Fylkesmannen i Buskerud Beredskap-, Justis- og Kommunalavdelingen Vår dato Vår referanse 01.08.2006 2006/3777 Saksbehandler, innvalgstelefon Arkiv nr. Deres referanse førstekonsulent Roar Lillebergen 32266667 423.1 31.05.2006 Øvre Eiker kommune Rådhuset 3300 Hokksund Øvre Eiker kommune - gnr 107/6 - Hagaskogen - klage over avslag på oppføring av hytte - tiltakshaver Runar Gevelt VEDTAK Klagen tas ikke til følge. Vedtak fattet av Øvre Eiker kommune den 24.05.06, sak 23/06, stadfestes. Fylkesmannens vedtak er endelig og kan ikke påklages, jf. forvaltningslovens 28 tredje ledd. Fylkesmannen viser til oversendelse av 31.05.06, mottatt her den 02.06.06. Sakens bakgrunn Saken gjelder oppføring av fritidsbolig på eiendommen gnr/bnr 107/6 i Hagaskogen i Øvre Eiker kommune. Den 08.10.04 mottok kommunen melding om oppføring av nytt skogshusvære som erstatning for eksisterende. Tiltakshaver var Runar Gevelt. Kommunen sendte den 15.10.04 ut et foreløpig svar hvor det ble opplyst at behandlingen ville ta noe tid. I brev til tiltakshaver datert 20.04.05 skrev kommunen at meldingen manglet en del dokumentasjon, herunder nødvendig tegningsgrunnlag. På et tidspunkt ble det konstatert at tiltakshaver hadde ført opp hytta. Som en følge av dette opplyste kommunen at man anså byggearbeidene for ulovlige, og det ble gitt varsel om pålegg om tilbakeføring. Tiltakshaver ble bedt om å søke om byggetillatelse i henhold til pbl. 93. Dette fordi bygningen etter kommunens oppfatning var for stor til å kunne å anses som skogshusvære. Det ble opplyst at firmaet til tiltakshaver ikke ville bli gitt ansvarsrett for funksjonene KUT og KPR. Søknad om oppføring av fritidsbolig kom inn til kommunen den 08.03.06. I vedtak av 24.05.06 ble søknaden avslått. Vedtaket er påklaget av Runar Gevelt (heretter kalt klager) i brev av 29.03.06. I klagen anføres det at det allerede i 1997 ble gitt tillatelse til å bygge inntil 75 m2 hytte på det aktuelle stedet. Telefon sentralbord 32 26 66 00, fax: 32 89 32 36 Beredskapsfaks 32 83 78 80 Postadresse: Postboks 1604, 3007 Drammen - Besøksadresse: Statens Hus, Grønland 32, Drammen E-post: Postmottak@fmbu.no Internett: www.fylkesmannen.no/buskerud Organisasjons nr. 946 473 111
Side 2 av 6 Videre anføres det at man ikke har satt i gang prosjektet uten å kontakte kommunen. Det vises til at det ble overlevert en stokkonstruksjon som lafterne skulle jobbe etter til Frode Bolstad i kommunen. I senere korrespondanse med kommunen har klager også anført at det er snakk om et meldingstiltak med hjemmel i pbl. 81. Et slikt tiltak kan det ikke stilles krav om ansvarlig utførende. Det er derfor etter klagers oppfatning ikke hjemmel for å nekte oppførte bygning. Subsidiært anføres det at Runar Gevelt er kompetent til å inneha funksjonene KUT og KPR, slik at kommunen ikke har hjemmel til å avslå søknaden på dette grunnlag. Klagen ble behandlet av Planutvalget i møte den 03.05.06, sak 43/06, som ikke fant grunnlag for å endre sitt tidligere vedtak. Fylkesmannen har tatt saken opp til behandling i medhold av plan- og bygningsloven 15, jf. Kommunaldepartementet og Miljøverndepartementets rundskriv av 01.07.86. Klager har i ettertid utdypet sine anførsler i klagen i flere e-poster og i møte med Fylkesmannen. Da disse er noe omfattende, vil de ikke ble gjengitt her. Fylkesmannens merknader Oppføring av fritidsbolig er et søknadspliktig tiltak etter plan- og bygningsloven 93 første ledd, bokstav a). Planstatus Den aktuelle eiendommen ligger innenfor et område som i kommuneplanens arealdel, egengodkjent av kommunestyret den 26.06.02, er avsatt til landbruk-, natur- og fritidsformål. Hvorvidt tiltaket omfattes av pbl. 81 eller 93 Klager har ved flere anledninger anført at tiltaket omfattes av 81, og følgelig ikke er et søknadspliktig tiltak. Klager hevder at han ved å levere inn meldingen og vente i de foreskrevne tre uker, har fått tillatelse til å føre opp bygget. Det må derfor først tas stilling til om tiltaket omfattes av pbl. 81. 