Forberedende markedsundersøkelser. Beatrice D Hennyng og Kristine Vigander, KS Advokatene

Transkript

1 Forberedende markedsundersøkelser Beatrice D Hennyng og Kristine Vigander, KS Advokatene

2 Disposisjon 1. Forberedende markedsundersøkelse 2. Rettslige rammer 3. Hvordan gjennomføre dialog 4. Når oppstår inhabilitet pga dialog 5. Konsekvenser av regelstridig dialog

3 1. Forberedende markedsundersøkelse Dialog med markedet forut for konkurransen Planlegging og informasjonsinnhenting for gjennomføring av en anskaffelse Uformell/ formell» Markedsundersøkelser» Tekniske krav og utforming av konkurransegrunnlag» Forundersøkelser og utredningsarbeid

4

5 2. Rettslige rammer

6 Rettslig utgangspunkt gjeldende rett Full adgang til markedsundersøkelse/dialog med markedet Fortalens premiss 8 (2004/18 EF) «Inden de ordregivende myndigheder innleser en udbudsprocedyre kan de ved hjelp av en tenisk dialog søge eller mottage rådgivning, der kan benyttes til at utarbedje udbudsbetingelserne, dog forudsat at en sådan rådgivning ikke her til følge, at konkurrance forhindres» Skranker Grunnleggende prinsipper, især likebehandling Rådgiverhabilitet foa 3-8 Avvisning foa f, f Nye regler - endringer?

7 Rettslig utgangspunkt- forts Ny regel Forberedende markedsundersøkelser (1) Oppdragsgiver kan gjennomføre markedsundersøkelser for å forberede anskaffelsen og gi informasjon til leverandører om sine planer og behov. (2) Oppdragsgiver kan søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører. Rådene kan brukes i planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsen. Forutsetningen er at rådene ikke har konkurransevridende effekt eller fører til brudd på prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet.

8 3. Hvordan gjennomføre dialog?

9 Markedsundersøkelser dialog med markedet Innovative anskaffelser metode for innkjøp

10 Dialog med markedet Leverandørkonferanse Markedsundersøkelser Dialogkonferanser Dialogbefaring En-til-en møter Kravspesifikasjon på høring

11 Åpenhet vs. taushetsbelagt informasjon Innhenting av råd skal skje i offentlighet Offentlige møter Offentlige referater fra møter med leverandører Taushetsbelagt informasjon er unntatt offentlighet

12 Behovsvurdering Hvilke utfordringer skal løses? Hva er formålet med anskaffelsen? Hvilke resultater ønskes oppnådd? Hvilke endringer ønskes oppnådd Brukermedvirkning

13 Dialogkonferanser Brukes gjerne ved innovative anskaffelser Bør gjøres åpen for alle interesserte leverandører veiledende kunngjøring Målet med dialogkonferansen Viktig å beskrive virksomhetens utfordring og behovet som skal dekkes Still spørsmål og ha dialog Etterfølgende innspill fra leverandørene Referat

14 Dialogbefaring Kan være aktuelt ved entrepriseoppdrag Bør gjøres åpen for alle interesserte leverandører veiledende kunngjøring Definer utfordringen hvilket behov skal dekkes? Etterfølgende innspill Referat

15 En-til-en møter Gjerne etter en dialogkonferanse Skriftlig innspill / forslag til oppdragsgiver (angi omfang) Møteplan med de samme punktene/spørsmålene som skal drøftes dette for å sikre likebehandling Leverandøren presenterer løsningsforslaget muntlig I møtet snakkes det kun om innsendt dokumentasjon Referat Taushetsplikt?

16 Kravspesifikasjon på høring Få tilbakemeldinger fra leverandørmarkedet Dekkes behov? Er prisskjemaet relevant? Begrenses konkurransen? Hva er evnt. fordyrende? Kan gjerne sendes ut i forkant av en dialogkonferanse!

17 Eks. Dialogkonferanse rammeavtale heis Omsorgsbygg ønsker å få ned trenden med antall reparasjoner/stopp og heller øke fokuset mot å forebygge antall stopp. Det overordnede formålet med denne avtalen er å sikre driftsstabilitet gjennom forebyggende arbeid på våre heiser, dvs. kortest mulig nedetid og færrest mulig stopp. Omsorgsbygg ønsker velkommen til dialogkonferanse for å få innspill til bruk i utarbeidelse av anbudsdokumentasjonen på følgende punkter: 1 Hvordan kan vi få til å nå det overordnede formålet sammen? 2 Mulige grep for å redusere antall heisstopp?

18 Eks. Dialogkonferanse rammeavtale heis II Prosessen som skal gjennomføres vil bestå av 5 deler. Del 1 omfatter gjennomføring av dialogkonferansen. Del 2 består av skriftlige tilbakemeldinger fra leverandørene. Del 3 er en-til-en dialogmøter hvor leverandøren vil få mulighet til å foreta en muntlig presentasjon av sin innsendte skriftlige beskrivelse. Del 4 består av en veiledende kunngjøring hvor det foreløpige utkast til anbudsdokumenter legges ut på høring i Doffin/TED. Del 5 består av skriftlige tilbakemeldinger fra leverandørene. Formålet med dialogkonferansen er å få innspill fra deltagerne på de foreløpige planene og hvordan behovet til Omsorgsbygg kan løses på en best mulig måte.

