Avvisning, korrupsjon og self-cleaning

Transkript

1 Avvisning, korrupsjon og self-cleaning Espen I. Bakken Advokat Ronny Rosenvold Advokat Arntzen de Besche

2 Generelt om avvisning Oppdragsgiver skal snarest mulig ta stilling til spørsmålet om avvisning, jf. FOA 11-13/20-15 Når beslutningen er tatt, skal leverandøren ha beskjed snarest, jf. FOA 11-14(2)/20-16(2) KOFA 2007/13, premiss 43 Kristiansand kommune «Etter forskriftens 3-8 (1) skal oppdragsgiver «snarest mulig» gi skriftlig melding med en kort begrunnelse dersom en leverandørs tilbud skal avvises. Med «snarest mulig» må det i ordinære tilfeller forstås at oppdragsgiver bør sende ut avvisningsbeslutningen med begrunnelse samme dag som beslutningen treffes, eventuelt i alle fall i løpet av noen dager.» En beslutning om avvisning skal begrunnes, jf. FOA 11-13(2), jf og 20-15(2) jf Konsekvens av forsinket meddelelse om avvisning Kan avvisningsreglene kan ikke påberopes 2

3 Avvisning som følge av uetisk atferd 3

4 Korrupsjonssaker 4

5 Avvisning fra konkurranser Avvisning av leverandører som følge av uetisk atferd Oppdragsgiver skal avvise leverandører som oppdragsgiver kjenner til er rettskraftig dømt for deltakelse i en kriminell organisasjon eller for korrupsjon, bedrageri eller hvitvasking av penger, og hvor ikke allmenne hensyn gjør det nødvendig å inngå kontrakt med leverandøren, jf. FOA 11-10(1)(e) og (1)(e) Oppdragsgiver kan avvise leverandører som ved rettskraftig dom er kjent skyldig i straffbare forhold som angår den yrkesmessige vandel eller i sitt yrke har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i vedkommende bransje, jf. FOA 11-10(2)/20-12(2) 5

6 Avvisningsreglenes formål Hensyn bak avvisningsregelen Preventive hensyn Legge til rette for like konkurransevilkår Sikre tilliten til det offentlige Sikre at leverandører til det offentlige er skikket Straffehensyn ivaretas av reglene om foretaksstraff 6

7 Korrupsjon Korrupsjon straffeloven 276a Forbud mot gaver/tilbud som innebærer «utilbørlige fordeler» Både passiv og aktiv korrupsjon er straffbart Man trenger ikke være klar over at fordelen er utilbørlig Påvirkningshandel straffeloven 276c Ligner på korrupsjon men gjelder mellommenn som påvirker beslutningstaker Forbudene mot korrupsjon og påvirkningshandel gjelder både for offentlig og privat sektor 7

8 Grensen for det «utilbørlige» Korrupsjon og påvirkningshandel ved utilbørlige fordeler Utilbørlighetsvurderingen kan slå ulikt ut for giver og mottaker Utilbørlig gir utrykk for en margin, som kun rammer klart klanderverdig forhold Stilles særlige krav overfor ansatte i offentlig eide selskaper som ikke er tjenestemenn Ikke nødvendig å påvise regelbrudd eller økonomisk tap Ruter-saken Mottak av tre middager (hver på kr) Tingretten kom til at det innebar korrupsjon, mens Borgarting lagmannsrett frifant den Ruter-ansatte, Høyesterett stadfestet dommen Unibuss-saken Betalte «provisjoner» til personer hos potensielle kunder av bussleverandøren MAN i Tyskland 8

9 Oppdragsgivers undersøkelser I hvilken grad forutsettes oppdragsgiver å «kjenne til» straffedømte leverandører Begrensninger i adgangen til å be om dokumentasjon Selskaper kan ikke få vandelsattest Hva med egenerklæring Gjøres oppdragsgiver kjent med en rettskraftig dom, skal avvisning vurderes 9

10 Når skal leverandøren avvises? Det er forhold hos «leverandøren» som kan føre til avvisning Leverandøren må i en viss utstrekning svare for andres feil Leverandøren svarer også for feil begått av andre med tette bånd til leverandøren Nøkkelpersonell Majoritetseiere Underleverandører Identifikasjon mellom selskaper i konsernstrukturer? Leverandøren skal ikke utestenges for evig tid Avvisning må være en forholdsmessig reaksjon 10

11 Nytt regelverk Det tilføyes nye straffbare forhold som skal føre til avisning: barnearbeid, menneskehandel og terrorhandlinger, finansiering av terrorisme mv. Plikt til å avvise leverandører som ikke har oppfylt sine forpliktelser til å betale skatter og avgifter og trygdeavgifter, der dette har blitt slått fast ved endelig dom eller endelig forvaltningsvedtak Unntak hvor avvisningen klart vil være uforholdsmessig Presiseres at plikten til å avvise også inntrer der leverandøren har vedtatt et forelegg etter straffeprosesslovens 255 Nye fakultative avvisningsgrunner 11

12 Self-Cleaning Leverandøren får mulighet til å gjøre opp for seg Kravet til forholdsmessighet og likebehandling Leverandøren må ha vist «reell vilje» til å rydde opp i tidligere forsømmelser Må ha truffet passende og tilstrekkelige tiltak for å forebygge at slike forsømmelser skjer igjen, og dermed unngå avvisning 2011/206 Rana kommune «Klagenemnda fant at det ikke ville være i strid med kravet til forholdsmessighet å avvise valgte leverandør. De strukturelle endringer som var gjort ble i begrenset grad ansett for å være reelle tiltak for "self-cleaning", da tiltakene primært fremsto som formelle tiltak for å unngå avvisning, og i liten grad var rettet mot å forhindre fremtidig korrupsjon. Videre ble det ikke ansett uforholdsmessig å avvise valgte leverandør som følge av tidsforløpet, herunder to år og tre måneder etter dommen ble rettskraftig og seks år etter handlingene fant sted. Dette ble begrunnet med at prosjektlederen var dømt til fengsel i 1 år og tre måneder fengsel for grov korrupsjon.» 12

13 Nytt regelverk med klargjøring Regulert i forslag til ny forskrift om offentlige anskaffelser 18-5 Erstattet skade som eventuelt er påført F.eks. betaling av erstatning for økonomisk tap som er lidt Bidratt til å klargjøre hendelsesforløpet ved overtredelsen typisk bistand til Økokrim Tiltak overfor personell Forebyggende tiltak Hva godt nok? jf. KOFA 2011/206 - Rana 13

14 Tips for å unngå avvisning Bruk tid på konkurransegrunnlaget og tilbudet Still spørsmål til oppdragsgiver hvis noe uklart Dobbeltsjekk at all dokumentasjon er tatt med Ikke beskriv mer enn nødvendig i tilbudet Unngå å ta forbehold ta en kommersiell risiko 14

15 Takk for oppmerksomheten Espen I. Bakken Advokat Ronny Rosenvold Advokat

16 Våre kontorer OSLO Bygdøy allé 2, 0257 Oslo Postboks 2734 Solli, 0204 Oslo T: , F: e-post: TRONDHEIM Dyre Halses gate 1a, 7042 Trondheim Postboks 8853 Solsiden, 7481 Trondheim T: F: e-post: STAVANGER Børehaugen 1, 4006 Stavanger Postboks 660, 4003 Stavanger T: F: e-post: 16