Klage over vedtak om overtredelsesgebyr oppheves

Transkript

1 Fylkesmannen i Nord-Trøndelag Noerhte-TrbOndelagen fylhkenålma Namsos kommune Postboks 333 Sentrum 7801 Namsos Vår dato:vår ref.: /7556 Arkivkode:423.1 Deres dato:deres ref.: / Klage over vedtak om overtredelsesgebyr oppheves - kommunens vedtak Sammendrag Namsos kommune ila Overhalla Hus AS overtredelsesgebyr pålydende kr ,- som følge av ulovlig bruk av enebolig i Gåsnesvegen 28 i Vemundvik. Etter en samlet vurdering har Fylkesmannen kommet til at kommunen har lagt til grunn en uriktig fortolkning av pbl. 32-8(1) bokstav b, jf. SAK (1) bokstav b. Overhalla Hus AS har verken brukt eller latt noen bruke den aktuelle eneboligen ulovlig, og er dermed heller ikke å anse som «den ansvarlige» etter pbl. 32-8(4). Kommunens vedtak om overtredelsesgebyr blir etter dette å anse som ugyldig. Sakens bakgrunn Ansvarlig søker Overhalla Hus AS søkte den 10. mai 2013, på vegne av tiltakshaverne Per Christian Sætran og Silje A. Haugerøy, om oppføring av enebolig på eiendom 11/6/41 i Namsos kommune. Tillatelse til tiltaket ble gitt den 6. juni 2013 og den 29. april 2014 ble det søkt om ferdigattest. I epost til ansvarlig søker av 6. mai 2014 opplyste kommunen om at det ikke var innlevert søknad om påkobling og utføring av sanitæranlegg, og at ferdigattest ikke kunne utstedes før slik søknad var godkjent. Kommunen minnet om at den omsøkte boligen ikke kunne tas i bruk før det enten var gitt midlertidig brukstillatelse eller ferdigattest og at all bruk av boligen uten slik godkjenning ville være ulovlig. Ved brev av 25. juni 2014 varslet Namsos kommune at man vurderte å ilegge overtredelsesgebyr. De hadde fortsatt ikke mottatt søknad om påkobling og utføring av sanitæranlegg og viste til at det i byggetillatelsen av 6. juni 2013 var opplyst om nødvendigheten av slik søknad. Ansvarlig søker hadde ansvaret for å påse at søknaden ble innlevert, mens ansvarlig utførende hadde ansvaret for å sende inn ferdigmelding innen én uke etter endt arbeid. Kommunen opplyste at boligen syntes å være tatt i bruk uten at det var gitt midlertidig brukstillatelse eller ferdigattest, og at dette ble betraktet som ulovlig bruk. «Gravemelding, sanitærmelding og varslingsplan» ble registrert hos kommunen den 24. juli 2014 og i elektronisk godkjenning av 5. august 2014 ble det gitt tillatelse til påkobling av vann og avløp. Ansvarlig utførende innleverte ferdigmelding den 11. august 2014 og denne ble bekreftet godkjent av kommunen den 13. august Namsos kommune utstedte ferdigattest på eneboligen den 14. august Ved brev av 27. august 2014 utstedte Namsos kommune varsel om overtredelsesgebyr ovenfor Overhalla Hus AS. Kommunens saksbehandler hadde vært i kontakt med tiltakshaver Per Christian Sætran og fått opplyst at boligen ble tatt i bruk ca. den 26. april Kommunen konstaterte derfor at boligen hadde vært ulovlig tatt i bruk i perioden 1. mai Postadresse: Besøksadresse: Telefon: Saksbehandler: Postboks 2600 Statens hus Strandveien Elisabeth Marø Holand 7734 Steinkjer Org.nr.: fmntpost@fylkesmannen.no fmnteho@fylkesmannen.no

