KOFA-sak 2015/83. KOFAs avgjørelse av 6. oktober 2015

Transkript

1 KOFA-sak 2015/83 KOFAs avgjørelse av 6. oktober 2015

2 Fra forrige frokostmøte: KOFA-sak 2014/70 Oppsummering om forpliktelseserklæring KOFA har reversert sin praksis med analogisk bruk av 17-9 (2) og 17-8 (2) ved evaluering av tilbud etter del II og del III. Med referanse til uttalelse om uprioriterte tjenester KOFA-sak 2013/248; trolig heller ikke grunnlag for analogisk bruk ved kvalifisering etter FOA del II. Ikke utelukket at oppdragsgiver kan «skrive inn» i anskaffelsen et krav om forpliktelseserklæring som ikke foreligger etter regelverket. Ved kvalifisering etter FOA del III: Hvis en underleverandør ikke har levert forpliktelseserklæring; se bort fra den underleverandøren. Kan leverandøren kvalifiseres alene eller med resterende underleverandører; - OK! Ved vurdering av tilbudene «tillitsprinsippet» er normalen. 2

3 KOFA-sak 2015/83 Parter Team Bane AS Jernbaneverket Saken gjelder Krav til dokumentasjon av leverandørs forpliktelse til å dokumentere rådighet over underleverandørs ressurser. Elisabeth Enger 3

4 KOFA-sak 2015/83 Konkurranse med forhandling bygge- og anleggsarbeider på jernbanen verdi over EØS-terskelverdi. Utførelse av underbygning og jernbanetekniske fag. Tilbudsfrist 13. mars (?). Valgte leverandør benyttet bl.a. to underentreprenører. Samme troikaen var også inne på en annen entreprise på samme anlegg. 24. april 2015: Brev om valg av leverandør. Brev fra klager til JBV 4. mai 2015: Plikt til avvisning gå grunn av manglende forpliktelseserklæringer. Samme dag (men før brevet fra klager ble lest): Brev fra JBV til PEAB AS (valgte leverandør), med anmodning om forpliktelseserklæringer. 4

5 KOFA-sak 2015/83 Svar dagen etter fra leverandøren, vedlagt møtereferat fra 4. mars, hvor følgende fremgikk: «PEAB, Leonhard Weiss og KL-Sørvis forplikter seg med å stille med de ressurser som kontrakten krever. Dette referat ses som en forpliktelseserklæring, signeres av alle tre parter. LW og KLS har nødvendige kompetanser og godkjenninger.» Kontrakt inngått med valgte leverandør 13. mai Saken innklaget til KOFA 7. juli

6 KOFA-sak 2015/83 Klagers syn på saken: Valgte leverandør oppfylte ikke kvalifikasjonskravet om DSBgodkjennelse. Kravet var hjemlet i FOA (1) som ikke åpner for at kravet kan oppfylles av andre enn leverandøren selv. Kravet var også rettet direkte mot tilbyder. Kunne uansett ikke vektlegge underentreprenørs godkjennelse, fordi det manglet forpliktelseserklæring. Valgte leverandør oppfylte ikke kvalifikasjonskravet knyttet til ressurser og utstyr det var ikke levert forpliktelseserklæring for den aktuelle underentreprenøren. Det manglet også dokumentasjon på sertifisering av maskinparken. 6

7 KOFA-sak 2015/83 Innklagedes syn på saken: Valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravene sammen med sine underentreprenører. Hadde rett til å innhente og vektlegge supplerende informasjon vedrørende valgte leverandørs rådighet over det tilbudte underentreprenørene. Verken kvalifikasjonskravet eller FOA stengte for at underentreprenørs DSB-godkjennelse ble lagt til grunn. Argumenterer for at sertifisering av maskinparken var tilstrekkelig dokumentert og at det forelå forpliktelseserklæring fra leverandøren. 7

