6 forord. Oslo, 2. januar 2017 Morten Goller

Transkript

1 Forord Boken gir en overordnet, men fortettet og presis fremstilling av regelverket for offentlige anskaffelser. Målgruppen er både dem som vil skaffe seg en oversikt over regelverket, og dem som søker svar på praktiske spørsmål som oppstår ved gjennomføringen av anskaffelser. Selv om fremstillingen er ment å gi en mer overordnet oversikt, har vi derfor valgt å gå noe mer i dybden på enkelte problemstillinger som i praksis skaper særlige utfordringer, så som kravene som gjelder til konkurransegrunnlag (og da særlig til tildelingskriteriene) samt avvisningsreglene. Av samme grunn har vi i ganske stor grad inntatt henvisninger til relevante rettskilder. Det har vært et klart siktemål at fremstillingen skal være anvendelig både for oppdragsgivere og tilbydere. I kapittel 1 behandles regelverkets betydning og formål samt rettsgrunnlag og rettskilder før vi i kapittel 2 behandler anskaffelsesreglenes virkeområde. I kapittel 3 omtaler vi deretter anskaffelsesrettens svært viktige grunnleggende prinsipper. De detaljerte reglene i anskaffelsesforskriften er gitt for å sikre at oppdrags giver opptrer i samsvar med disse grunnleggende prinsippene for derved å realisere regelverkets formål. Betydningen av å forstå de grunnleggende prinsipper kan derfor knapt understrekes sterkt nok.

2 6 forord Fremstillingen er fra og med kapittel 4 strukturert etter gangen i en anskaffelsesprosess og følger dermed også i stor grad anskaffelsesforskriftens oppbygging. Boken ble opprinnelig skrevet sommeren og høsten Etter at de nye anskaffelsesreglene ble vedtatt, var det behov for en fullstendig gjennomgang og revisjon av teksten, dette ble gjort høsten/ vinteren Fremstillingen er à jour per årsskiftet 2016/2017 og omhandler dermed nå de nye anskaffelsesreglene, som trådte i kraft 1. januar Oslo, 2. januar 2017 Morten Goller

3 Innhold kapittel 1 innledning Innledning Regelverkets betydning og formål Rettsgrunnlag og rettskilder Forsyningsforskriften og forsvarsanskaffelser Regelrevisjon i EU og nasjonalt kapittel 2 reglenes virkeområde Pliktsubjekter Statlige, kommunale og fylkeskommunale myndigheter Offentligrettslige organer Innledning Tjener allmennhetens behov og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter Selvstendig rettssubjekt Har tilknytning til det offentlige Innkjøpssentraler Omfattede kontrakter Sentrale unntak Innledning Fast eiendom... 30

4 8 innhold Enerettsunntaket Egenregi og samarbeid i offentlig sektor Generelt om egenregiunntaket Kontrollkriteriet Omsetningskriteriet Samarbeidsavtaler Terskelverdier kapittel 3 grunnleggende prinsipper Innledning Nærmere om prinsippene Innledning Likebehandling Forutberegnelighet Etterprøvbarhet kapittel 4 regelverkets betydning før kunngjøring Innledning Adgangen til å foreta dialog med leverandører før konkurransen Innledning Vilkårene i bestemmelsen Vilkåret om konkurransevridende effekt eller brudd på likebehandlingsprinsippet Spørsmål om anskaffelsen er påvirket Tidsmessig fordel Informasjonsfordel Nærmere om gjennomføringen av teknisk markedsdialog Oppdragsgivers plikt til utjevnende tiltak Plikt til avvisning eller avlysning kapittel 5 lovlige konkurranseformer og kontraktsformer Hvilke konkurranseformer kan benyttes? Oversikt Anbudskonkurranser Åpen og begrenset anbudskonkurranse. 75

5 innhold Avklaringsadgangen Åpen og begrenset tilbudskonkurranse Konkurranse med forhandling Fra strengt unntaksregime til mer alminnelig forhandlingsadgang Krav om «reelle forhandlinger»? Konkurransepreget dialog Innledning Rammene for dialogen og forhandlinger etter endelig tilbud Plan- og designkonkurranser Direkteanskaffelser Rammeavtaler og kontrakter Innledning Rammeavtale med én leverandør Parallelle rammeavtaler Nærmere om kravene til forutberegnelighet og gjennomsiktighet Nærmere om kravet til konkurranse Nærmere om varighet av rammeavtaler og alminnelige kontrakter kapittel 6 kunngjøring og konkurransegrunnlag Kunngjøringsreglene Kunngjøring av konkurranse Veiledende kunngjøring Intensjonskunngjøring Forskriftens minimumsfrister Krav til konkurransegrunnlag Innledning Forskriftens krav til konkurransegrunnlag Kravet til klarhet Endring av konkurransegrunnlaget Krav til tilbudet Tilbudsfristen og krav til utforming Alternative tilbud Kvalifikasjonskrav Lovlige krav