2 Side 2 av 6 til og med 13. august På bakgrunn av dette vurderte kommunen å ilegge ansvarlig søker overtredelsesgebyr med hjemmel i pbl Det ble bedt om at Overhalla Hus AS kom med eventuelle kommentarer til saken innen 3 uker. Overhalla Hus AS innga tilsvar til kommunens forhåndsvarsel den 3. september De opplyste at de hadde varslet tiltakshaverne om mangelen etter kommunens epost av 6. mai Den 13. mai 2014 hadde de oversendt nødvendige skjema til tiltakshaver og anmodet om at ansvarlig utførende fylte ut skjemaet og leverte det til kommunen. De viste til byggesaksforskriftens 12-2 bokstav k, hvor det var fastsatt at ansvarlig søker skulle videreformidle kommunens vilkår for midlertidig brukstillatelse til ansvarlig utførende. Overhalla Hus AS mente at de hadde oppfylt dette kravet og understreket at de ikke hadde noen form for mulighet til å kontrollere at tiltakshaver tok i bruk eneboligen før det var gitt ferdigattest eller midlertidig brukstillatelse. På bakgrunn av dette kunne de ikke se at det var riktig å ilegge dem overtredelsesgebyr. Namsos plan, byggesak og teknisk drift fattet den 1. oktober 2014 følgende vedtak: «Namsos kommune ilegger i medhold av plan- og bygningsloven 32-8 overtredelsesgebyr for ulovlig bruk av ny enebolig på bebygd boligeiendom gnr. 11, bnr. 6, fnr. 41 Gåsnesvegen 28 i Vemundvik: 1. Boligen er innflyttet og tatt i bruk uten at kommunen v/ avdeling byggesak, kart og oppmåling har gitt midlertidig brukstillatelse eller ferdigattest. Størrelse på overtredelsesgebyret som ilegges ansvarlig søker, Overhalla Hus AS, fastsettes til samlet å utgjøre kr ,-. Overtredelsesgebyret tilfaller kommunen.» Som begrunnelse for vedtaket viste kommunen til at det forelå ulovlig bruk av eneboligen over en periode på ca. 3,5 måneder. Overhalla Hus AS var en profesjonell aktør og det måtte forventes at foretaket hadde inngående og tilstrekkelig kjennskap til både plan- og bygningsloven og de generelle vilkårene for et vedtak. Søknad om ferdigattest var innlevert før boligen ble tatt i bruk, men grunnet manglende godkjenninger kunne søknaden ikke godkjennes. Kommunen viste til at ansvarlig søker hadde ansvaret for at tiltaket ble avsluttet ved innsending av nødvendige opplysninger for kommunens utstedelse av ferdigattest, jf. pbl Kommunen mente at tiltakshaver, som var «mannen i gata», ikke kunne forventes å ha inngående kjennskap til gjeldende planverk, teknisk forskrift eller plan- og bygningsloven for øvrig. De la til grunn at tiltakshaver var i god tro på innflyttingstidspunktet. Det var ellers grunn til å rette kritikk mot ansvarlig prosjekterende og utførende Vibstad VVS, men kommunen anså dette for å være en sak mellom ansvarlig søker og Vibstad WS. Hva gjaldt utmålingen av gebyret, mente kommunen at størrelsen måtte gjenspeile alvorligheten ved at en profesjonell aktør som ansvarlig søker var «innforstått med ulovlig innflytting før kommunen hadde gitt ferdigattest». De hadde heller ikke påsett at det var innlevert søknad om påkobling og utføring av sanitæranlegg. Etter en helhetlig vurdering kom man til at gebyret skulle fastsettes til kr ,- i henhold til SAK 16-1(1) bokstav b, nr. 1. Ved brev av 20. oktober 2014 ble kommunens vedtak påklaget av Overhalla Hus AS. De viste til at ansvarlig søker i henhold til veileder til SAK , bokstav j, skulle ha oversikten over tiltaket og videreformidle eventuelle pålegg. De mente å ha etterlevd dette ansvaret ved at henvendelsen fra kommunen av 6. mai 2014 ble videreformidlet til tiltakshaver og ansvarlig utførende den 13. mai Overhalla Hus AS var for øvrig ikke enig i at tiltakshaver kunne anses som «mannen i gata». Christian Sætran hadde søkt om og fått godkjent personlig ansvarsrett i tiltaket, og måtte også forventes å ha gjort seg kjent med innholdet i vedtaket. De hadde for øvrig vært i god tro da søknad om ferdigattest ble utformet og gått ut fra at alle formalitetene rundt søknad om påkobling for sanitæranlegg var godkjent

