Nytt fra EU, domstol og KOFA. Kristine Røed Brun (Bodø) og Kristine Vigander (Bergen), KS Advokatene

Transkript

1 Nytt fra EU, domstol og KOFA Kristine Røed Brun (Bodø) og Kristine Vigander (Bergen), KS Advokatene

2 KOFA-året i tall Redusert saksmengde i 2014: 131 innkomne saker i 2014, sammenlignet mot 143 saker i 2013, 238 i 2012 og 336 i 2011 Prioriterte rådgivende saker: 32 Rådgivende saker: 94 Gebyrsaker: 5 Totalt 276 avgjorte saker i 2014 Antall saker med regelbrudd: 90 Antall saker uten regelbrudd: 99 Antall saker trukket av klager: 12 Antall avviste saker: 75

3 KOFA-året i tall Reduksjon i saksbehandlingstid i 2014: Prioriterte rådgivende saker: 60 dager (64 i 2013) Rådgivende saker: 536 dager (598 i 2013) Gebyrsaker: 494 dager (587 i 2013) Saksbehandlingstid så langt i 2015: Prioriterte rådgivende saker: 62 dager Rådgivende saker: 173 dager

4 KOFA-medlemmer KOFAs medlemmer oppnevnes for 4 år av gangen kan maksimalt sitte i 8 år (HR) 5 medlemmer trådte ut 30. juni 2015 Mer åpen prosess for oppnevnelse av nye medlemmer egen utlysning juni 2015

5 Disse oppnevnes på nytt: Georg Fredrik Rieber-Mohn, tidligere høyesterettsdommer og nåværende leder av KOFA. Rieber-Mohn vil lede klagenemnda videre. Tone Kleven, lagdommer ved Agder lagmannsrett. Jakob Wahl, leder av Arbeidsretten. Arve Rosvold Alver, lagdommer ved Frostating lagmannsrett. Gro Amdal, partner i Kluge Advokatfirma juni 2015

6 Nye medlemmer: Finn Arnesen, professor ved UiO og leder av Senter for europarett Halvard Haukeland Fredriksen, professor ved UiB Karin Fløistad, partner i Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig Kristian Dahle Trygstad, partner i ALT Advokatfirma Marianne H. Dragsten, partner i Advokatfirmaet AnskaffelseXperten AS 12. juni 2015

7

8 Litt generelt om veiledningsplikten og Kofa-praksis Hvilke plikter under forhandlingene? Ikke plikt til å påpeke alle sider som kan forbedres 2008/123(46), 2008/136 (94) og veileder pkt Må påpeke svake sider, 2008/136(91) Kravet til å føre reelle forhandlinger må gi tilbyderne konkret tilbakemelding på tilbudene, og mulighet til å innlevere reviderte tilbud. 2011/1 (33) Plikt til å påpeke forhold som vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tildelingsbeslutningen, spesielt når leverandørene ligger svært likt og forholdet dermed kan bli utslagsgivende 2005/218(33), 2008/123(47) Omfatter også plikt til å påpeke vesentlige avvik,2012/47(46) Krav til likebehandling- samme grad avveiledning

9 Litt generelt om veiledningsplikten og Kofa-praksis Plikten uttrykt slik i 2012/47(45) jf 2008/136(94) "I en konkurranse med forhandling har oppdragsgiver plikt til å føre reelle forhandlinger med leverandørene. Av dette kan det imidlertid ikke utledes noen plikt for oppdragsgiver til å påpeke alle sider av leverandørenes tilbud som kan forbedres, jf. klagenemndas saker 2003/105, 2008/123 premiss (46) og FAD Veileder s Klagenemnda har likevel tidligere kommet til at det kan foreligge plikt til å påpeke et forhold dersom det vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tildelingsevalueringen, jf. klagenemndas saker 2005/218 premiss (33) og 2008/123 premiss (47). Innklagede kan også ha plikt til å påpeke et forhold som i den etterfølgende tildelingsevaluering har vært av betydning i disfavør av klager, spesielt når klager og valgte leverandør ellers ligger svært likt og forholdet dermed kan bli utslagsgivende, jf. klagenemndas sak 2008/123 premiss (47)."