81 gjelder for driftsbygninger i landbruket. Det er altså et vilkår at planlagte tiltak er å anse som en driftsbygning i plan- og bygningslovens forstand. Det fremgår av 81 syvende ledd at husvære for skogdrift omfattes av dette begrepet. Klager er av den oppfatning at tiltaket er et skogshusvære. Kommunen har, med henvisning til punkt 5.3.5 i retningslinjene til kommuneplanens arealdel, konkludert med at oppførte tiltak er for stort til å anses som et skogshusvære. I punkt 5.3.5 fremgår det at et skogshusvære ikke skal være over BYA 75 m2, mens oppførte bygning er målt til BYA 87 m2. Selv om retningslinjene kommunen har lagt vekt på er relevante i vurderingen, kan ikke disse være avgjørende ved vurderingen av om tiltaket er en driftsbygning. Dette må bero på en vurdering av bygningens karakter. Sentralt i denne vurderingen er hvorvidt bygningen er nødvendig for landbruksdriften på en driftsenhet. Fylkesmannen har ikke tilstrekkelige opplysninger for å kunne vurdere hvorvidt tiltakshaver har et slikt nødvendig behov for skogshusvær i det aktuelle området. Det skal imidlertid
Side 3 av 6 bemerkes at nødvendighetskravet er strengt, og at det kan synes tvilsomt om tiltakshaver har et slikt behov som loven krever. Uansett finner Fylkesmannen å kunne tiltre kommunens vurdering når den har lagt til grunn at tiltaket, slik det er oppført, uansett er for stort til at det kan anses som et skogshusvære. Det vises her blant annet til retningslinjene i kommuneplanens arealdel og generelle nødvendighetsbetraktninger. Det konkluderes derfor med at omsøkte tiltak ikke er en driftsbygning, og således ikke omfattes av pbl. 81. Det er derfor i utgangspunktet et søknadspliktig tiltak. Klager har fremholdt at kommunen, i sitt foreløpige svar til ham, har karakterisert hans melding som en melding. Han er derfor av den oppfatning at kommunen har akseptert at det er et meldingstiltak. Dette kan åpenbart ikke medføre riktighet. For det første kan ikke kommunens foreløpige svar på noen måte anses som en aksept for dette. For det andre ville uansett ikke Fylkesmannen vært bundet av en slik aksept. Klagers anførsel tas derfor ikke til følge. Klager har videre anført at det må være kommunens ansvar å varsle tiltakshaver om at et tiltak som meldes er underlagt ordinær søknadsbehandling i henhold til pbl. 93. Det hevdes at når kommunen ikke varslet om dette innenfor 3-ukersfristen som nevnt i 81 fjerde ledd, er den bundet av dette. Utgangspunktet i plan- og bygningsretten er at det er kommunen som har det overordnete ansvaret for at et tiltak er i tråd med bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven. Ved innføringen av meldingssystemet, som medførte en forenkling av saksbehandlingen for enkelte typer tiltak, ble imidlertid en betydelig del av dette ansvaret overført til den enkelte søker av slike tiltak. Melding er en forenkling av søknadssystemet hvor tiltakshaver kan igangsette arbeidene når det har gått tre uker etter at meldingen er sendt kommunen. Vilkårene for at melding er tilstrekkelig, fremgår av 8 i forskrift om saksbehandling og kontroll i byggesaker 1997 (SAK). Forutsetningen for at et tiltak kan byggemeldes, er at tiltaket er i samsvar med bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven og at forutsetningene for å behandle saken som melding er til stede. Dette fremgår blant annet av Kommunal- og regionaldepartementets Veiledning til forskrift om saksbehandling og kontroll i byggesaker, side 30. Det er således utvilsomt at det er tiltakshaver som har ansvaret for at tiltaket er et meldingstiltak. Det samme fremgår av O.J. Pedersen, m.fl., Plan- og bygningsrett (Universitetsforlaget 2000) side 105. Til dette kommer at tiltakshaver heller ikke har overholdt sin dokumentasjonsplikt i henhold til SAK 8. Fylkesmannen har forståelse for at grensedragningen mellom hva som anses som en driftsbygning og hva som anses som en hytte kan være vanskelig å trekke opp. Det er imidlertid altså tiltakshaver som har risikoen for sin egen vurdering når han velger å benytte meldingssystemet. Dersom tiltakshaver er i tvil, bør han da heller sende inn ordinær søknad. At kommunen brukte lang tid å behandle den innleverte meldingen, og tiltakshaver således ikke fikk tilbakemelding på at meldingen var mangelfull før en god stund senere, kan ikke få avgjørende betydning her. Det er sikker rett at en kommune i slike tilfeller ikke blir bundet av sin passivitet.