3 Side 3 av 6 og i orden. Deres ansvarsoppgaver var ivaretatt. Overhalla Hus presiserte avslutningsvis at de ikke hadde vært kjent med at tiltakshaver hadde flyttet inn. Klagen på kommunens vedtak om overtredelsesgebyr ble ikke tatt til følge da den ble behandlet i Namsos plan, byggesak og teknisk drift den 3. desember I vurderingen viste kommunen til at selv om tiltakshaver hadde blitt tildelt personlig ansvarsrett, var han ikke å betrakte som en profesjonell aktør i byggebransjen. Overhalla Hus AS hadde rollen som ansvarlig søker, og dermed også ansvaret for å sjekke at alle formaliteter i forhold til bygningsmyndighetene var i orden før huset ble tatt i bruk og søknad om ferdigattest ble innlevert. Klagen ble den 5. desember 2014 oversendt til Fylkesmannen i Nord-Trøndelag for endelig avgjørelse. Fylkesmannen bemerker Fylkesmannens myndighet som klageinstans framgår av forvaltningsloven 34. Etter bestemmelsens annet ledd kan vi prøve alle sider av saken, herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Med dette menes at vi kan prøve om vedtaket er innholdsmessig lovlig, om det er truffet av rette myndighet, og om det har blitt til på lovlig måte. I tillegg kan Fylkesmannen prøve førsteinstansens skjønnsutøvelse, om vedtaket bygger på riktig faktum og om det kommer i strid med ulovfestede regler for saksbehandlingen. I dette ligger prøving av om vedtaket innebærer såkalt myndighetsmisbruk, det vil si om vedtaket er motivert ut fra utenforliggende eller usaklige hensyn, om avgjørelsen bærer preg av vilkårlighet eller om den innebærer usaklig forskjellsbehandling. Den ovennevnte bestemmelsen, jf. 34(2) siste pkt. fastsetter samtidig at statlig organ som er klageinstans for kommunale vedtak, skal vektlegge hensynet til det kommunale selvstyret ved prøvingen av det frie skjønnet. Generelle bemerknincier Kommunen fattet vedtak om overtredelsesgebyr den 2. oktober Klagen på vedtaket er datert den 20. oktober 2014 og er å anse som rettidig framsatt etter forvaltningsloven 29. Overtredelsesgebyret ble i samsvar med plan- og bygningsloven 32-8(3) forhåndsvarslet ved brev av 25. juni Overtredelsesciebyr Fylkesmannen skal ta stilling til om Namsos kommune med hjemmel i pbl. 32-8(1) bokstav b, jf. SAK (1) bokstav b, kan ilegge Overhalla Hus AS overtredelsesgebyr pålydende kr ,- som følge av at eneboligen i Gåsnesvegen 28 ble tatt i bruk uten at det på forhånd var utstedt midlertidig brukstillatelse eller ferdigattest. Det følger av plan- og bygningsloven 32-8(1) bokstav b at «Overtredelsesgebyr kan ilegges den som forsettlig eller uaktsomt (...) bruker eller lar bruke tiltak uten at det foreligger nødvendig tillatelse etter denne lov». Bestemmelsen er gjentatt og utdypet i SAK (1) bokstav b nr. 1 hvor det fastsettes at «Den som bruker eller lar bruke tiltak uten at det foreligger (...) ferdigattest eller midlertidig brukstillatelse etter plan- og bygningsloven (...) ilegges gebyr» på «inntil kr der tiltaket for øvrig i det vesentlige er i overensstemmelse med krav gitt i eller med hjemmel i plan- og bygningsloven». Om forholdet mellom de to bestemmelsene kan det vises til tolknings- og prinsipputtalelse fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet i sak , hvor det uttales at overtredelsesgebyr ikke kan ilegges med hjemmel direkte i loven.

