlater et inntrykk av at fylkesmannen ikke har vurdert hvorvidt vilkåret er oppfylt. Som ved andre forvaltningsavgjørelser, kan kommunen ikke legge vekt på utenforliggende hensyn i sin vurdering, eller forskjellsbehandle faktisk og rettslig like tilfeller på et usaklig grunnlag. Vedtaket må heller ikke være sterkt urimelig eller vilkårlig, og det må bygge på riktig faktum. Dette følger av den ulovfestede læren om myndighetsmisbruk. Dispensasjonsvurderingen Som det fremgår av vår redegjørelse for de rettslige kravene til vedtakets innhold og begrunnelse over, er det et grunnleggende krav til begrunnelsen for et dispensasjonsvedtak at det fremgår at begge vilkårene i pbl er vurdert. Det bør også fremgå av vedtaket hvilke hovedhensyn som har vært avgjørende for kommunens skjønnsutøvelse. Det fremgår verken av vedtaket eller underinstansbehandlingen i saken at kommunen har vurdert vilkåret om at fordelene ved å gi dispensasjon skal være klart større enn ulempene. I medhold av pbl skal det foreligge en begrunnet dispensasjonssøknad før kommunen kan gi dispensasjon, og tiltakshaver må kunne påvise relevante fordeler ved dispensasjonen. Det er ikke tilstrekkelig å vise til at det ikke foreligger ulemper. Videre er vurderingene av om dispensasjonen medfører en vesentlig tilsidesettelse av hensynene bak LNFR-formålet og pbl. 1-8 svært mangelfulle. Det fremgår heller ikke hvordan kommunen har vektlagt den negative høringsuttalelsen fra berørt sektormyndighet og hvorfor den likevel har kommet til at dispensasjon bør gis, til tross for at det fremgår av 19-2 fjerde ledd at kommunen ikke bør gi dispensasjon når en direkte berørt statlig myndighet har uttalt seg negativt om dispensasjonssøknaden. Etter Fylkesmannens vurdering er manglene ved begrunnelsen så store at det hefter begrunnet tvil ved om kommunen har anvendt dispensasjonsbestemmelsen riktig. Vi har derfor kommet til at vedtaket må oppheves som ugyldig, jf. den ulovfestede ugyldighetslæren og prinsippet som er kommet til uttrykk i fvl. 41. Saken hjemvises dermed til kommunen for fornyet behandling. I den forbindelse viser vi til at myndigheten til å gi dispensasjon uttrykkelig er lagt til kommunen, jf. pbl første ledd, og at saken uansett ikke er tilstrekkelig opplyst til at Fylkesmannen kan ta endelig stilling til om vilkårene for å gi dispensasjon er oppfylt, jf. det vi over har redegjort for angående tomtenes plassering. Ved den fornyede behandlingen av saken ber vi kommunen om å veilede søker om at han må fremme en begrunnet dispensasjonssøknad og at det må fremmes ny søknad om fradeling hvor den omsøkte plasseringen er korrekt inntegnet på kart. Med hjemmel i pbl. 1-9, jfr. delegasjonsfullmakt, fatter Fylkesmannen i Troms og Finnmark følgende

5 Side: 5/5 vedtak: Leirfjord kommune v/ plan- og næringsutvalgets vedtak i sak 50/18 oppheves. Saken hjemvises til fornyet behandling. Fylkesmannens vedtak er endelig, og kan ikke påklages. Partene underrettes ved kopi av dette brevet. Vi gjør oppmerksom på partenes rett til innsyn i sakens dokumenter, jf. fvl. 18 og 19. Etter fullmakt Marianne Hovde leder for juridisk seksjon Kristine Sørensen Ødegård seniorrådgiver Dokumentet er elektronisk godkjent og har ikke håndskrevne signaturer. Kopi til: Mads Nikolaisen Remmaveien Bardal Fylkesmannen i Nordland Moloveien BODØ