Lunsjseminar 4. mars 2015

Transkript

1 Lunsjseminar 4. mars 2015 Offentlige anskaffelser: Få kontrakten, rett leverandør og unngå avvisninger Stephan Jervell, Morten Goller og Oda Hellenes Ekre

2 01 Innledning

3 01 Innledning bakgrunn for temaet Om lag halvparten av alle KOFA-klager og de fleste forføyningssaker og rettssaker om erstatning for positiv kontraktsinteresse gjelder avvisningsreglene Oppdragsgivere håndhev avvisningsreglene riktig! Leverandører unngå avvisning! Leverandører sjekk om vinneren skal avvises 3

4 01 Disposisjon Kort oversikt over rettsreglene Tolkning av tilbud Vesentlige forbehold og avvik Relativ bedømmelsestvil Saksbehandling Prising av forbehold og avvik Mulighet for avklaringer Praktiske tips 4

5 02 Kort oversikt over rettsreglene

6 02 FOAs regulering (i) Avvisningsplikt etter FOA (1) d og e ved vesentlige avvik og forbehold Avvisningsplikt etter FOA (1) f ved relativ bedømmelsestvil i anbud I følge KOFA-praksis også i konkurranse med forhandling, om det etter forhandlingene fortsatt foreligger avvik eller (mer praktisk) forbehold som skaper relativ bedømmelsestvil (KOFA sak 2011/131) 6

7 02 FOAs regulering (ii) Avvik - mangel ved ytelsen. Tilbudet oppfyller ikke de krav som er satt til ytelsen i konkurransegrunnlaget typisk kravspesifikasjon, mangel i kontraktsrettslig forstand (bokstav e). Kan oppdragsgiver kreve oppfyllelse i tråd med kravspesifikasjonen? Hvis nei, avvik Forbehold tilbudet er basert på andre forutsetninger enn hva oppdragsgiver har lagt til grunn i konkurransegrunnlaget gjelder typisk kontraktsvilkår (bokstav d). Kan oppdragsgiver kreve utførelse i samsvar med opprinnelig kontraktsforslag? Hvis nei, forbehold 7

8 02 Tolkning av tilbud (i) Hvorvidt et tilbud inneholder avvik/forbehold beror på en objektiv tolkning av tilbudet, i lys av konkurransegrunnlaget 8 LB : "Ved vurderingen må det tas utgangspunkt i alminnelige avtalerettslige tolkningsprinsipper. Det er den objektive forståelse av formuleringene i tilbudet, sett i lys av konkurransegrunnlaget, som må legges til grunn. Vurderingen må også skje i lys av formålsbestemmelsen i lov om offentlige anskaffelser 1, og de grunnleggende krav til oppdragsgiver om å sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen, jf. lov om offentlige anskaffelser 5."

9 02 Tolkning av tilbud (ii) Ikke rom for å vektlegge subjektive momenter ved tolkningen på grunn av likebehandlingsprinsippet: LB : "Ved anbudskonkurranser må det gjelde et strengt likebehandlingsprinsipp som medfører at det ikke kan tas særskilte hensyn til den enkelte leverandørs individuelle forhold." Dersom det etter en objektiv vurdering foreligger holdepunkter for at tilbudet inneholder avvik/forbehold må oppdragsgiver vurdere om disse er vesentlige 9

10 02 Alminnelig presumsjonsprinsipp? (i) Kan oppdragsgiver legge til grunn av tilbudet ikke inneholder avvik/forbehold selv om en objektiv tolkning tyder på at det er tilfellet? Rettspraksis har vært sprikende, men trukket i retning av at det ikke foreligger et slikt prinsipp Ble tatt stilling til i LB Rammeavtale om anskaffelse av møbler og inventar. Flere absolutte krav skulle besvares "ja" eller "nei", ett var ikke besvart Fremgikk av tilbudsbrevet at alle forhold, krav og vilkår er akseptert, med mindre det er gitt forbehold (... ), skapte det en presumsjon for at tilbudet var i samsvar med konkurransegrunnlaget til tross for at et krav ikke var besvart? 10

11 02 Alminnelig presumsjonsprinsipp? (ii) LB Lagmannsretten legger til grunn at det gjelder et presumsjonsprinsipp med et snevert anvendelsesområde Aksepten i tilbudsbrevet var et objektivt holdepunkt som talte for at det ikke forelå avvik Ikke grunnlag for avvisning Resultatet kan lede til vanskelige vurderinger for oppdragsgiver tilbyder har risikoen for utformingen av tilbudet Vanskelig grensedragning mot uklarhetsregelen 11

12 02 Vesentlige avvik og forbehold (i) Hvorvidt avviket eller forbeholdet er vesentlig beror på en helhetsvurdering, der man særlig ser hen til om avviket/forbeholdet objektivt sett er "stort", betydningen for oppdragsgiver (særlig om noe er fremhevet i konkurransegrunnlaget som viktig, eller hvis risiko overføres fra leverandøren), betydningen for tilbyderen, og betydningen for konkurrentene/konkurransesituasjonen Innstramming i det nye direktivet? 12