4 Side 4 av 6 Ordlyden i pbl. 32-8(1) bokstav b, jf. SAK (1) bokstav b nr.1, oppstiller to vilkår som begge må være oppfylt for at kommunen skal kunne ilegge overtredelsesgebyr. Det første vilkåret er at det må være utført en lovstridig handling ved at tiltaket er tatt i bruk uten at det på forhånd er utstedt ferdigattest eller midlertidig brukstillatelse. I den foreliggende klagesaken er det ikke bestridt av Overhalla Hus AS at lovens objektive vilkår er oppfylt. Tiltakshaver har selv opplyst til kommunen at den aktuelle eneboligen ble innflyttet og tatt i bruk siste helg i april Det er videre på det rene at ferdigattest ikke ble utstedt før den 14. august Fylkesmannen er derfor enig med kommunen i at det må anses bevist at den aktuelle eneboligen ble ulovlig brukt i tidsrommet fra og med 1. mai 2014 til og med den 13. august 2014, og at det foreligger en ulovlig bruk som omfattes av pbl. 32-8(1) bokstav b sml. SAK (1) bokstav b nr. 1. Lovens objektive vilkår er etter dette oppfylt. Det andre vilkåret i bestemmelsen er at skyldkravet er oppfylt, altså at den lovstridige handlingen er utført «forsettlig eller uaktsomt». I dette ligger at den som har brukt eller latt noen bruke boligen ulovlig må ha ansett det som sikkert eller mest sannsynlig, eller burde ha visst, at det ikke forelå ferdigattest eller midlertidig brukstillatelse og at bruken derfor var ulovlig. I henhold til Høyesteretts avgjørelse i Rt s. 1942, må bygningsmyndighetene på vedtakstidspunktet kunne bevise med klar sannsynlighetsovervekt at både det objektive og det subjektive vilkåret i bestemmelsen er oppfylt. Bestemmelsens skyldkrav retter seg mot «den ansvarlige», jf. pbl. 32-8(4). Før kommunen foretar en vurdering av om lovens skyldkrav er oppfylt, er det derfor nødvendig å avklare hvem som er ansvarssubjektet for den aktuelle overtredelsen. Spørsmålet i det følgende blir derfor om Overhalla Hus AS er å anse som «den ansvarlige» etter pbl. 32-8(4). En naturlig forståelse av ordlyden «den ansvarlige» tilsier at personen eller foretaket som skal ilegges overtredelsesgebyr må ha en eller annen form for tilknytning til eller myndighet over den ulovlige handlingen eller unnlatelsen. Etter bestemmelsens forarbeider, jf. Ot.prp.nr. 45 ( ) ss , tar ordlyden sikte på å omfatte «enhver som overtrer den aktuelle bestemmelsen, når så vel de subjektive som de objektive vilkår er oppfylt». Som følge av dette vil det ikke være tilstrekkelig å konstatere at personen er eier av tiltaket eller at foretaket har hatt en ansvarsrolle i tilknytning til tiltaket. Den som skal ilegges overtredelsesgebyr må være «den som» forholder seg som beskrevet i en av gjerningsbeskrivelsene. I denne saken er det på det rene at Overhalla Hus AS ikke er å anse som «den som (...) bruker» boligen ulovlig. Det er tiltakshaver som har bodd i huset i den aktuelle perioden og gjennomført den ulovlige bruken. Spørsmålet blir derfor om Overhalla Hus AS kan anses å være «den som (...) lar bruke» boligen uten at det er gitt ferdigattest eller midlertidig brukstillatelse. Ordlyden «den som (...) lar bruke» er ikke nærmere presisert i lovens forarbeider. I veileder til byggesaksforskriften angis det imidlertid at bestemmelsen om ulovlig bruk i første rekke retter seg mot eiere som selv bruker bygget, eller som leier det ut. Ordlyden «lar bruke» må derfor tolkes i retning av å skulle omfatte de tilfellene hvor eieren av boligen ikke selv står for den ulovlige bruken, men leier ut boligen. Eieren av boligen «lar» i slike tilfeller leietakeren «bruke» boligen ulovlig. En slik tolkning av bestemmelsen er også lagt til grunn i juridisk teori, jf. Plan- og bygningsrett av Pedersen, Sandvik m.fl, 2. utgave s. 664, hvor det uttales at den som rammes av gjerningsbeskrivelsen i pbl. 32-8(1) bokstav b er tiltakshaver selv. Fylkesmannen legger derfor til grunn at overtredelsesgebyr for ulovlig bruk i de aller fleste tilfeller skal ilegges den som eier tiltaket som brukes ulovlig.

