«Juridisk veiviser i anbudsjungelen" Advokat Jens Christian Skallerud Advokatfirmaet Campbell & Co AS

Transkript

1 «Juridisk veiviser i anbudsjungelen" Advokat Jens Christian Skallerud Advokatfirmaet Campbell & Co AS

2 OVERSIKT Tema rettslig plassering Kort om rammer og regelverk Typer av feil hva bør aktørene passe særlig på? Hvordan jobbe med tilbud i en offentlig anskaffelse? Noen tips

3 TEMA «Juridisk veiviser i anbudsjungelen»

4

5 Anbuds-/anskaffelsesrett i stort Spesiell prosedyre/fremgangsmåte for å inngå en kontrakt, basert på forutsetning om at det er flere tilbydere (anbydere) som konkurrerer om å få oppdragsgivers/kundens/byggherrens aksept

6 Innkjøp privat oppdragsgiver Anbudskonkurranser med privat oppdragsgiver reguleres av de rammer oppdragsgiver selv fastsetter og «anbudsretten» / «anbudsrettslige prinsipper» Dette er altså én av flere måter en privatperson/selskap mm. kan inngå en kontrakt på.

7 Innkjøp (anskaffelser) offentlig oppdragsgiver Alle kontrakter som det offentlige inngår og som er «gjensidig bebyrdende» og ellers ikke særskilt unntatt skal inngås i tråd med lov- og forskrifter om offentlige anskaffelser Anbudskonkurranser er helt sentralt Regelverket i stor grad bygd på anbudsprinsipper kjent fra anbudsretten

8 Kort om rammer og regelverk Jeg vil i det videre ta utgangspunkt i regelverket for offentlige anskaffelser dvs. de rammer offentlige myndigheter og organer må forholde seg til ved sine innkjøp Men mye av det som blir sagt er også relevant i anbudskonkurranser med privat oppdragsgiver

9 Prosessen innkjøpsfaget I Planlegging -Definere og avklare behov -Planlegge gjennomføring -Beslutning ihht fullmakt II Konkurransegjennomføring - Utarbeide dokumenter - Kunngjøring i markedet -Tildele og signere kontrakt III Oppfølging -Kontraktsoppfølging - Oppfølging av leveranse - Fakturering - Avslutning

10 Kort om rammer og regelverk En viss kunnskap om rammene regelverket selvsagt en forutsetning for innkjøper - men også for leverandøren! Skal si litt om utgangspunktene men vanskelig å ha en hel gjennomgang av regelverket. Vi kan for øvrig tilby kurs om dette! Mrk. foreslåtte regelendringer fra !

11 KORT OM REGELVERKET: Lov om off. anskaffelser 5 (LOA) Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk, sikre høy forretningsetisk standard i den interne saksbehandling og sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører. En anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse. Oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen. Utvelgelse av kvalifiserte anbydere og tildeling av kontrakter skal skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Oppdragsgiver skal ikke a. diskriminere mellom leverandører på grunnlag av nasjonalitet, b. bruke standarder og tekniske spesifikasjoner som et virkemiddel for å hindre konkurranse, eller c. dele opp en planlagt anskaffelse i den hensikt å unngå at bestemmelser gitt i eller i medhold av denne lov kommer til anvendelse.

12 REGLEVERKET forts. Øvrige regler utledet av de nevnte grunnleggende krav Sentralt: Forskrift om offentlige anskaffelser (FOA)

13 REGELVERKET - System: Anskaffelser under kr : Loven og forskriften del I gjelder Hovedkrav: Krav om konkurranse (men ikke kunngjøring)

14 REGELVERKET - System: Anskaffelser mellom til 1 mill (stat varer og tjenester)/1,55 mill (fylkeskommune/kommune varer og tjenester)/39 mill (alle bygge- og anleggskontrakter) Loven og forskriften del I og del II gjelder ( nasjonale anskaffelser )

15 REGELVERKET - System: Anskaffelser over 1 mill (stat varer og tjenester)/1,55 mill (fylkeskommune/kommune varer og tjenester)/39 mill (alle bygg- og anleggskontrakter) Loven og forskriften del I og del III gjelder EØS-anskaffelser

16 REGELVERKET - Begreper: Kontraktstyper ref. FOA 4-1 Vare-,tjeneste- og bygg-/anleggskontrakter Konsekvenser? Anskaffelsesprosedyrer ref. FOA 4-2 Åpen- og begrenset anbud, konkurranse med forhandling mm. Konsekvenser? Rammeavtaler Kvalifikasjonskrav ref. FOA 8-4/17-4 Ser på leverandørens egnethet - minstekrav Tildelingskriterier ref. FOA 13-2/22-2 Tilbudets godhet relativ vurdering Avvisning