Side 4 av 6 Klager har vist til en tidligere avgjørelse fra 1997 hvor han mener han ble gitt tillatelse til oppføring av hytta. Det vises her til brev datert 20.11.97 fra Øvre Eiker kommune til Runar Gevelt. Innholdet i brevet er ikke et enkeltvedtak, men en angivelse av enkelte retningslinjer som måtte være oppfylt for at en fremtidig tillatelse kunne gis. Brevet må nok anses som et positivt signal om at byggetillatelse ville kunne gis, men Fylkesmannen kan ikke se at dette er en enkeltvedtak som tiltakshaver kan bygge noen rettigheter på. For øvrig konstateres det at retningslinjene ikke har blitt fulgt ved oppføringen av hyttene, uten at dette får noen betydning her. På grunnlag av dette konstateres det at tiltaket er underlagt søknadsplikt, og at tiltakshaver er ansvarlig for at dette ikke ble gjort. Oppførte tiltak er således ulovlig. Søknaden På anmodning fra kommunen har tiltakshaver søkt om byggetillatelse, jf. pbl. 93 og dispensasjon fra kommuneplanens arealdel i henhold til pbl. 7. Kommunen har avslått søknaden på bakgrunn av at tiltakshaver ikke oppfyller kravene til godkjenning for en del av de omsøkte ansvarsområder, nærmere bestemt ansvarlig kontrollerende for henholdsvis prosjektering (KPR) og utførelse (KUT). Når det søkes om tillatelse etter at et tiltak er oppført, skal ansvarsområder som ikke er nødvendige unntas. Ansvarlig kontrollerende for prosjektering og utførelse er to roller som må fylles også ved slike søknader. Det fremgår av 97 nr. 1, fjerde ledd, jf. 93b nr. 3 at ansvarlig kontrollerende for prosjektering og utførelse skal godkjennes av kommunen. At slik godkjenning gis, er en forutsetning for at byggetillatelse kan gis. Det sentrale spørsmål er derfor om tiltakshaver oppfyller vilkårene for å få godkjenning for disse funksjonene. For at et foretak skal godkjennes som KPR og KUT må foretak i henhold til 93b nr. 3 dokumentere tilstrekkelige kvalifikasjoner innenfor det enkelte byggeoppdrag. Regler knyttet til godkjenning av foretak for ansvarsrett er gitt i Forskrift om godkjenning av foretak for ansvarsrett 1997 (GOF). De nærmere krav til kompetansen for de enkelte ansvarsfunksjonene er nærmere angitt i Kommunal- og regionaldepartementets veileder til forskriften. Ansvarsrett tildeles på bakgrunn av en helhetsvurdering av foretakets organisasjon, styringssystem og faglig ledelse. Foretakets pålitelighet og dugelighet er også av betydning. Formålet med godkjenning for ansvarsrett er å sikre at byggverk blir av god kvalitet. Av veilederen fremgår det at ansvarlig for kontroll av prosjektering skal sørge for at det blir gjennomført kontroll av tegninger, beregninger og beskrivelser i henhold til kontrollplanen å avdekke om dette materialet er i samsvar med offentlige krav eller ikke å bistå ved utarbeidelse av kontrollplan å sørge for at avvik blir lukket i samarbeid med den som er ansvarlig for prosjekteringen å dokumentere all kontroll og avviksbehandling å kontrollere om prosjekterende foretak har styringsystem og at det er i bruk å melde fra til kommunen dersom prosjekterende ikke retter ulovlige forhold og avvik å gjennomgå kontrolldokumentasjonen
Side 5 av 6 å utarbeide kontrollerklæring for videresendelse til ansvarlig søker Ansvarlig kontrollerende for utførelse skal sørge for: at det blir gjennomført løpende kontroll av utførelsen og det ferdige produktet for å avdekke om produktet blir i samsvar med produksjonsgrunnlaget å bistå ansvarlig søker ved utarbeidelse av kontrollplan å sørge for at avvik blir lukket i samarbeid med den som er ansvarlig for utførelsen å dokumentere all kontroll og avvik å melde fra til kommunen dersom utførende ikke retter ulovlige forhold og avvik å utarbeide kontrollerklæring for videresendelse til ansvarlig søker Spørsmålet er om det er grunn til å ha tillit til at tiltakshaver innehar tilstrekkelig kompetanse til å ivareta disse oppgavene. Kommunen kan ved behandling av søknad om ansvarsrett (lokal godkjenning) legge vekt på tidligere erfaringer med foretaket og hvordan foretaket har løst tidligere oppgaver. Dette fremgår av 93b nr. 3, siste ledd veilederen til GOF. De forhold som er nevnt som grunnlag for tilbaketrekking i veiledningen under 20 nr. 1 