5 Side 5 av 6 Etter Fylkesmannens forståelse av bestemmelsen, sperrer ikke ordlyden «lar bruke» i pbl. 32-8(1) bokstav b for at man i enkelte unntakstilfeller også kan ilegge ansvarlig søker overtredelsesgebyr for ulovlig bruk, jf. veileder til SAK 16-1 til bokstav b hvor det uttales at bestemmelsen «retter seg i første rekke mot eiere som selv bruker bygget, eller som leier det ut». Etter vår vurdering må imidlertid slikt overtredelsesgebyr være forbeholdt de tilfellene hvor ansvarlig søker bevisst oppfordrer til ulovlig bruk. Vi kan ikke se at det har vært tilfelle i denne saken. Overhalla Hus AS opplyser derimot at de har videreformidlet forbudet om å ta i bruk boligen til tiltakshaver kort tid etter at kommunen ga beskjed om at ferdigattest ikke kunne gis. Fylkesmannens tolkning av bestemmelsen kan også forankres i reelle hensyn. Som ansvarlig søker har man ingen form for privatrettslig herredømme over tiltaket som sådan. Man har følgelig heller ingen mulighet til å forhindre at tiltakshaveren tar i bruk tiltaket før ferdigattest eller midlertidig brukstillatelse er gitt. Det vil være sterkt urimelig om kommunen skal kunne ilegge overtredelsesgebyr ovenfor en ansvarlig søker, når ansvarlig søker i praksis ikke har noen mulighet til forhindre at det utføres en lovstridig handling som kan medføre overtredelsesgebyr. Bestemmelsen i pbl. 32-8(1) har i så måte nær sammenheng med pbl. 32-3(1) som gir kommunen hjemmel til å pålegge opphør av bruk. Et slikt pålegg må rettes mot brukeren av boligen. Eieren kan få ansvar som utleier etter pbl. 32-8(1) bokstav b som den som «lar bruke» en bygning. Som det framgår av det ovennevnte har Namsos kommune lagt til grunn en uriktig tolkning av pbl. 32-8(1) bokstav b og SAK (1) bokstav b. Overhalla Hus AS er verken den som brukte eller lot bruke boligen uten at det først var gitt ferdigattest eller midlertidig brukstillatelse, og er dermed ikke å anse som «den ansvarlige» etter pbl. 32-8(4). Kommunen har etter dette ikke hjemmel i pbl. 32-8(1) bokstav b, jf. SAK (1) bokstav b, til å ilegge Overhalla Hus AS overtredelsesgebyr. Kommunens vedtak blir derlor å anse som ugyldig. Namsos kommune viser i sitt vedtak til ulike bestemmelser vedrørende ansvarlig søkers forpliktelser etter plan- og bygningsloven. Kommunen har ilagt gebyr for ulovlig bruk av den aktuelle eneboligen og ikke for mangelfull oppfyllelse av rollen som ansvarlig søker. Kommunen ser i vedtaket ut til å sammenblande disse forholdene noe. Vi viser forbindelse vise til at det kun kan ilegges overtredelsesgebyr for handlinger eller unnlatelser som nevnt i pbl. 32-8(1) bokstav a-l. Fylkesmannen kan ikke se at Overhalla Hus AS har handlet eller unnlatt å handle på en måte som omfattes av noen av de øvrige gjerningsbeskrivelsene i pbl. 32-8(1) bokstav a-l. På bakgrunn av det ovennevnte og med hjemmel i plan- og bygningsloven 34 fatter Fylkesmannen følgende Kommunens vedtak oppheves som ugyldig. Klagen har ført fram. vedtak:

6 Side 6 av 6 Fylkesmannens vedtak er endelig og kan ikke påklages videre i forvaltningen, jf. forvaltningsloven 28. Med hilsen Sissel E. Slapgård(e.f.) Elisabeth Marø Holand Assisterende kommunaldirektør Rådgiver Kommunalavdelingen Kommunalavdelingen Dokumentet er elektronisk godkjent og har derfor ingen underskrift Likelydende brev sendt til: Namsos kommune Postboks 333 Sentrum 7801 Namsos Overhalla Hus AS Skogmo 7863 OVERHALLA