17 Konsekvenser del II vs del III Frister, jf. FOA kap 10 og 19 Del II: Tilstrekkelig tid Del III: 45 dager (åpen anbudskonkurranse) Kunngjøring (begrenset anbudskonkuranse) 30 + tilstrekkelig tid (konkurranse med forhandling) Gjennomgående noe mer detaljerte krav i del III Valgfrihet

18 Høring nye regler Gjennomføring av nye EU-direktiver Forenklingsutvalget Høringsfrist 17.juni Tidligst ? Endringer de største vil nok bli for anskaffelser under EØS-terskelverdi Regjeringen har mål om å forenkle regelverket Men fortsatt vil hovedrammene gjelde særlig innenfor «ordinære» vare-tjeneste og bygganleggskontrakter

19 Typer av feil Er ikke dette en svært negativ vinkling typisk advokat vil vel noen av dere si Men hva med: Hva bør både oppdragsgivere og leverandører være særskilt oppmerksom på ved gjennomføring av- og deltakelse i anskaffelsesprosesser?

20 Typer av feil Ikke kunngjort anskaffelser over kr Ulovlig direkte anskaffelse som kan medføre overtredelsesgebyr, kontrakt kjent uten virkning, avkortning av kontrakt Manglende skille mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Ulovlig tildelingskriterium på grunn av manglende tilknytning til kontraktsgjenstanden.

21 Typer av feil Manglende avvisning av tilbud som har avvik/forbehold/ufullstendigheter i anbudskonkurranser. Her er det strenge regler for å la slike tilbud delta videre. Hva som er lovlige avklaringer og ulovlige forhandlinger er ofte vanskelig å avgjøre. Kan få dramatiske konsekvenser: Vinneren skulle vært avvist, og nr. 2 skulle vunnet også

22 Typer av feil Manglende dokumentasjon av prosessen og mangelfull begrunnelse for tildeling av kontrakt. Det er ikke ført protokoll eller andre vesentlige avgjørelser i prosessen lar seg ikke dokumentere. Videre ser vi at mange oppdragsgivere ikke gir en tilstrekkelig begrunnelse i meddelelse om tildeling av kontrakt

23 Typer av feil Manglende vurdering av fastsatte krav og kriterier. Oppdragsgiver stiller for eksempel krav til leverandørens økonomi, med tilhørende dokumentasjon, men gjør ingen reell vurdering av dette når tilbudene kommer inn. Typisk dårlig innkjøp: Oppdragsgiver bruker samme mal, uansett hva som kjøpes inn og hvor stor verdi.

24 Typer av feil Vesentlig endring av konkurransevilkårene underveis i prosessen. Behovene endrer seg eller noe er uteglemt. I stedet for å avlyse konkurransen, så endres spillereglene underveis i prosessen. Min påstand er at de aller fleste av disse endringsbehovene ville ha blitt identifisert med større fokus på planlegging før kunngjøringen.

25 Typer av feil Misforhold mellom kunngjøringen på og i konkurransegrunnlaget. Beskrivelsen av kvalifikasjonskrav er for eksempel beskrevet ulikt i kunngjøringen og i konkurransegrunnlaget, og skaper usikkerhet og manglende forutsigbarhet hos leverandørene.

26 Typer av feil Oppdragsgiver bruker lengre tid enn beregnet på prosessen og glemmer å be alle deltakerne om forlenget vedståelsesfrist for tilbudene, og dette oppdages først etter at kontrakt er inngått. Dramatisk for oppdragsgiver

27 Typer av feil En kontrakt blir vesentlig dyrere enn forutsatt og slik at den overstiger terskelverdier. Uten god dokumentasjon blir det vanskelig å begrunne at den opprinnelige vurderingen var forsvarlig.

28 Typer av feil Oppdragsgiver anvender feil prosedyre For eksempel avholdes det konkurranse om leiekontrakt til kontorlokaler, mens det i realiteten gjennomføres en bygge- og anleggskontrakt. Et annet eksempel er at det velges konkurranse med forhandlinger i EØS-anskaffelser uten at vilkårene er til stede.

29 Typer av feil - oppsummering Påstand: Mulig å finne feil i enhver anskaffelse, men selvfølgelig forskjell på hvor alvorlig feilen er For oppdragsgivere: Fin sjekkliste for leder For leverandører: Hva en skal se etter ved følelse av uregelmessigheter i anskaffelsen Hva vil dere oppnå? Få kontrakten?, Omkamp? Erstatning? Påføre oppdragsgiver en ripe i lakken?