er også av betydning i kommunens behandling av søknad om ansvarsrett. GOF 20 nr. 1 angir vilkårene for at ansvarsrett kan nektes eller trekkes tilbake. Her fremgår det at kommunen kan trekke tilbake ansvarsretten når det ansvarlige foretak i vesentlig grad har unnlatt å ivareta søkerfunksjonen, prosjektering, utførelse eller kontroll i samsvar med plan- og bygningsloven. I veilederen fremgår det at dette blant annet er aktuelt når søker ikke fyller de krav som må stilles til pålitelighet og dugelighet, eller har vist seg (i denne eller tidligere sak) ikke å være faglig kvalifisert til oppgaven. Kommunen har på bakgrunn av søkers opptreden i denne saken og i tidligere saker lagt til grunn at søker faller inn under denne kategorien. Klager anfører at han har forsøkt å opptre i tråd med kommunens ønsker hele tiden, og at han har opptrådt i god tro når det gjelder oppføringen av hytta. Innledningsvis skal det bemerkes at søkers subjektive forhold ikke nødvendigvis er avgjørende i denne vurderingen. Det er hvorvidt søker ut fra en objektiv vurdering kan anses å ha de nødvendige faglige kvalifikasjoner til å ivareta kontrollfunksjonen som er det avgjørende. Oppgaven for KPR og KUT er å kontrollere at tiltaket prosjekteres og utføres i tråd med planog bygningsloven, planer og tillatelse. Det er da en forutsetning at foretaket som skal utføre disse oppgavene har god kjennskap til dette regelverket og de krav som stilles til aktørene. Tiltakshaver, som altså også søker om ansvarsrett, har i denne saken bygd tiltaket uten det er gitt tillatelse til det. At han har misforstått meldingssystemet, taler for at han ikke har en tilfredsstillende forståelse for plan- og bygningsloven. Det er i veilederen uttalt at bygging uten nødvendig tillatelse er grunnlag for å nekte rett til å være ansvarlig utførende for et tiltak. Dette må da i alle fall gjøre seg gjeldende når det gjelder ansvarlig kontrollerende for utførelse. Videre har kommunen opplyst at tiltaket er vesentlig større enn det som ble oppgitt i meldingen, nemlig BYA 87 m2 og ikke BYA 75 m2. Søker har både overfor kommunen og Fylkesmannen tilkjennegitt at han ikke visste hvor stor hytta var. Dette vitner om at søker ikke bør ha ansvaret for å kontrollere at tiltaket er riktig utført for øvrig.
Side 6 av 6 I følge kommunen har tiltakshaver også i andre saker utvist manglende kunnskaper vedrørende lovverket. Det er vist til to konkrete saker hvor søker har opptrådt i strid med plan- og bygningsloven. Disse sakene har kommunen redegjort for i brev av 19.06.06. Det opplyses her at Gevelt både i 1993 og 1996 satte i gang søknadspliktige tiltak uten nødvendig tillatelse. Da kommunen i 1996 ga tillatelse i ettertid, ble ikke vilkårene i denne fulgt opp av tiltakshaver. Kommunens redegjørelse for ovennevnte sak forsterker Fylkesmannens inntrykk av at Runar Gevelt ikke er kvalifisert til å stå som ansvarlig kontrollerende for tiltaket. Etter Fylkesmannens oppfatning synes det klart at den som har satt i gang et byggetiltak uten å ha de nødvendige tillatelser på et generelt grunnlag ikke bør gis rett til å inneha rollen som ansvarlig kontrollerende ved en etterfølgende søknad. Konkret mener Fylkesmannen at Runar Gevelt, på bakgrunn av hans opptreden både i denne saken og tidligere, ikke innehar nødvendige kvalifikasjoner til å stå som KPR og KUT for tiltaket. Vi finner således å tiltre kommunens vurdering. Da det ikke er søkt om at noen andre kan få ansvarsrett for disse områdene, kan ikke byggetillatelsen godkjennes. Fylkesmannen har vurdert klagers øvrige anførsler, men finner etter en samlet vurdering at disse ikke kan føre frem. I henhold til GOF 20 nr. 3 har kommunen og Fylkesmannen plikt til å rapportere om vedtak om tilbaketrekking av ansvarsrett til Statens bygningstekniske etat. Dette antas også å gjelde avslag på søknad om ansvarsrett. Kopi av vårt vedtak sendes derfor også dit. Konklusjon Fylkesmannen finner etter dette at kommunen har hjemmel for sitt vedtak og har ikke merknader til det utviste skjønn. Vedlagt følger sakens dokumenter i retur. Etter fullmakt Bente Nyegaard Fjell Avdelingsdirektør Kopi til: Runar Gevelt Nedre Skistadvei 21 3053 STEINBERG Roar Aa. Lillebergen