«Rettsavgjørelser du må kjenne til»

Transkript

1 «Rettsavgjørelser du må kjenne til» Bygg- og anleggsanskaffelser, 29. oktober 2015 Advokat Fredrik Aadahl

2 Overordnet om temaet avgrensning (og ansvarsfraskrivelse) «Rettsavgjørelser du må kjenne til» på 15 minutter Lovdata: 78 treff på rettsavgjørelser med søkeordet «offentlige anskaffelser» i perioden oktober 2014 til oktober 2015 Utvalgte høydepunkter fra siste års rettspraksis med fokus på praktiske problemstillinger 2

3 Overordnet om rettsavgjørelser det siste året: Fortsatt et betydelig omfang rettstvister særlig innenfor bygg- og anleggssektoren I hovedsak spørsmål om avvisning På grunn av forhold ved leverandøren På grunn av forhold ved tilbudet Andre relevante tema Manglende forpliktelseserklæring Avvisning på grunn av forsømmelser mot faglige og etiske krav 3

4 Avvisning på grunn av forhold ved leverandøren Mellom formalisme og effektivitet «to skritt frem og ett tilbake»?

5 Rt 2014 s 1312 BMO Entreprenør AS Anbudskonkurranse om rammeavtale for brovedlikehold i Telemark Krav i konkurransegrunnlaget om kompetansebevis innen betongrehabilitering Tilbyder opplyste alle kurs var gjennomført og kravene til erfaring og utdanning var oppfylt men manglet selve kompetansebeviset SVV avviste leverandøren med begrunnelsen at leverandøren ikke oppfylte kvalifikasjonskravet til kompetansebevis 5

6 Rt 2014 s 1312 BMO Entreprenør AS (forts.) Lagmannsretten kom til at den leverte dokumentasjonen var tilstrekkelig for å anse at kvalifikasjonskravet var oppfylt SVV hadde uansett plikt til å be om ettersendelse av kompetansebeviset Dokumentasjonskravet var uklart formulert BMO hadde tilbudt seg å ettersende beviset på forespørsel BMOs tilbud var 10 % lavere enn valgte leverandørs tilbud «Det framstår for lagmannsretten som overraskende og som urimelig formalisme at BMO i denne situasjonen ikke fikk en kort frist å ettersende kopi av beviset ( )» Resultatet opprettholdt av Høyesterett 6

7 LH Norstraal AS Konkurransen gjaldt rehabilitering av fasader og ny heis Valgte tilbyder hadde ved en feil levert to skatteattester for mva. men ikke skatteattest for skatt, jf. FOA 8-7 Anført at valgte tilbyder skulle vært avvist fra konkurransen, jf. FOA 11-10, og at tilbyder nr. 2 skulle fått kontrakten Men oppdragsgiver har rett til å be om at skatteattester ettersendes, jf. FOA 12-3 Forenklingsutvalget har foreslått å fjerne kravet som anses som en «unødvendig byråkratisk ordning» 7

8 LH Norstraal AS (forts.) Lagmannsretten fant at valgte leverandør skulle vært avvist, og at dette var en feil fra oppdragsgiver som «ikke kan karakteriseres som unnskyldelig» Lagmannsretten fant det klart at det var begått vesentlige feil i konkurransen, men tilkjente likevel ikke erstatning for den positive kontraktsinteressen «Skulle oppdragsgiver avvist tilbudet forutsetter det at borettslaget var oppmerksom på at Sortland Entreprenør AS ikke hadde sendt inn skatteattest. Hadde oppdragsgiver oppdaget at skatteattest manglet, viser bevisførselen at borettslaget ville gitt fristutsettelse og at Sortland Entreprenør AS ville sendt inn skatteattest for skatt innen tilleggsfristen.» Presumsjon for at oppdragsgiver alltid vil be om ettersendelse av skatteattest? 8

9 LB Boger Bygg AS Nærmest identisk problemstilling i nylig avsagt dom fra Borgarting lagmannsrett Tilbyder hadde levert skatteattester som var eldre enn 6 måneder Oppdragsgiver oppdaget først forholdet da det ble påklaget av en av tilbyderne etter tildelingsbeslutningen Rett til erstatning for fortjenestetapet for tilbyder nr. 2? 9