13 02 Vesentlige avvik og forbehold (ii) Nærmere om vesentlighetsvurderingen Hvis forholdet gir en konkurransefordel av betydning skal det som klart utgangspunkt lede til avvisning Forbehold/avvik mot forhold som er fremhevet som spesielt viktige i konkurransegrunnlaget skal normalt lede til avvisning Forbehold/avvik som reelt sett endrer risikofordelingen i disfavør av oppdragsgiver skal som utgangspunkt lede til avvisning Flere forbehold/avvik må vurdere samlet betydning 13

14 02 Vesentlige avvik og forbehold (iii) Typetilfeller Reduserer kostnader for tilbyder (mer begrensede eksterne garantier, mer arbeid pålegges oppdragsgiver) Reduserer risiko for tilbyder (lengre leveringstid, andre dagmulktsatser, begrensninger av erstatningsansvar, overfører ansvar til oppdragsgiver, annen regulering av hevning/avbestilling mv) Øker fordelene for tilbyder hvis det blir suksess (endrer eierskap til IP, større muligheter for gjenbruk av kompetanse) 14

15 02 Vesentlige avvik og forbehold (iv) LE /98029 Totalentreprisekontrakter om bygging av skole og barnehage Vinnende tilbud gikk utenfor reguleringsplan og byggegrense Ikke avvisning fordi alle tilbyderne kunne levert tilbud som ikke var i tråd med reguleringsplan ( ) 15

16 02 Vesentlige avvik og forbehold (v) LE Samspillskontrakt for bygging av ungdomsskole Vinnende tilbud kunne lede til at kommunens budsjettramme ville blitt oversteget Ville ikke bli avklart før etter forprosjektfasen Ikke avvisningsplikt, men vesentlig endring i strid med LOA 5 kontrakt kunne ikke inngås 16

17 02 Relativ bedømmelsestvil (i) Problemstilling der det foreligger (evt. etter forhandlinger gjenstår) forbehold/avvik som ikke er vesentlige Hvis det er uklart hvordan avviket/forbeholdet skal prises, og forskjellige (aktuelle/lovlige) varianter kan påvirke utfallet av konkurransen, foreligger det relativ bedømmelsestvil, LH Uklarhet om hvorvidt det foreligger et vesentlig avvik/forbehold gir relativ bedømmelsestvil KOFA sak 2005/200, jf 2009/7 og 2011/55 Risikoen for avvisning må opplyses i forhandlingene 17

18 02 Relativ bedømmelsestvil (ii) LH , Bjørn Bygg: "Det er tilstrekkelig til å utløse plikt til avvisning at det foreligger tolkningstvil, dvs. at det ved fortolkningen av tilbudet kan oppstå en rimelig begrunnet tvil om hvordan tilbudet ville komme ut dersom tilbudet hadde oppfylt konkurransegrunnlaget" 18

19 02 Relativ bedømmelsestvil (iii) LB : "Staten forutsetter imidlertid ut fra sammenhengen i regelverket at det må foreligge en kvalifisert tolkningstvil eller uklarhet vedrørende valg mellom tolkningsalternativ. Dersom det, basert på en objektiv fortolkning av tilbudet, ikke fremstår som rimelig klart at man kan se bort fra tolkningsalternativet som leder til vesentlig avvik og avvisningsplikt, må man kunne anses å ha avvisningsplikt etter bokstav f. Lagmannsretten legger statens lovforståelse til grunn. Dersom det foreligger kvalifisert tolkningstvil om hvorvidt det foreligger et avvik etter bokstav e eller ikke, vil det være uheldig om oppdragsgiver blir tvunget til å anta et tilbud som ikke anses klart og må utfylles." 19

20 03 Saksbehandlingen

21 03 Prising av forbehold/avvik (i) Historisk: sannsynlighet for at forbeholdet aktualiseres x konsekvens Ny praksis: forbeholdet må prises med den fulle konsekvensen dersom det aktualiseres, for å unngå konkurransefordel (dansk Højesterett, sag 67/2008) 21

22 03 Prising av forbehold/avvik (ii) KOFA 2010/377 (46): "En forutsetning for at prissettingen i foreliggende tilfelle ivaretar forholdet til de øvrige tilbyderne er at prissettingen sikrer at klager ikke kunne få noen fordel av forbeholdet. Den eneste muligheten for å sikre dette er at prissettingen av forbeholdet tar utgangspunkt i at forbeholdet blir aktualisert". Fortsatt skjønnsfrihet for oppdragsgiver? 22