19 Gevinster ved bruk av dialog Mer gjennomarbeidet konkurransegrunnlag som treffer markedet Bedre og mer konkurransedyktige tilbud Bedre grunnlag for gode og balanserte kontrakter reduserer tvister? Anskaffelsesprosess uten unødvendige overraskelser Reduserer klage og avlysningsrisiko?

20 4. Blir leverandørene inhabile etter markedsdialog?

21 Gjeldende rett - Krav ved bruk av rådgivere Foa 3-8: Oppdragsgiver skal ikke søke eller motta råd som kan bli benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse fra noen som kan ha økonomisk interesse i anskaffelsen, når dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse. C-21/03 og C34/03(Fabricom) konkret vurdering 2008/42 premiss (29)

22 Vilkårene i foa 3-8 Utarbeidelse av kravspesifikasjoner Ordlyden- kravspesifikasjon/ tekniske krav 2008/16 (59), BL alle krav som stilles til ytelsen i det konkrete tilfellet Rådgivning til utarbeidelse av annet? Nye regler klargjør Økonomisk interesse Direkte eller indirekte interesse Identifikasjon 2010/54 (35 flg)

23 Vilkårene i foa 3-8- forts Vil kunne utelukke konkurranse Identifisere en aktuell mulig konkurransefordel Vurdere virkningen på konkurransen LB Klart konkurransefortrinn Departementets veileder pkt Vesentlig begrenset konkurranse Kofa 2008/42(33) Urimelig konkurransefordel

24 2013/20 premiss 24, jf LB I rettspraksis er det lagt til grunn at det avgjørende er om rådgiveren har hatt en rolle ved tilretteleggingen av konkurransegrunnlaget som har gitt vedkommende et klart konkurransefortrinn, og denne fordelen heller ikke i det vesentlige er utjevnet før konkurransen er avsluttet, jf. Borgarting lagmannsretts dom i LB (Jernbaneverket).

25 Vurderingstemaet - Kofa 2013/20 (23) Dette beror på en konkret vurdering, hvor blant annet følgende momenter kan være relevante, jf. Fornyings- og administrasjonsdepartementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser (2013) på s. 79, og klagenemndas sak 2010/174 premiss (55): 1. Hvor lett er det for andre å tilfredsstille de tekniske spesifikasjoner som er valgt? 2. Er de valgte spesifikasjoner naturlige ut i fra oppdragsgivers behov? 3. Får rådgiveren en stor tidsmessig fordel ved utarbeidelse av sitt tilbud? 4. Har rådgiveren mottatt informasjon om oppdraget som ikke er blitt gjort tilgjengelig for de andre tilbyderne? 5. Hvordan påvirker valget rådgiverens mulighet til å vinne konkurransen?

26 Utjevningstiltak Gjeldende rett krav til likebehandling utjevningsplikt 2007/83 (39) Informasjonsfordel Informasjondeling 2003/230,2004/46,2009/129 Tidsmessig fordel - Fristforlengelse 2003/286, 2004/215,2005/24,2008/42,2009/274 Pliktens omfang I det vesentlige utjevnet Kommende rett Direktivet kodifiserer praksis, art 41 Egen bestemmelse i ny forskrift, foa 7-2

27 Ny regel dialog med leverandører før konkurransen 7-2. (1) Når en leverandør eller en virksomhet tilknyttet leverandøren har gitt råd til oppdragsgiver forut for en konkurranse, skal oppdragsgiver treffe egnede tiltak for å sikre at leverandøren ikke får en urimelig konkurransefordel dersom han deltar i konkurransen. Det samme gjelder dersom leverandøren har vært involvert i planleggingen av konkurransen på annen måte. (2) Oppdragsgiver skal sørge for at de andre leverandørene som deltar i konkurransen, mottar de samme relevante opplysningene som er utvekslet i dialogen med en leverandør i planleggingen av konkurransen. Oppdragsgiver skal fastsette en tilstrekkelig frist for mottak av tilbud for å utjevne eventuelle fordeler

28 Rettsutviklingen? Fra dansk veileder om de nye reglene Bestemmelserne indfører ikke helt nye regler i forhold til gældende ret, men præciserer de gældende regler med henblik på at skabe klarhed for både ordregivere og virksomheder. Økt bevisstgjøring, trygghet og omfang?

29 5. Konsekvenser av regelstridig dialog Avvisning Gjeldende rett Foa 11-10(1) f, 20-12(1)f / loa 5 Obligatorisk avvisningsgrunn Kommende rett Art 41 (2)og 57 nr 4 Fakultativ avvisningsgrunn Kontradiksjon om årsakssammenheng» Kodifisering av C-21/03 og C-34/03 Forslag 18-2, bokstav d Obligatorisk avvisningsgrunn Avlysning?

30 Takk for oppmerksomheten!