6 10 innhold Det europeiske egenerklæringsskjemaet Forholdet til dokumentasjonskrav Særlig om adgangen til å støtte seg på andre virksomheter Særlig om små og mellomstore bedrifter samt nystiftede selskaper Utvelgelseskriterier Generelt Reduksjon av antall tilbud eller løsninger Kravspesifikasjon Innledning Nærmere om ulike typer kravspesifikasjoner Forskriftens regler om kravspesifikasjoner Forbudet mot å vise til bestemte varemerker mv Hovedregel Unntak Nødvendig ut fra anskaffelsens formål Ikke mulig å beskrive tilstrekkelig presist og forståelig på annen måte Virkningen av at kravspesifikasjonen er i strid med regelverket Tildelingskriterier Lovlige tildelingskriterier Underkriterier Vekting og prioritering av tildelingskriterier Innledning FOA del II, plikt til prioritering FOA del III, hovedregel vekting Vekting av underkriterier Særlig om sammenblanding av kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier Innledning Anskaffelsesdirektivenes system Innledning Lianakis Etterfølgende praksis

7 innhold Praktisk gjennomføring av tjenesteanskaffelser Virkningen av ulovlige tildelingskriterier Kontraktsgjennomføringskrav kapittel 7 avvisningsreglene Innledning Avvisning på grunn av formalfeil Avvisning på grunn av forhold ved tilbyder Manglende oppfyllelse av kvalifikasjons krav bokstav a Avvisningsplikt etter FOA 9-5 (1) bokstav b c og 24-2 (1) bokstav b d Manglende betaling av skatter og avgifter Inhabilitet, jf Leverandøren har oppnådd en urimelig konkurransefordel jf Avvisningsplikt etter FOA 9-5 (2) og 24-2 (2) Fakultativ avvisning på grunn av tilbyders forhold Øvrige regler knyttet til avvisning på grunn av forhold ved leverandøren Innledning Identifikasjon Utskiftning av underleverandører Tiltak for å unngå avvisning og avvisningsperiode Dokumentasjon Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet Innledning Tolkning av tilbud Innledning Særlige tolkningsregler ved tolkning av tilbud Avvisning på grunn av ikke bindende tilbud Vesentlige avvik fra anskaffelses dokumentene 207

8 12 innhold Når inneholder et tilbud et avvik? Når er avviket vesentlig? Relativ bedømmelsestvil Avvisning av unormalt lave tilbud Fakultativ avvisning på grunn av forhold ved tilbudet Ettersending og avklaring av opplysninger og dokumentasjon Innledning Ettersending og avklaring knyttet til oppfyllelsen av kvalifikasjonskravene Ettersending og avklaring knyttet til selve tilbudet Fremgangsmåte ved avvisning og begrunnelsesplikt kapittel 8 avslutning av konkurransen Innledning Avlysning av konkurransen og totalforkastelse av innkomne tilbud Oppdragsgivers avlysningsrett Oppdragsgivers avlysningsplikt Innledning Vilkårene for avlysningsplikt Meddelelse om og begrunnelse for avlysning Tildeling Evaluering Begrensninger i oppdragsgivers skjønnsfrihet ved evalueringen Evalueringen av underkriterier Evalueringen i klageomgangen Meddelelse og karensperiode Krav til begrunnelse Innsyn kapittel 9 læren om vesentlige endringer Innledning Kjernen i læren om vesentlige endringer Kodifisering av EU-domstolens praksis

9 innhold Utviklingen i praksis etter pressetext Typetilfeller av endringer i inngåtte kontrakter Generelt om endring av kontraktsvilkår Forlengelse av kontraktsperioden Særlig om prisendringer Endring av kontraktspart Bytte av hovedleverandør Bytte av underleverandør Endringer i kontraktens omfang og nye ytelser inn under avtalen Opsjoner Misligholdssituasjoner Konsekvenser der det foreligger en vesentlig endring Andre bestemmelser om vesentlige endringer kapittel 10 håndhevelse Innledning De forskjellige klageorganenes kompetanse Prøvingsintensitet, oppdrags giverens skjønnsfrihet Vilkårene for midlertidig forføyning Suspensjon Midlertidig forføyning Vilkårene for erstatning Innledning Spesielt om positiv kontraktsinteresse Sanksjoner mot ulovlige direkte anskaffelser mv Innledning Kort om ulovlige direkte anskaffelser Overtredelsesgebyr ilagt av KOFA Sanksjonene som kan ilegges av retten omfattede situasjoner Nærmere om sanksjonene som kan ilegges av retten Uten virkning Avkortning og gebyr Unntak fra krav om sanksjoner Håndhevelse Forholdet til medkontrahenten

10 14 innhold 10.7 Klage- og søksmålsfrister Overgangsregler forfatterpresentasjon litteratur lover og forskrifter dommer og nemndsavgjørelser stikkord