Praktiske råd om hva du bør legge vekt på ved utarbeidelse av anbud. Advokat Carsten Anker Presentasjon LFH 27. september 2013

Transkript

1 Praktiske råd om hva du bør legge vekt på ved utarbeidelse av anbud Advokat Carsten Anker Presentasjon LFH 27. september 2013

2 Innledning dagens tema Tre ting man bør tenke på ved utforming av tilbud: Ikke å bli avvist som leverandør Ikke å bli avvist som følge av forhold ved tilbudet Presenter det beste tilbudet 2

3 Første steg: Ikke bli avvist som leverandør! Avvisning som følge av forhold ved leverandøren, FOA 11-10/ Det må godtgjøres at man oppfyller de kravene oppdragsgiver har satt til leverandøren, dvs. vilkårene for i det hele tatt å få delta i konkurransen Det er kvalifikasjonskravene som må være oppfylt Oppdragsgiver vil legge vekt på hva som er sannsynliggjort det holder ikke at man rent faktisk oppfyller kravene. 3

4 Første steg: Ikke bli avvist som leverandør! Les kvalifikasjonskravene i anbudsbeskrivelsen nøye. Om oppdragsgiver har bedt om særskilt dokumentasjon legg det ved! Det er imidlertid visse grenser for hva oppdragsgiver kan kreve, jf FOA 17-8 (6) og 17-9 (5) Omfanget av dokumentasjonen skal stå i forhold til kontrakten Om man ikke oppfyller kravene alene, kan man som den overveiende hovedregel støtte seg på andre foretaks finansielle og tekniske/faglige kapasitet, jf FOA 17-8 (2) og (3) og 17-9 (2) og (3) I så fall er det viktig å dokumentere at man har rådighet over alle nødvendige ressurser hos underleverandør, for eksempel ved en forpliktelseserklæring fra underleverandør. 4

5 Annet steg: Sørg for at tilbudet ikke blir avvist! Avvisning som følge av forhold ved tilbudet, FOA 11-11/ Den største risikoen for avvisning av tilbudet ligger i uklarheter, avvik, reservasjoner, forbehold eller betingelser som ikke kan repareres. I slike tilfeller har oppdragsgiver enten plikt eller valgfrihet til å avvise. Første bud er derfor: Vær presis i formuleringene og sammenhengene mellom tilbudets ulike deler, unngå uklarheter, og hvis det må tas forbehold eller gjøres avvik fra konkurransegrunnlaget vurder nøye om dette medfører risiko for avvisning. 5

6 Annet steg: Sørg for at tilbudet ikke blir avvist! Forbehold Kan oppdragsgiver dersom leverandøren blir tildelt kontrakten kreve utførelse i samsvar med det opprinnelige kontraktsutkast eller ikke? Har leverandør reservert seg mot noen av kontraktsvilkårene, vil det normalt være tale om et forbehold. Forbehold som medfører en konkurransefordel for tilbyderen eller gjør det vanskelig å sammenlikne tilbudet med andre tilbud, skal medføre avvisning. Såkalte vesentlige forbehold medfører avvisning. KOFA sak 2003/187: "forbehold som vedrører elementer i konkurransegrunnlaget for så vidt gjelder kontraktsvilkårene og som kan ha betydning for prisen, vil ofte måtte regnes som vesentlige forbehold og således ikke være lovlige". Forbehold som medfører at tilbudet ikke kan anses som bindende for leverandøren, vil være avvisningsgrunn, jf KOFA sak 2011/254. 6

7 Annet steg: Sørg for at tilbudet ikke blir avvist! Avvik Vesentlige avvik medfører avvisning. KOFA uttalte i sak 2008/58, senere gjentatt i 2008/88 hvor innklagede var Helse Sør-Øst: "Ved vurderingen av om avviket er vesentlig må det ses hen til blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen. Der oppdragsgiver uttrykkelig har benevnt et forhold som et minstekrav, vil vilkåret i hvert fall som et klart utgangspunkt være oppfylt". 7