23 03 Mulighet for avklaring FOA 21-1 (2) bokstav a: Oppdragsgiver kan avklare uklarheter og ufullstendigheter dersom det ikke foreligger avvisningsplikt etter FOA (1) Må først vurderes om det foreligger avvisningsplikt Oppdragsgiver kan etter ordlyden velge om avklaring skal skje Gjelder det likevel en avklaringsplikt? LB : I utgangspunktet ingen plikt I dette tilfellet var det "rimelig klart" at det ikke forelå avvisningsplikt og oppdragsgiver hadde derfor plikt til å avklare "Rimelig klart" vanskelig grensedragning 23

24 04 Praktiske tips

25 04 Kvalitetssikring Leverandørene må kvalitetssikre tilbudene Oppdragsgivere må kvalitetssikre konkurransegrunnlaget og lese tilbudene nøye 25

26 04 Kvalitetssikring av konkurransegrunnlag Betydningen av klausuler om at forbehold skal fremgå slik og slik Gjennomarbeidede konkurransegrunnlag Uklarhet kan gi plikt til avlysning Uklarhet skaper risiko for misforståelser = avvik/forbehold Hvor strenge kvalifikasjonskrav trenger du? Bruk standardavtaler der dette finnes, uten egne materielle tilpasninger Vurder nødvendighet av "absolutte minstekrav" ol 26

27 04 Evalueringen av tilbudene Les tilbudene nøye! Ikke ta for gitt at det ikke er forbehold/avvik, selv om de ikke er angitt som forutsatt Sammenlign tilbud på tvers 27

28 04 Kvalitetssikring av tilbud Les konkurransedokumentene nøye! Identifiser absolutte krav ha særlig fokus på disse Utform tilbudet så klart som mulig s Vær varsom med gjenbruk og standardiserte vedlegg 28

29 04 Kvalitetssikring av tildelingen Forbigått leverandør, hva gjør du? Tildelingen riktig og rettferdig? Skulle vinneren vært avvist? Kvalifikasjonskrav, forbehold og avvik Er det uklarheter i konkurransegrunnlaget? 29

30 05 Ny EU-avgjørelse C-19/13 Fastweb (i) 30 Virkning av intensjonskunngjøring FOA 9-1A og 18-3a Uttalelser fra dommen: "kunngjøringen må indeholde begrundelsen for ordregiverens beslutning om at tildele kontrakten uden forudgående offentliggørelse (..) den nævnte begrundelse [skal] klart og utvetydigt angive de betragtninger, der ligger til grund for den ordregivende myndigheds vurdering af, at den kunne indgå kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, med henblik på at gøre det muligt for de interesserede parter under fuldt kendskab til sagen at afgøre, om sagen skal indbringes for den instans, der er ansvarlig for klageproceduren, og for sidstnævnte at udøve en effektiv kontrol aktsomhetsplikt, og ved brudd på denne kan sanksjonen ilegges. "

31 05 C-19/13 Fastweb (ii) Forutgående intensjonskunngjøring hindrer ikke nødvendigvis sanksjonen uten virkning. Begrunnelsen vil være sentral. Videre oppstilte domstolen et aktsomhetskrav. Dersom vilkårene ikke er oppfylt kan kontrakten kjennes uten virkning. Forskriften har ikke bestemmelser om subjektive vilkår, men dette må nok (nå) innfortolkes 31

32 05 C-19/13 Fastweb (iii) Fulgt opp i KOFA-praksis, se sak 2014/31. Intensjonskunngjøring om flytting og oppgradering av skipsbrosimulator. Betydelig innslag av IKT, kildekode. Hovedproblem: begrunnelsen var for svak, og det var uklart om alternativer var vurdert (25)" [ ] Slik saken er presentert av klager, fremstår det videre som om det var et konkurransedyktig alternativ å levere en ny simulator, eller eventuelt ny software, fremfor å oppgradere og flytte den eksisterende simulatoren. Dette synes ikke å ha vært vurdert av innklagede, og er heller ikke kommentert i saksforberedelsene. Det synes heller ikke å ha vært vurdert hvorvidt kontrakten kunne vært delt opp, og at enkelte av delene kunne vært kunngjort, slik at det ble sikret konkurranse om deler av anskaffelsen". 32

33 05 C-19/13 Fastweb (iv) Lærdom fra KOFA sak 2014/31: Oppdragsgiver må vise at alternativer til å oppgradere hardware/software har vært vurdert. Videre: Ikke nok bare å påstå at det kun finnes en leverandør, man må også vise at dette har vært undersøkt. Er f eks teknologien lisensiert ut? Saken har også en viktig side mot læren om vesentlige endringer 33

34 05 C-19/13 Fastweb (v) Forholdet til læren om vesentlige endringer Nytt anskaffelsesdirektiv, art 72: (b) tilleggsarbeider, som viser seg nødvendig, og der bytte av kontraktspart er umulig av økonomiske eller tekniske grunner, men slik at totalprisen ikke kan øke med mer enn 50% (c) hvis behovet skyldes ytre (uforutsigbare) hendelser er det ikke krav om "umulig" el, bare at endringen ikke rokker ved kontraktens "overall nature" 34

35 Takk for oppmerksomheten!