10 LB Veiledningsplikten ved forhandlinger Kjøp av simulatortjenester for flykontroll- konkurranse med forhandling Veiledningsplikten i forhandlinger kom på spissen En viss oppmykning av kofa-praksis? «Sammenholdt med forutgående bemerkninger synes det som om byfogdembetet mener at veiledningsplikten blir større desto nærmere tilbyderne kommer med hensyn til utfallet av en samlet vurdering av pris og kvalifikasjoner. Det kan ikke utledes av foreliggende klagenemndspraksis, og det kan heller ikke være en korrekt forståelse av veiledningsplikten som følger av LOA Som Avinor fremholder må man også ved konkurranseformen konkurranse med forhandlinger sette sluttstrek og kåre en vinner. Lovens formål i 1 om mest mulig effektiv ressursbruk, som byfogdembetet videre bruker som støtteargument, kan ikke tilsi noen annen løsning».

11 LH , Vedståelsesfrist og kontraktsinngåelse Kontraktstildeling før utløpet av vedståelsesfristen, men kontrakten ble inngått en stund etter dette tidspunktet Ulovlig direkte anskaffelse? Etter omfattende drøftelser konkluderer retten med at dette ikke var en ulovlig direkte anskaffelse. Og at overtredelsesgebyr ikke skulle ilegges «lovgiver har vært kritisk til KOFA-praksis» «I alle fall ikke tilfeller hvor oppdragsgiver har meddelt valg av leverandør innen vedståelsesfristen, men inngår kontraalt etter utløpet av en slikt frist»

12 Aktsomhetskrav ved intensjonskunngjøring? EU-domstolens avgjørelse i sak 19/13 (Fastweb) og KOFA-sak 2014/31 Hva er intensjonskunngjøring? Kunngjøring om at oppdragsgiver har til hensikt å inngå kontrakt direkte med en leverandør uten forutgående kunngjøring av konkurransen Formålet er å unngå sanksjoner for ulovlige direkte anskaffelser Krav om at kontrakten ikke signeres før det er gått minst ti dager fra dagen etter at intensjonskunngjøringen er kunngjort slik at potensielle leverandører eller andre kan klage, dersom man mener at vilkårene for en slik direkteanskaffelse ikke foreligger

13 Aktsomhetskrav ved intensjonskunngjøring? EU-domstolens avgjørelse i sak 19/13 (Fastweb) og KOFA-sak 2014/31 Bakgrunn: Iht. norske forarbeider (NOU 2012: 2 side 115) har intensjonskunngjøringer blitt tolket dit hen at det ikke gjelder et krav til aktsomhet Dette spørsmålet kom på spissen i EU-domstolens avgjørelse i sak 19/13 (Fastweb) Det italienske innenriksdepartementet hadde her publisert en intensjonskunngjøring for bruk av en nasjonal bestemmelse som tilsvarer eneleverandørunntaket i forskriften 2-1 annet ledd bokstav a og 14-4 bokstav c

14 Aktsomhetskrav ved intensjonskunngjøring? EU-domstolens avgjørelse i sak 19/13 (Fastweb) og KOFA-sak 2014/31 EU-domstolens avgjørelse må trolig tolkes dit hen at: Forutgående intensjonskunngjøring hindrer ikke nødvendigvis sanksjoner mot ulovlige direkte anskaffelser Det må trolig innfortolkes et aktsomhetskrav Oppdragsgivers begrunnelse vil her stå sentralt Dersom vilkårene ikke er oppfylt kan kontrakten likevel kjennes uten virkning, avkortes og/eller oppdragsgiver ilegges overtredelsesgebyr

15 Aktsomhetskrav ved intensjonskunngjøring? EU-domstolens avgjørelse i sak 19/13 (Fastweb) og KOFA-sak 2014/31 EU-domstolens avgjørelse er senere fulgt opp i KOFA-sak 2014/31: Saken gjaldt en intensjonskunngjøring fra UiTs anskaffelse om flytting og oppgradering av skipsbrosimulator Hovedproblem: UiTs begrunnelse var for svak, og det var uklart om alternativer var vurdert Budskap: Forskriften har ikke bestemmelser om subjektive vilkår, men dette må nok (nå) innfortolkes Stilles strengere krav til oppdragsgivers begrunnelse

16 2015/27 Manglende kontraktsoppfølging Åpen anbudskonkurranse, innsamling og transport av husholdningsavfall Krav om minimum Euro-standard 4 Alle hadde tilbudt Euro-standard 5 Under utførelsen brukte leverandøren Euro-standard 3 Klager hadde varslet oppdragsgiver flere ganger om avviket, ikke fulgt opp Spørsmål om ulovlig direkte anskaffelse pga vesentlig kontraktsendring?