8 Annet steg: Sørg for at tilbudet ikke blir avvist! Uklarheter Visse uklarheter kan avklares, men oppdragsgiver har ikke anledning til å avklare hva leverandøren har ment hvis det først foreligger avvisningsplikt. Dette gjelder først og fremst hvor det er tvil om hvordan tilbudene skal bedømmes mot hverandre, eller hvis avklaring kan påvirke rangeringen av tilbudene. Beskrivelser av fordeler og konkurransefortrinn ved eget produkt i tilbudet må med andre ord være klare og tydelige. Oppdragsgiver har plikt til å avklare "når omstendigheter i saken, som oppdragsgiver har kjennskap til viser at 'tvetydigheden sandsynligvis kan forklares på en enkel måde og nemnt kan fjernes'", jf KOFA sak 2011/254. Dersom konkurransegrunnlaget selv er uklart, vil oppdragsgiver i enkelte tilfeller ha plikt til å avklare uklarheter i tilbudet som følge av konkurransegrunnlaget, jf KOFA sak 2004/279 Uklare konkurransegrunnlag er tema i pågående saker mot helseforetak, KOFA sak 2012/191 og sak 2012/88. 8

9 Tredje steg: Sørg for å presentere det beste tilbudet! Innhold Gjør tilbudene så konkrete som mulig (ikke send avgårde standardtilbud man antar passer) Les kravspesifikasjonen nøye og spiss tilbudet inn mot forhold oppdragsgiver er opptatt av slik at man får vist at man kan tilby beste (økonomisk mest fordelaktige) tilbud Der oppdragsgiver har satt opp unødig detaljerte tekniske spesifikasjon i sitt konkurransegrunnlag, og kravspesifikasjonene begrenser mulige utforminger og derved leverandørs mulighet til å delta i konkurransen, bør oppdragsgiver forespørres så tidlig som mulig om også andre tekniske løsninger som fyller samme behov kan aksepteres. 9

10 Tredje steg: Sørg for å presentere det beste tilbudet! Oppgaven for leverandøren er å sannsynliggjøre at løsningen som man tilbyr er den som best fyller oppdragsgivers behov. Hvis oppdragsgiver har gjort bruk av funksjonskrav, som best legger til rette for en effektiv konkurranse, er derfor leverandørenes beskrivelser og dokumentasjon av egne løsninger særlig viktig. Også av hensyn til å oppnå flest mulig kvalitetspoeng (og dette er trolig særlig viktig på grunn av prisingsstrategiene som benyttes innen enkelte bransjer), bør det legges særlig vekt på funksjonsbeskrivelser, i kombinasjon med utførlig dokumentasjon av testresultater mv. Ytelsene som vil bli vektlagt i evalueringen må vies mest plass hvilke egenskaper vil for eksempel veie tyngst under kvalitetskriteriet, og hvordan kan vi beskrive dette i tilbudet slik at man får poengmessig uttelling i tildelingsevalueringen? 10

11 Tredje steg: Sørg for å presentere det beste tilbudet! Sammenhold kravene til ytelsen med tildelingskriteriene, eventuelle underkriterier og vektingen av disse, for å få en pekepinn om hvilke sider av ytelsen oppdragsgiver anser viktigst og fokuser mest på dette Utforming Språk er viktig. Vær tydelig og lettfattelig. Gjør tilbudets innhold særtrekkene (og særlig fordelene) ved ytelsen du som leverandør tilbyr lett tilgjengelig for oppdragsgiver. Tenk også gjennom oppsett, fargebruk, modeller, eventuelle diagrammer mv.: Tilbudet skal være lett lesbart, og dette kan optimaliseres gjennom luft mellom avsnitt, tydelige overskrifter, godt språk, fargeeffekter etc. 11

12 Kort om kontraktstildeling Tildeling innebærer ikke at kontrakt med vinnende leverandør er inngått Kontrakten inngås først ved signering (i motsetning til alminnelig avtalerett) Begrunnelsen må ha et slikt innhold at leverandør får mulighet til å vurdere om beslutningen er saklig og forsvarlig, basert på korrekt grunnlag og i samsvar med tildelingskriteriene Oppdragsgiver skal i begrunnelsen opplyse navnet på vinneren, og gi en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene FOA Når kontrakt er signert er de øvrige leverandører henvist til å kreve erstatning gjennom rettslig prøving, eventuelt gå til søksmål om avkortning av kontrakt/få kjent kontrakten uten virkning hvis vilkårene for dette er oppfylt 12

13 Intern evaluering Etter kontraktstildeling og kontraktsinngåelse bør leverandøren foreta en internevaluering Hvorfor vant vi ikke anbudet? Forstå oppdragsgivers begrunnelse for valget av tilbyder Hadde vi mer å gi på pris? Bedre funksjonsbeskrivelse, mv. 13

14 Kontaktinformasjon Henrik Svane Tel: Carsten Anker Tel: Kvale Advokatfirma DA Fridtjof Nansens plass 4 Postboks 1752 Vika, N-0122 Oslo Tel Fax