8 KOFA-sak 2015/83 KOFAs vurdering Om DSB-godkjenning Formuleringen «Tilbyder skal inneha DSB-godkjenning» er ikke ensbetydende med at hovedentreprenøren selv må ha slik godkjennelse. Det at FOA ikke uttrykkelig regulerer bruk av underleverandører, endrer ikke dette. Klart at forpliktelseserklæringen ble utstedt etter utløpet av tilbudsfristen. Kunne den innhentes med hjemmel i FOA 21-4 om supplerende informasjon? «Oppdragsgiver kan anmode om at fremlagte attester og dokumenter vedrørende krav til leverandøren suppleres eller utdypes.» Skille mellom ny dokumentasjon og supplerende dokumentasjon. Supplering forutsetter at tilbudet allerede inneholder opplysninger som er relevante for det aktuelle kvalifikasjonskravet som kan suppleres eller utdypes. 8

9 KOFA-sak 2015/83 KOFAs vurdering Ut fra den totale informasjonen i det originale tilbudet, fremstod det som sannsynlig at leverandøren hadde avtalt rådighet over ressurser fra underentreprenøren. KOFA antyder at omfattende dokumentasjon om underentreprenørens kompetanse i tilbudet kan hende var tilstrekkelig dokumentasjon til å anse leverandørens rådighet over underentreprenørens ressurser som dokumentert. Dette trenger ikke KOFA å vurdere nærmere her og gjør da selvsagt heller ikke det. «(25) Den ettersendte erklæringen [fra referatet] endret ikke den allerede innsendte informasjonen, men bekreftet at tilbudsopplysningen om at KLS hadde stilt sine ressurser tilgjengelig for kontrakten var korrekt. Det er ikke holdepunkter for at valgte leverandør oppnådde et konkurransefortrinn ved å få supplert tilbudet med denne dokumentasjonen, eller at suppleringen på annen måte strider mot de grunnleggende kravene i loven 5.» 9

10 KOFA-sak 2015/83 KOFAs vurdering Suppleringen ble gjort etter at valg av leverandør var foretatt. Er ikke mulig for tilleggsfrist for ettersending av dokumenter etter FOA Ikke en tilsvarende bestemmelse i FOA 21-4 om supplering av dokumentasjon! Supplering er en rett for oppdragsgiver ikke en plikt. Forelå derfor heller ikke noen feil som måtte rettes ved annullering av tildelingsbeslutningen. «(26) I praksis fra klagenemnda er det åpnet for at supplering etter tildelingsbeslutningen ikke er til hinder for at oppdragsgiver vektlegger opplysningene, jf. sak 2012/231 premiss (55) med videre henvisninger. Klager har for øvrig ikke rettet sine innsigelser mot tidspunktet for suppleringen, og det er heller ikke andre holdepunkter for at supplering på dette tidspunktet var i strid med kravene til likebehandling eller gjennomsiktighet i loven 5.» KOFA anser altså suppleringen «i ettertid» som OK! 10

11 KOFA-sak 2015/83 KOFAs vurdering Da kunne oppdragsgiver også vektlegge DSB-godkjennelsen hos underleverandøren. Tilsvarende resonnement fra KOFA også for det som gjelder kapasitet og kompetanse hos underleverandørene. Flere mer detaljerte ankepunkter fra klager vedrørende ressurser og utstyr, avvises av KOFA særlig med henvisning til oppdragsgivers rom for skjønn. Også til en viss grad med henvisning til manglende opplysning av konkrete forhold fra klager. Konklusjon: Innklagede har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Postludium (etterspill basert på det foranstående): Litt om reglene om når en leverandør støtter seg på andre. Litt om BK-dokumenter om forpliktelseserklæring. 11

12 Forskriften - om å støtte seg på andre Dokumentasjon av leverandørens finansielle og økonomisk stilling (2) En leverandør kan for en særskilt kontrakt, der dette er hensiktsmessig, støtte seg på andre foretaks kapasitet, uavhengig av den juridiske karakteren av forbindelsene mellom dem. I så fall skal leverandøren dokumentere overfor oppdragsgiver at den vil ha rådighet over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring om dette fra disse foretakene Dokumentasjon av leverandørens tekniske eller faglige kvalifikasjoner (2) En leverandør kan for en særskilt kontrakt, der dette er hensiktsmessig, støtte seg på andre foretaks kapasitet, uavhengig av den juridiske karakteren av forbindelsen mellom dem. I så fall skal leverandøren dokumentere overfor oppdragsgiver at den vil ha rådighet over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring om dette fra disse foretakene. 12