17 2015/27 Manglende kontraktsoppfølging, forts Etter klagenemndas syn har innklagede hatt en klar oppfordring til å avdekke om valgte leverandør utfører tjenestene i tråd med kontrakten. Innklagede kunne uten store anstrengelser ha avdekket valgte leverandørs utstrakte bruk av kontraktstridig kjøretøy. Klagenemnda har på denne bakgrunn kommet til at innklagedes manglende håndhevelse av kontrakten utgjør en vesentlig endring. Endringene utgjør følgelig en ulovlig direkte anskaffelse. Konklusjon: Eidsvoll kommune har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å unnlate å håndheve valgte leverandørs mislighold av kontrakten.

18 Lovlig og ulovlig omgjøring - KOFA-sakene 2014/2 og 2014/121 Utgangspunkt: FOA 13-3 fjerde ledd og 22-3 femte ledd: «Dersom oppdragsgiver finner at beslutningen om å tildele kontrakt ikke er i samsvar med 22-2 (kriterier for valg av tilbud) kan beslutningen annulleres frem til kontrakt er inngått.» Det betyr at oppdragsgiver både kan og skal rette opp feil ved tildelingen, men ikke foreta en ny tildeling basert på endret skjønnsutøvelse.

19 Lovlig og ulovlig omgjøring - KOFA-sakene 2014/2 og 2014/121 forts. 2014/2 Ulovlig omgjøring Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om oppføring av bygg på et avfallsanlegg i Alta Oppdragsgiver avviste leverandøren som opprinnelig var tildelt kontrakt Den sentrale spørsmålet for om omgjøringen var lovlig var hvorvidt oppdragsgiver hadde rett til å be om ettersending av en utvidet organisasjonsplan KOFA mente: Ettersendingen av organisasjonsplanen var lovlig med hjemmel i FOA 12-4 Den første tildeling var derfor lovlig og det heftet ingen feil ved den opprinnelige tildelingsbeslutningen Å omgjøre den opprinnelige tildelingsbeslutningen var derfor ulovlig

20 Lovlig og ulovlig omgjøring - KOFA-sakene 2014/2 og 2014/121 forts. KOFA-sak 2014/121 Lovlig omgjøring Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om kjøp av en totalentreprise på flyktningeboliger på Inderøy Ett av kvalifikasjonskravene var krav om erfaring fra minst tre tilsvarende prosjekter de siste tre årene Klager hadde bare to tilsvarende prosjekter å vise til, men kommunen hadde ut fra en helhetsvurdering lagt til grunn at klager var kvalifisert Klager ble tildelt kontrakt, men kommunen omgjorde beslutningen og avviste klager KOFA mente: Kvalifikasjonskravet åpnet ikke for at leverandørenes kvalifikasjoner skulle vurderes ut fra en helhetsvurdering Den første kvalifikasjonsvurderingen var derfor ikke i samsvar med det oppstilte kvalifikasjonskravet Omgjøringen var derfor lovlig

21 Lovlig og ulovlig omgjøring - KOFA-sakene 2014/2 og 2014/121 forts. Hva kan vi lære av sakene? Tildelingsbeslutningen kan og skal bare omgjøres dersom regelverket er brutt i den første tildelingen Det er ikke tillatt å endre tildelingsbeslutningen på bakgrunn av endret skjønnsutøvelse Utgangspunktet er at kvalifikasjonskravene må oppfylt, ikke dokumentasjonskravene (men oppdragsgivers handlingsrom ved vurderingen vil bero på hvordan dette er formulert i konkurransegrunnlaget)

22 Tildelingskriterier, referanser, kompetanse og Lianakis 2012/227 Referanser 10 % - Tilbyders referanser (37) I konkurransegrunnlaget punkt 5.3 er "Referanser" oppstilt som et selvstendig tildelingskriterium. Den eneste beskrivelsen av tildelingskriteriets innhold er formuleringen; "Tilbyders referanser". Det er ikke angitt hva som skal vurderes under tildelingskriteriet. Da det ikke knyttes opp mot tilbudt personell eller konkrete arbeidsoppgaver, fremstår kriteriet "Referanser" utelukkende å rette seg mot hva leverandørene har gjort tidligere, altså leverandørenes evne til å oppfylle kontrakten, se Lianakis-dommen premiss 30 og klagenemndas avgjørelse i sak 2012/186 premiss 46. Innklagedes anførsel om at det senere, i tildelingsbeslutningen, har vært forsøkt å klargjøre hvordan tildelingskriteriet var egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, kan ikke endre på dette. Konklusjon: - IKKE bruk «referanser» som selvstendig tildelingskriterium