10 LB Boger Bygg AS (forts.) Flertallet fant at manglende avvisning av valgte leverandør var en vesentlig feil, og at tilbyder nr. 2 hadde krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen på 1,3 MNOK Da det ble gjort oppmerksom på feilen kunne (og skulle) kommunen ha annullert tildelingen og inngått kontrakt med tilbyder nr. 2 (som var ca 1 MNOK dyrere) Mindretallet fant at feilen ikke kunne anses vesentlig, og at det derfor ikke var grunnlag for erstatning «Mindretallet finner ikke grunn til å trekke i tvil at kommunen ville gitt tilleggsfrist dersom feilen var blitt oppdaget i tide, slik kommunalsjef Ådalen har forklart. Brandsruds tilbud var klart billigst, kommunen kjente Brandsrud som en seriøs aktør og Brandsrud hadde lagt ved (annen) dokumentasjon for god økonomisk soliditet.» Dommen er ikke rettskraftig - hva nå? 10

11 Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet Avvik og forbehold «att og fram er like langt»?

12 LE Kongsvinger kommune Anbudskonkonkurranse om samspillskontrakt for bygging av ny ungdomsskole i Kongsvinger Angitt budsjettramme på 250 MNOK (inkludert byggherrekostnader) Valgte entreprenørs tilbud innebar en overskridelse av budsjettet på til sammen 33 MNOK Kommunen mente man kunne spare 15 MNOK ved å «bearbeide og tilpasse prosjektet», og i tillegg øke budsjettrammen med 18 MNOK Likebehandling og forutberegnelighet? Økning av budsjettrammen på 18 MNOK innebærer «en endring av en sentral forutsetning for anbudskonkurransen, som de øvrige tilbyderne ikke har tatt del i.» Sammenholdt med de kostnadsreduserende tiltakene på 15 MNOK utgjør dette «en vesentlig endring ( ) i strid med de grunnleggende kravene til offentlige anskaffelser» 12

13 LE Lørenskog kommune Anbudskonkurranse om totalentrepriser for ny barneskole og barnehage Krav i konkurransegrunnlaget om at det skulle «prosjekteres i samsvar med gjeldende detaljreguleringsplan» Valgte leverandørs tilbud avvek fra reguleringsplanen på tre punkter Overskridelse av kotehøyder Plassering av bygget utenfor byggegrensa Bekk som skulle ivaretas «i åpent vannløp» var lagt i rør Valgte leverandørs løsning fikk høyeste score i tilbudsevalueringen 13

14 LE Lørenskog kommune (forts.) Lagmannsretten tolket kravspesifikasjonen dit hen at prosjektet skulle kunne gjennomføres uten reguleringsendring, dvs. at avvikene kunne løses ved dispensasjonssøknader Likebehandling og forutberegnelighet? «Likheten i konkurransevilkår er i behold, i og med at muligheten for å tenke utenfor den opprinnelige «boksen» er åpen for alle. Også forutberegneligheten er ivaretatt, selv om det muligens vil stille noen spesielle krav til evalueringsprosessen» Tilbyder nr. 2 tilkjent erstatning på ca 20 MNOK i Nedre Romerike tingretts dom av 22. april 2015 (ikke rettskraftig) 14

15 Andre relevante tema Forpliktelseserklæringer til besvær og brudd på faglige bransjekrav

16 Andre avgjørelser av interesse LB Leonard Weiss Valgte leverandør hadde vedlagt dokumentasjon over kompetanse til en UE (uten forpliktelseserklæring) anført at leverandøren skulle vært avvist Lagmannsretten tolket kvalifikasjonskravet om autorisasjoner slik at det var tilstrekkelig at leverandøren sannsynliggjorde at man kunne få de nødvendige tillatelser valgte leverandør oppfylte kravet på egen hånd LB RK Montasje AS Ikke krav om forpliktelseserklæring i konkurranser etter FOA del II avgjørende om det er spesielle forhold som tilsier kontroll av leverandørens opplysninger om rådighet Sammenheng med LB om at krav om forpliktelseserklæring kun gjelder for kvalifikasjonskrav, og ikke i tildelingsfasen Oslo byfogdembetes kjennelse av ( TVI-OBYF) Leverandør rettmessig avvist med hjemmel i FOA (2) bokstav d på grunn av avvik fra kontraktskrav /bransjekrav vedr kvalitet, personell, SHA og lønns- og arbeidsvilkår 16

17 Takk for oppmerksomheten!