13 To slags underleverandører Underleverandører som leverandøren må støtte seg til for å oppfylle kvalifikasjonskravene. Spesiell kompetanse, sertifikater etc. Kapasitet tilstrekkelig bemanning Nødvendig utstyr Underleverandører som leverandøren velger å benytte «frivillig». Har egen kapasitet/kompetanse, men velger å supplere for sikkerhets skyld eller av andre grunner. Omfattes ikke direkte av kvalifikasjonskravene. En grense mellom «faglig underleverandør» og ordinær/rutinemessig anskaffelse av varer og tjenester. 13

14 Forpliktelseserklæring eller tilsvarende Gjelder kvalifisering av leverandører ikke noe tilsvarende konsept i tilknytning til selve tilbudene. Er et krav dersom leverandøren må støtte seg på andre for å oppfylle kvalifikasjonskravene. Er trolig ikke et krav i konkurranser etter FOA del II! Kan også frivillig- stille slikt krav overfor andre underleverandører som tilbyder skal benytte. NB! KUN i spesielle tilfeller! Innebærer at leverandøren dokumenterer rådighet over de aktuelle ressursene hos underleverandøren. Når leverandøren støtter seg på et selskap som det selv kontrollerer, vil dokumentasjon av kontroll være «eller tilsvarende». Må konkret angi de ressursene som underleverandøren forplikter seg til å stille til rådighet konkret kapasitet og/eller kompetanse. Må suppleres med den kvalifikasjonsdokumentasjonen som gjelder det området hvor leverandøren støtter seg på den andre for å kunne bli kvalifisert. 14

15 Når forpliktelseserklæring mangler Er underleverandørens ytelser omfattet av kvalifikasjonskravene? Nei -> Er det da noe problem? Ja -> Gå videre til neste spørsmål. Må leverandøren støtte seg til underleverandøren for å oppfylle kvalifikasjonskravet? Når underleverandørens aktuelle kompetanse eller kapasitet er omfattet av kvalifikasjonskravene. Nei -> Er det da noe problem? Ja -> Gå videre til neste spørsmål. Foreligger det «eller tilsvarende»? Annen dokumentasjon som tydelig nok gir samme informasjon som ellers hadde fremkommet av forpliktelseserklæringen. Ja -> Er det da noe problem? Nei -> Leverandøren må avvises som ikke kvalifisert! 15

16 Forpliktelseserklæring i BK-malene 3 Krav til leverandørens kvalifikasjoner 3.5 Der tilbyder støtter seg på andre foretak for å bli kvalifisert Må tilbyder støtte seg på andre foretak for å kvalifisere seg i henhold til oppdragsgivers kvalifikasjonskrav, skal tilbyder dokumentere overfor oppdragsgiver at han vil ha rådighet over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring om dette fra disse foretakene. For det foretaket som tilbyder må støtte seg på for å oppfylle et kvalifikasjonskrav, må det leveres slik dokumentasjon som det stilles krav om i det aktuelle kvalifikasjonskravet. 16

17 Forpliktelseserklæring i BK-malene 3 Krav til leverandørens kvalifikasjoner 3.6 [Underleverandører] [Eventuelle underleverandører må ha nødvendige kvalifikasjoner, og det er tilbyders ansvar at underleverandørene har dette. Dersom tilbyder støtter seg på en underleverandør for selv å bli kvalifisert gjelder også dokumentasjonskravene i punkt 3.5.] -eller- [Hvis tilbyder har underleverandører, skal også disse kvalifiseres. Underleverandørene skal dokumentere oppfyllelse av følgende kvalifikasjonskrav: (ref. til de dokumentasjonskrav det gjelder). Dersom tilbyder støtter seg på en underleverandør for selv å bli kvalifisert gjelder dokumentasjonskravene i punkt 3.5, i tillegg til de kravene som følger av punkt 3.6.] 17

18 Innkjøpsseksjonens standard forpliktelseserklæring 18