23 Tildelingskriterier, referanser, kompetanse og Lianakis 2015/66 Anbudskonkurranse, kjøp av asfalt KVALIFIKASJONSKRAV Tilbyder/entreprenør forutsettes å ha god kompetanse og lang erfaring med slike arbeider. Tilbydere som ikke er kjent av kommunen fra tidligere, må framlegge dokumentasjon om kompetanse, erfaring og registrering [ ] TILDELINGSKRITERIER/TILBUDSBEHANDLING Behandling i henhold til Lov om offentlige anskaffelser. Tildeling vil skje på grunnlag av samlet pris på leveransen. Utover pris vil kommunen også vektlegge kompetanse og erfaring ved valg av entreprenør; jfr. punktet om krav til anbyder."

24 Litt repetisjon Lianakis- overlappsproblematikk Utformingen av konkurransegrunnlaget er avgjørende: 1) Vise at det er forskjellige vurderinger som foretas 2) Vise at vurderingen er basert på et annet faktum 3) Vise at vurderingen mht tildeling har til hensikt å identifisere det beste tilbudet Hvis det er et reelt behov for å legge vekt på kompetanse og erfaring ved tildelingen bør dette i svært liten grad trekkes inn i kvalifikasjonen.

25 Tilbud på e-post KOFA sakene 2014/133 og 2014/122 Utgangspunkt: (1) bokstav b oppstiller en plikt til å avvise tilbud som «ikke tilfredsstiller kravene til tilbudets utforming, jf. 7-1 [ ]» 7-1 (4): Oppdragsgiver «skal ikke kunne undersøke innholdet av tilbudene» før tilbudsfristens utløp 7-3 Særskilte krav til systemer for elektronisk overføring og mottak av tilbud og forespørsel om å delta i konkurranser Forenklingsutvalgets flertall foreslår at det skal åpnes for innlevering av tilbud per e-post

26 Tilbud på e-post KOFA sakene 2014/133 og 2014/122 forts. KOFA-sak 2014/133: Konkurransegrunnlaget opplyste om at tilbud kunne leveres med post og pr vanlig e-post Feilen i konkurransegrunnlaget ble rettet før tilbudsfristens utløp, tilbudsfristen ble forlenget med 1 uke Klagers e-post ble ikke åpnet og slettet Medfører en slik feil medfører plikt til å avlyse konkurransen? KOFA mente: Feilen kunne rettes fordi endringen i konkurransegrunnlaget skjedde før tilbudsfristens utløp Ingen nærliggende faktisk mulighet for at konkurransen ville fått en annet utfall for klager fordi e-posten aldri ble åpnet, derfor ingen avlysningsplikt

27 Tilbud på e-post KOFA sakene 2014/133 og 2014/122 forts. KOFA sak 2014/122: Sikringstiltak for gruveåpninger til Nyberget gruve Klager sendte inn tilbud i konkurransen både per e-post og per post Innklagede avviste begge tilbudene

28 Tilbud på e-post KOFA sakene 2014/133 og 2014/122 forts. KOFA sak 2014/122: «(20) Ettersom det var det samme tilbudet som ble levert per e-post og per post, hadde feilen en slik karakter at innklagede (gjennom sin konsulent) hadde mulighet til å undersøke innholdet i klagers tilbud før tilbudsfristens utløp. Dette er som utgangspunkt tilstrekkelig for å utløse avvisningsplikt i medhold av (1) bokstav b sammenholdt med 7-1 (4). Dette gjelder selv om det neppe kan ha vært noen mulighet for at informasjonen i klagers tilbud som ble sendt på e-post to timer før tilbudsfristen ble gjort tilgjengelig for andre tilbydere, og at det er vanskelig å se at klager kan ha hatt noen mulighet til å få noen fordel av den feilen som er skjedd. Når det er fastsatt klare krav til tilbudenes utforming i regelverket, er det lite rom for å legge vekt på konkrete rimelighetsvurderinger, eller vurderinger av sannsynligheten for at innsendelsen av kopien på e-post har medført noen praktiske konsekvenser, se til sammenligning klagenemndas avgjørelse i sak 2007/72. Klagers anførsel fører på denne bakgrunn ikke frem.» Innklagede hadde mulighet til å undersøke innholdet i klagers tilbud før tilbudsfristens utløp og avvisningen var derfor rettmessig

29 2014/94 - Avlysning Åpen anbudskonkurranse om innsamling og transport av husholdningsavfall Klager ble tildelt-tildelingen omgjort- klagers tilbud avvist sammen med de andre- så avlyst. Årsakene til avlysningen ikke saklig At bare ett igjen hvis hatt flere, ikke nok- har vært konkurranse Uklart konkurransegrunnlag- ikke uklart nok Kontraktslengde på 7 år, ikke avlysningsgrunn Her kontrakt, ikke rammeavtale Se premiss Brudd på anskaffelsesregelverket

30 2015/4- Budsjettoverskridelse uakseptabelt tilbud? Avklarer uklar rettstilstand Åpen anbudskonkurranse anskaffelse av byggearbeider. To av tre ble avist, gjenværende ble forkastet fordi over budsjett Overgang til konkurranse med forhandling, jf 14-4 bokstav a Om tilbud over budsjett er et uakseptabelt tilbud? Klagenemnda kom til at innklagedes budsjett var forsvarlig fastsatt og dokumentert før anbudskonkurransen, og at innklagede kunne anse klagers budsjettoverskridende tilbud som uakseptabelt og gå over i konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, jf. forskriften Blir fastslått i nye regler

31 KOFA sak 2012/215 - Avvisning pga kvalifikasjoner KOFA sak 2012/215 (Statsbygg): Anskaffelse av rådgivningstjenester knyttet til bygging av Svolvær politistasjon I kvalifikasjonskravet var det henvist til at det var "tilbyderen", og i parentes "firmaet", som skulle oppfylle de angitte kvalifikasjonskrav Klager ble først tildelt kontrakt, men ble senere avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav Spørsmålet var om utformingen av kvalifikasjonskravet forhindret oppdragsgiver i å legge vekt på erfaringen som klagers tilbudte konsulent hadde opparbeidet seg gjennom tidligere ansettelsesforhold

32 KOFA sak 2012/215 - Avvisning pga kvalifikasjoner forts. KOFAs vurdering: «(30) Kvalifikasjonskravet henviser riktignok til tilbyders og firmaets erfaring. Ved en tjeneste som den foreliggende, er imidlertid firmaets erfaring og kompetanse først og fremst et resultat av den kompetanse og erfaring som de ansatte besitter. Det er ingen grunn til å avskjære kompetansen utelukkende fordi den er opparbeidet i et annet firma.» Fullt ut forsvarlig å legge vekt på erfaring fra tidligere arbeidsgiver Statsbygg hadde brutt første ledd jf fjerde ledd ved å omgjøre tildelingsbeslutningen og avvise klager Budskap: Oppdragsgiver kan i visse tilfeller vektlegge tilbudt personells kompetanse og erfaring som en ansatt har opparbeidet seg i andre firmaer i kvalifikasjonsvurderingen

33 2014/18 Avvisning av tilbud Anskaffelse av kontormøbler og inventar 25 produktkategorier over 300 produkter Påstand om at vinnende tilbud skulle vært avvist Kofa konstaterer flere avvik i vinnende tilbud. Spørsmålet er om avvikene er vesentlige, foa 11-11(1), bokstav e Viser til EU-sak, T-40/01- avvisningplikt hvis brudd på ufravikelige krav

34 2014/18- Avvisning av tilbud, forts KOFA: konkurransegrunnlaget tyder på at avvik må kunne aksepteres «det har formodningen mot seg at en oppdragsgiver ved anskaffelse av et stort antall og et vidt spekter av møbler og inventar som i dette tilfellet angir krav som minstekrav med den følge av tilbudte produktet med ethvert avvik fra kravene må avvises» Avvik ved liten andel produkter/ikke avgjørende egenskaper = ikke vesentlig avvik Tips- dansk veileder om sortimentsutbud: KFST/OKnyheder/2014/~/link.aspx?_id=7B97DF471D424BE19950D3787E6DF7 AD&_z=z

35 Takk for oss! Tilbake !