30 Konsekvenser av feil Sentralt om feilen oppdages/konstateres før eller etter kontrakt Kontrakt ikke inngått: Kan ikke rettes og har hatt innvirkning på resultatet= Plikt til avlysning og evt. erstatning for kostnader til deltakelse Opphevelse av tildelingsbeslutning og ny tildeling, med evt. ny vinner Feil ingen innvirkning=kan likevel innebære en «ripe i lakken» og kan føre til erstatningskrav for kostnader til deltakelse Prosess kan stanses ved midlertidig førføyning

31 Konsekvenser av feil forts. Kontrakt inngått: Erstatningskrav Såkalt positiv og negativ kontraktsinteresse Sanksjoner Overtredelsesgebyr Kontrakt uten virkning Avkortning

32 Hvordan jobbe med tilbud i en offentlig anskaffelse? Noen tips: Les konkurransedokumentene nøye tidlig i prosessen still avklaringsspørsmål!! Følg ønsket disposisjon fra oppdragsgiver Medfører noe mer arbeid men oppdragsgiver er mennesker som påvirkes Ikke korriger oppdragsgivers krav, selv om disse fremstår som ufornuftige, sørg i hvert fall for å svare på kravet slik det lyder! Hvis fastsatte minstekrav i kravspesifikasjonen ikke kan overholdes er det likevel mulig å få det til?

33 Hvordan jobbe med tilbud i en offentlig anskaffelse? Ved evt. ønske om forbehold: Tenk risiko: Sannsynlighet for at noe vil inntreffe x konsekvens. Som oftest: Ta sjansen! Dobbeltsjekk at nødvendig dokumentasjon er vedlagt tilbudet Ved gjenbruk av tidligere tilbud sørg for oppdatering! Er det forhold leverandør bør forklare spesielt? Bør det legges ved en ekstra uttalelse om f.eks. regnskap? Sett dere i oppdragsgivers sted hva er en naturlig tolkning av de innsendte dokumenter?

34 Hvordan jobbe med tilbud i en offentlig anskaffelse? I forhandlinger: Unngå generelle presentasjoner om dere som firma på dette stadiet er dere funnet gode nok oppdragsgiver vil ha en presentasjon av det konkrete tilbudet! For små alene? Tenk samarbeid: Enten som leverandørunderleverandør eller som sideordnet gruppe

35 Hvordan jobbe med tilbud i en offentlig anskaffelse? Ved avvisning av tilbud eller ikke tildelt kontrakt: Er dere komfortable med begrunnelsen? Klage? Få innspill på hva som kan gjøres bedre neste gang? Ønske om å forfølge avgjørelsen ofte vanskelig avveining hva med neste runde blir vi svartelistet?

36 Hvordan jobbe med tilbud i en offentlig anskaffelse? Fremgangsmåte ved klage Klage til oppdragsgiver Midlertidig forføyning hva er det? KOFA Søksmål ulike sanksjoner og erstatningskrav

37 Hvordan jobbe med tilbud i en offentlig anskaffelse? Dersom bedriften definerer offentlig sektor som marked verd å investere i kunnskap hos ansatte som skriver tilbud!! Oppdragsgiverne blir stadig mer profesjonalisert/sentralisert i anskaffelsesprosessene det bli mindre rom for tilpasninger mv.

38 Hvordan jobbe med tilbud i en offentlig anskaffelse? Det kreves samtidig mer av leverandører formkrav/formelle prosedyrer blir viktigere! Påstand: Mens oppdragsgiver tidligere ikke var så formell en lot flest mulig tilbud være med i tildelingsprosessen så avvises nå flere av formelle grunner Eks. manglende etterlevelse av minstekrav skal krav i kravspesifikasjon i anbudskonkurranser = vesentlig avvik=avvisining Jeg tror ikke dette endres pga. nye regler

39 Hvordan jobbe med tilbud i en offentlig anskaffelse? Bruk av rådgivere? Oppdragsgivere ser særlig at bygge- og anleggsanskaffelser settes bort til rådgivende ingeniører/arkitektfirmaer men det er oppdragsgiver som er ansvarlig for prosessen! Merk at det er forskjell på NS-regler om anbudsprosesser og krav i regelverket for offentlige anskaffelser Leverandører hva med å investere noe i anbudskompetanse på tilbudstidspunktet som en ekstra sjekk?

40 Kort om min bakgrunn Juridisk rådgiver i Arbeidsdirektoratet/NAV Rådgivning i anskaffelser, særlig innenfor IKTog tjenesteanskaffelser Seksjonssjef NAV ansvar for anskaffelser og kontraktsoppfølging innenfor IKT- og konsulentområdet i NAV arbeidet også tett på anskaffelser rettet mot NAVs brukere, som tekniske hjelpemidler og arbeidsmarkedstjenester

41 Kort om min bakgrunn Advokatfullmektig/Advokat/Partner i Campbell & Co Rådgivning innen offentlige anskaffelser til både leverandører og offentlige oppdragsgivere, herunder en rekke kommuner, og Østfold fylkeskommune KOFA-saker, utarbeidelse av veileder, avholdelse av kurs mv. Prosedyre for domstolen Ansvar for Campbell & Co sine egne tilbud

42 Kontaktopplysninger Advokat Jens Christian Skallerud Tlf E-post Besøksadresse: Bjørnsonsgt. 4,Gjøvik Postadresse:Pb. 36, 2801Gjøvik Sentralbord: