Når korrupsjonsdømt leverandør må avvises fra konkurranse

Transkript

1 Når korrupsjonsdømt leverandør må avvises fra konkurranse Om rekkevidden av oppdragsgivers avvisningsplikt ved offentlige anskaffelser, med vekt på identifikasjon av leverandører, avvisningspliktens varighet og adgangen til «self-cleaning» Kandidatnummer: 574 Leveringsfrist: 25.april 2016 Antall ord: 17112

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Nærmere om oppgavens problemstillinger Avgrensninger Rettskilder og metode EU-rettskilder KOFA-praksis Ny forskrift AVVISNING AV LEVERANDØR FORMÅL OG VILKÅR Avvisning generelt Formålene med avvisning av korrupsjonsdømt leverandør Vilkår for avvisning etter (1), bokstav e) Der «ikke allmenne hensyn gjør det nødvendig» å inngå kontrakt REKKEVIDDEN AV AVVISNINGSPLIKTEN Utgangspunktet Bakgrunn for utvidelse, begrensning og presisering av avvisningspliktens rekkevidde Videre fremstilling «LEVERANDØR» - IDENTIFIKASJONSSPØRSMÅLET Hensyn og rettslig grunnlag Hensyn for og i mot identifikasjon Rettslig grunnlag for identifikasjon Vilkårene for identifikasjon av fysisk person Direktiv og lovverk Rettspraksis KOFA-praksis Departementets vurderinger Oppsummering - gjeldende rett Vilkårene for identifikasjon av juridiske personer Vilkår uavhengig av konsernforhold Korrupsjonsdømt morselskap Korrupsjonsdømt søsterselskap Korrupsjonsdømt datterselskap Oppsummering - gjeldende rett i

3 4.5 Helhetsvurdering? Nytt anskaffelsesregelverk TIDSBEGRENSNINGER I AVVISNINGSPLIKTEN Det rettslige bakteppet Rettspraksis Særlig om KOFA-praksis Departementets vurdering Utenlandsk rett EU-retten Oppsummering - gjeldende rett Nedre og øvre grense for avvisningspliktens varighet Den konkrete vurderingen av avvisningspliktens varighet Nytt anskaffelsesregelverk «SELF-CLEANING» VEIEN TILBAKE Begrunnelsen for adgangen til «self-cleaning» Nærmere om rettslig grunnlag Vilkårene Rettspraksis KOFA-praksis Juridisk teori Departementets vurdering Oppsummering - gjeldende rett Nytt anskaffelsesregelverk Erstatte tap forårsaket av korrupsjonen Klargjøre forhold ved korrupsjonen overfor myndighetene Foreta tekniske, organisatoriske og personalmessige tiltak Helhetsvurdering grovhet og særlig omstendigheter Virkninger av «self-cleaning» FORHOLDET MELLOM IDENTIFIKASJON, VARIGHETEN AV AVVISNINGSPLIKTEN OG «SELF-CLEANING» Varigheten av avvisningsplikten «Self-cleaning» OPPSUMMERING OG VURDERINGER KILDEREGISTER ii

4 iii

5 1 Innledning Tema for oppgaven er rekkevidden av oppdragsgivers avvisningsplikt overfor korrupsjonsdømt leverandør etter forskrift om offentlige anskaffelser (1) bokstav e. Utgangspunktet ved offentlige anskaffelser er at innkjøpet i størst mulig grad skal være basert på konkurranse. 1 Det innebærer at enhver mulig leverandør skal kunne inngi tilbud, og dermed konkurrere om å få levere varer og tjenester. 2 Formålet med konkurranse er blant annet å sørge for at det offentlige får dekket sine behov til en rimeligst mulig pris, 3 ved å ha en effektiv anskaffelsesprosess med flere konkurrerende tilbydere. 4 I 2014 kjøpte norsk offentlig sektor inn varer og tjenester for ca. 462 milliarder kroner. 5 Med så store verdier i bevegelse kan man ikke utelukke at enkelte aktører på markedet strekker seg langt og av og til for langt i å få selge sine varer og tjenester til det offentlige. De senere årene har domstolene behandlet flere saker som angår korrupsjon ved offentlige anskaffelser. Undervisningsbygg-saken, Vannverket-saken, korrupsjonssaken i Bærum kommune og Ruter-saken er kjente eksempler på mulig korrupsjon i forbindelse med innkjøp i offentlig sektor. 6 Av den grunn har det blitt økt fokus på risikoen for korrupsjon i forbindelse med offentlige anskaffelser de senere årene. 7 I tillegg til at anskaffelsesprosessen skal sørge for at det offentliges behov dekkes effektivt, er overordnede samfunnshensyn blitt mer viktig, herunder bekjempelse av korrupsjon. 1 Lov om offentlige anskaffelser (heretter: LOA) 5,2.ledd. 2 Se bl.a. Forskrift om offentlige anskaffelser (heretter: FOA) 3-1 (1) og (2) 3 LOA 1 4 Ot.prp.nr.71 ( ) pkt (hentet ) 6 LB , LE , LB og Rt.2014 s St.meld.nr.36 ( ) pkt.3.5 1

6 Korrupsjon er en straffbar handling som behandles i straffeloven. 8 Men fordi korrupsjon gjerne oppstår i forbindelse med anskaffelser, inneholder også anskaffelsesreglene bestemmelser som skal forebygge korrupsjon. 9 I tillegg til å forebygge, er det også i oppdragsgivers interesse ikke å inngå avtaler med allerede korrupsjonsdømte leverandører. For det første kan det være at en korrupsjonsdømt leverandør ikke er egnet eller skikket til å dekke oppdragsgivers behov. 10 For det andre er det ved anskaffelser, som ellers, viktig for offentlig sektor å opprettholde allmennhetens tillit, og denne tilliten kan bli svekket hvis oppdragsgiver inngår kontrakt med en korrupsjonsdømt leverandør. 11 Av disse grunnene pålegger anskaffelsesforskriften oppdragsgiver å utestenge korrupsjonsdømte leverandører fra konkurranser. 12 Utestengelse fra konkurranse om offentlige kontrakter kan ramme leverandøren økonomisk. Oppdragsgiver kan dessuten ha en interesse i å la så mange leverandører som mulig delta i konkurransen. På en annen side kan oppdragsgiver bli erstatningsansvarlig overfor andre leverandører om han ikke utestenger en korrupsjonsdømt leverandør. Det er derfor sentralt å definere rekkevidden av avvisningsplikten. For leverandøren handler det om å vite når han igjen kan konkurrere om offentlige anskaffelser. For oppdragsgiver er det sentrale å vite når han må utestenge, og når han kan tillate korrupsjonsdømt leverandør å delta i konkurransen. 1.1 Nærmere om oppgavens problemstillinger Oppgavens hovedproblemstilling er å vurdere: «rekkevidden av oppdragsgivers plikt til å avvise korrupsjonsdømt leverandør ved konkurranse om offentlige anskaffelser». Det rettslige grunnlaget for avvisningsplikten som behandles i denne oppgaven er forskrift om offentlige anskaffelser av 2006, første ledd, bokstav e. 8 Straffeloven av 2005 (heretter: strl.) Se bl.a. FOA 3-1 (6), 3-5, 3-7 jf. forvaltningsloven Fornyings- Administrasjons- og Kirkedepartementets rundskriv 08/766 om avvisning av straffedømte leverandører (heretter: FADs rundskriv) s.1 11 NOU 2010:2 pkt FOA (1) bokstav e) og (1), bokstav e) 2

7 Overordnet vil oppgaven drøfte oppdragsgivers plikt til å avvise leverandør som er dømt for korrupsjon. Fokuset vil være på adgangen/plikten til å identifisere andre juridiske og fysiske personers korrupsjon med leverandørs, eventuelle tidsbegrensninger for avvisningsplikten og leverandørens mulighet for å gjennomføre avbøtende tiltak («self-cleaning»). Spørsmålet om pliktens rekkevidde og omfang reiser særlig tre underproblemstillinger: - Skal leverandører som ikke er domfelt for korrupsjon identifiseres med tilknyttede korrupsjonsdømte fysiske og juridiske personer, og dermed avvises? - Er plikten til å avvise begrenset til en viss tid etter domfellelse for korrupsjon? - Faller avvisningsplikten bort overfor korrupsjonsdømt leverandør som gjennomfører visse tiltak? Dette vil i oppgaven omtales som «self-cleaning». Vilkårene i (1) bokstav e vil bare kort redegjøres for. Oppgavens tema omhandler situasjonen der vilkårene i utgangspunktet er oppfylt. Dessuten vil eventuelle lovfestede unntak fra plikten bare drøftes kort, herunder allmenne hensyn som grunn til ikke å avvise leverandøren. Avslutningsvis i oppgaven vil regelverket oppsummeres og vurderes. Særlig fokus vil det være på om regelverket er egnet til å oppfylle sitt formål, eller om andre tiltak kan være bedre egnet. Dessuten vil det vurderes om regelverket er tilstrekkelig klart og forutberegnelig for oppdragsgivere og leverandører. 1.2 Avgrensninger Oppgaven vil bare ta for seg oppdragsgivers plikt til avvisning av leverandør etter FOA første ledd, bokstav e. Det innebærer at det gjøres tre avgrensninger som må begrunnes. Paragraf første ledd angir alternative grunnlag som medfører at oppdragsgiver «skal» avvise leverandør. Bestemmelsens andre ledd angir alternative grunnlag som åpner for at oppdragsgiver «kan» avvise leverandør, altså en fakultativ adgang. Ordlyden i andre ledd, bokstav d) kan antakelig åpne for avvisning av leverandør som er korrupsjonsdømt, under etterforskning for korrupsjon eller som har foretatt korrupsjonsliknende handlinger. Dette har 3

8 støtte i praksis og teori. 13 Likevel behandles ikke oppdragsgivers fakultative adgang, på grunn av hensyn til oppgavens omfang. Men praksis og teori om den fakultative adgangen kan ha relevans for spørsmålet om plikt til avvisning, særlig spørsmålet om identifikasjon. Paragraf (1) bokstav e) angir avvisningsplikt ved domfellelse for «deltagelse i kriminell organisasjon korrupsjon, bedrageri eller hvitvasking av penger». Selv om bestemmelsen lister opp flere økonomiske forbrytelser, vil oppgaven kun ta for seg korrupsjon. Oppgavens drøftelser av identifikasjon, tidsbegrensning for plikt til avvisning og «self-cleaning» vil likevel være relevant når leverandør er dømt for en av de øvrige straffbare handlingene. Oppgaven vil drøfte avvisningsplikt for anskaffelser som omfattes av forskriftens del III. 14 Del III er en gjennomføring av EUs anskaffelsesdirektiv, 15 og anskaffelser som verken omfattes av del III eller av anskaffelsesdirektivet 16 er altså ikke omfattet. I praksis betyr det at avvisningsplikten i FOA (1) bokstav e) faller utenfor oppgaven, selv om den har tilsvarende ordlyd som (1), bokstav e). Begrunnelsen er at det er ønskelig å inkludere EUdirektivet og relevant EU-praksis ved drøftelsen av oppgavens problemstillinger, i og med at EU-retten har dannet grunnlag for reglene. Likevel vil oppgavens drøftelser nok være relevant for avvisningsplikten etter del II siden bestemmelsene har lik ordlyd. Dessuten vil praksis og teori om (1), bokstav e) være relevant for drøftelser om avvisning etter del III. Avvisningsplikt for anskaffelser som bare omfattes av anskaffelsesloven eller forskriftens del I er ikke oppstilt 1.3 Rettskilder og metode Oppgaven tar utgangspunkt i relevante rettskilder og alminnelig juridisk metode. Nærmere redegjørelse for alminnelig juridisk metode gjøres ikke i denne oppgaven, men enkelte rettskilder omtales særskilt nedenfor. 13 KOFA-sak 2006/153 (se særlig avsnittene 144 og 145) og Dragsten (2013) side Se FOA 2-2 (1), jf. 2-1 (4) 15 Direktiv 2004/18/EU 16 ibid. art 7 4

9 1.3.1 EU-rettskilder Fordi det norske anskaffelsesreglementet i stor grad er en gjennomføring av EU-rett, er både direktivtekst (direktivene 2004/18 og 2014/24) og praksis fra EU relevant ved tolkning av regelverket. Direktiv 2014/24 har erstattet direktiv 2004/18 i EU, og ble foreslått av Kommisjonen blant annet med det formål å øke innsatsen mot korrupsjon ved offentlige anskaffelser. 17 EU-domstolens praksis er relevant blant annet fordi identifikasjonsspørsmålet er behandlet i flere saker. Det følger av EØS-avtalen at EU-domstolens avgjørelser er relevant ved tolkning av nasjonal rett som gjennomfører EU-rett. 18 Likevel gjelder det i utgangspunktet bare avgjørelser fra før inngåelsen av EØS-avtalen. Men Høyesterett har i flere saker vist at EUavgjørelser fra etter vedtagelsen også er relevante, herunder i Rt.1997 s Spørsmålet i saken var om det forelå en virksomhetsoverdragelse som kunne gi saksøkerne krav på fast ansettelse etter (daværende) arbeidsmiljøloven 67. Bestemmelsen om virksomhetsoverdragelse var en gjennomføring av direktiv 77/187. Ved tolkning av lovtekst og direktivtekst var EU-praksis fra både før og etter inngåelsen av EØS-avtalen relevant. Førstvoterende uttaler om EU-domstolens rettspraksis at «også senere avgjørelser vil være sentrale rettskilder for forståelsen av direktivet.» 19. Dermed vil EUdomstolens avgjørelser fra både før og etter vedtagelsen være relevant i denne oppgaven KOFA-praksis Klagenemda for offentlige anskaffelser (KOFA) er et rådgivende organ som behandler klager om angivelige brudd på anskaffelsesreglementet. 20 KOFA kan uttale seg om det er begått 17 Williams (2014) s EØS-avtalen art.6 19 s Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser 1. 5

10 brudd på reglementet, men ikke om mulige rettslige virkninger. 21 Organet er opprettet med hjemmel i LOA 12, og behandlet 181 saker i Den rettskildemessige betydningen av organets praksis er ikke avklart. Det er liten tvil om at praksisen har relevans som rettskildefaktor, men hvilken vekt den kan tillegges er usikker. 23 Et argument som taler for å vektlegge praksisen er erfaringen KOFA besitter ved å behandle så mange saker årlig. Det er grunn til å tro at en del tvister som gjelder anskaffelsesregelverket ikke når domstolene på grunn av behandling i organet. Videre vil vektlegging av KOFApraksis skape en mer fast og ensartet rettstilstand for oppdragsgivere og leverandører. Dessuten foretar KOFA gjerne tolkninger/avklaringer av rettskilder med stor vekt, som EUdirektiver og EU-praksis. Av den grunn kan KOFAs avgjørelser ha en derivativ vekt fordi den bidrar med tolkninger av andre rettskilder. KOFA-praksisens vekt må avgjøres fra sak til sak. I denne oppgaven vil det vises til KOFApraksis der det er naturlig, uten at det tas endelig stilling til praksisens vekt Ny forskrift Gjeldende nasjonalt anskaffelsesregelverk finnes i anskaffelsesloven fra 1999 og i anskaffelsesforskriften fra 2006, som er en gjennomføring av EU-direktiv 2004/18. I 2014 vedtok EU et nytt direktiv 24 som erstatter direktiv 2004/18, og som skal være gjennomført i alle EU-land innen 18.april Som medlem av EØS skal også Norge gjennomføre dette nye direktivet. Høringsfristen for ny forskrift gikk ut 17.juni 2015, og det er ventet at ny forskrift skal gjelde fra våren I denne oppgaven omtales høringsnotatet til forslag om ny forskrift til offentlige anskaffelser, som «høringsnotat». 21 ibid. 12,2.ledd 22 (hentet ) 23 Trygstad (2006) s.24, Dragsten (2013) s Direktiv 2014/24/EU ) 6

11 Den nye forskriften er ikke utarbeidet og har ikke har trådt i kraft. Det kan likevel være grunn til å se hen til høringsnotatet. Særlig gjelder det der forslaget må sies å kodifisere gjeldende rett, men også der utkastet kan gi frampek på hva som vil kunne endres av dagens gjeldende rett. Høringsnotatet viser flere steder til NOU 2014:4. Denne utredningen gjelder forslag til endringer i del II i 2006-forskriften, som ikke er en gjennomføring av Direktiv 2014/24, men en «særnorsk» del. 26 Utvalget bak NOUen tar opp spørsmål om blant annet identifikasjon av leverandør, varigheten av utestengelsesperioden og mulighet for «self-cleaning». Selv om utredningen angår anskaffelser under terskelverdiene i forskriftens del III, anses forslagene som relevante for denne oppgaven. 2 Avvisning av leverandør formål og vilkår 2.1 Avvisning generelt Avvisning innebærer at leverandøren ikke får delta i den aktuelle konkurransen om offentlig anskaffelse, jf. FOA Både forhold ved leverandøren og forhold ved selve tilbudet kan danne grunnlag for avvisning. 27 Det er deler av førstnevnte avvisningsgrunnlag det redegjøres for i det følgende. Paragraf angir avvisningsgrunner som gir oppdragsgiver en plikt og en rett til å avvise leverandør, i henholdsvis første og andre ledd. Det er bare plikten første ledd, bokstav e) som behandles i denne oppgaven. Det fremgår av ordlyden i at avvisning bare kan skje frem til kontraktsinngåelse. Det tilsier at forhold som oppstår etter inngåelse, som kunne begrunnet en avvisningsplikt eller avvisningsrett, ikke fører til avvisning. 26 NOU 2014:4 pkt FOA til

12 Det er ulike formål bak plikten til å avvise korrupsjonsdømt leverandør. Formålene bak bestemmelsen er relevant ved drøftelsene av identifikasjon av leverandører, varigheten av avvisningsplikten og adgangen til «self-cleaning». 2.2 Formålene med avvisning av korrupsjonsdømt leverandør Formålene bak bestemmelsen presenteres ut fra hvilke hensyn bestemmelsen skal beskytte. Det følger av anskaffelsesloven 1, andre setning at regelverket skal bidra til at «det offentlige opptrer med stor integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte». 28 Kontraktsinngåelse med korrupsjonsdømt leverandør er nok særlig egnet til å svekke allmennhetens tillit til det offentlige. Derfor skal avvisningsplikten blant annet ivareta integriteten til det offentlige organet som gjør innkjøpet. For det andre er formålet å beskytte samfunnet mot korrupsjonsdømte leverandører. 29 Samfunnet er tjent med at det offentlige gjør gode og kostnadseffektive anskaffelser, noe som skjer ved konkurranse mellom leverandører. 30 Det er den leverandøren med den beste varen eller tjenesten som skal vinne konkurransen, ikke den som er yter bestikkelser. I sammenheng med sistnevnte formål skal regelverket også beskytte øvrige leverandører. Når det arrangeres konkurranse bør leverandører konkurrere på like vilkår, noe som ikke er tilfelle der leverandør gir bestikkelser. Det fremgår blant annet av de grunnleggende kravene om likebehandling og ikke-diskriminering. 31 Riktignok gjelder avvisningsplikten i første ledd (e) først når leverandøren er dømt for korrupsjon. Likevel beskyttes samfunn og øvrige leverandører, fordi avvisningsplikten kan virke preventivt på leverandør som vurderer korrupsjon. 28 Videreføres i ny anskaffelseslov, jf.prop.51 L ( ) s St.meld.nr.36 ( ) pkt LOA 1 og 5 (2) 31 LOA 5,4.ledd 8

13 Videre skal avvisningsplikten beskytte den konkrete oppdragsgiver. Som enhver kjøper av varer eller tjenester er også oppdragsgiver interessert i å kontrahere med en solid og dyktig kontraktspart som oppfyller sine kontraktsforpliktelser. Flere av avvisningsgrunnene i 20-12, inkludert første ledd bokstav e, skal sikre at leverandøren er egnet til å oppfylle kontrakten. 32 Det kan anføres at en tidligere korrupsjonsdom ikke svekker leverandørens egnethet til å oppfylle kontrakten. Likevel anses en korrupsjonsdømt leverandør som en så useriøs aktør, at oppdragsgiver ikke skal trenge å inngå kontrakt med han. 33 Dessuten vil avvisningsplikten innebære at oppdragsgiver ikke behøver å utsette seg for risikoen for å bli rammet av nye korrupsjonshandlinger fra leverandøren. Samlet sett er formålene bak bestemmelsen å ivareta allmennhetens tillit til det offentlige, tilrettelegge for konkurranse og sikre at leverandøren oppfyller sine kontraktsforpliktelser. 2.3 Vilkår for avvisning etter (1), bokstav e) To kumulative vilkår må være oppfylt for at oppdragsgiver forpliktes til å avvise leverandøren. For det første må leverandøren være «rettskraftig dømt» for ett eller flere av de forhold som nevnes i bestemmelsen, herunder korrupsjon. Med «rettskraftig» menes at dommen er vedtatt av partene, fristen for anke har utløpt eller at saken er ferdig behandlet i ankedomstolen, jf. straffeprosessloven 50, første og andre ledd. Et spørsmål som er reist i juridisk teori, 34 er om vedtatt forelegg for straffbar handling oppfyller vilkåret. 35 Ordlyden «dømt» tilsier at det må foreligge dom for straffbar handling. Forarbeidene og rettspraksis sier ingenting om forelegg er tilstrekkelig, heller ikke EU-direktivet eller relevant EU-praksis. Samlet sett peker det mot at leverandør som har akseptert forelegg ikke er «rettskraftig dømt». 32 Se bl.a. FOA 17-4 (2), jf (1) (a) 33 NOU 2014:4 pkt Trygstad (2008) s.380, Myhre (2008) s Bestemmelser om forelegg i straffeprosessloven (heretter strpl.) kap.20 9

14 På en annen side likestilles dom og forelegg i straffeprosessen ved at de har samme virkninger. 36 I tillegg ville det motvirket formålet om leverandør kunne omgått avvisningsplikten ved å vedta forelegg. I forslag til ny anskaffelsesforskrift likestilles forelegg med dom. 37 Det andre vilkåret er at oppdragsgiver «kjenner til domfellelsen». Ordlyden er klar på at oppdragsgiver må ha positiv kunnskap om domfellelsen. Kjenner ikke oppdragsgiver til domfellelsen, foreligger det ingen avvisningsplikt. Oppdragsgiver kan skaffe seg kunnskap på ulike måter. Det følger av FOA tredje ledd at oppdragsgiver kan kreve dokumentasjon på at leverandøren ikke er domfelt, men noen forpliktelse for oppdragsgiver foreligger ikke. Etterspørres slik dokumentasjon kan leverandøren levere en erklæring til oppdragsgiver, avgitt overfor notarius publicus. Utdrag fra strafferegister kan ikke utgjøre dokumentasjon, fordi deltagelse i anskaffelseskonkurranser ikke berettiger utstedelse av politiattest. 38 For å oppfylle formålene bak regelen, herunder beskytte det offentlige organet som kjøper inn, kan det være at oppdragsgiver i en del tilfeller bør foreta undersøkelser. Oppdragsgiver er ikke nødvendigvis tjent med «å lukke øynene» for domfellelser. Dette er en vurdering oppdragsgiver selv må foreta, og omfanget av undersøkelser/dokumentasjon bør bero på hva slags anskaffelse som gjøres. 39 Ordlyden i tilsier at avvisning bare kan skje frem til kontraktsinngåelse. Om oppdragsgiver får kunnskap om korrupsjonsdom etter inngåelse, peker det mot han ikke har plikt til å avvise leverandør. I nytt direktiv og i forslag til ny anskaffelsesforskrift gis oppdragsgiver en mulighet til å si opp kontrakt med leverandør etter inngåelse, om leverandør var dømt for korrupsjon ved kontraktsinngåelse strpl. 258,2.ledd. 37 Høringsnotatet 18-2 (2) 38 Politiregisterloven 37, jf FOA 3-1 (5) 40 Art.73 og 23-4 (b) 10

15 2.3.1 Der «ikke allmenne hensyn gjør det nødvendig» å inngå kontrakt Dette vilkåret åpner for at oppdragsgiver kan inngå kontrakt med leverandøren, til tross for at vilkårene for avvisningsplikt ellers er oppfylt. Allmenne hensyn må for det første foreligge. FADs rundskriv nevner blant annet hensynet til liv, helse, beskyttelse av eiendom m.m som forhold som oppfyller vilkåret. 41 I høringsnotatet er hensynet til offentlig helse eller beskyttelse av miljøet oppgitt som «allmenne hensyn». 42 Det er akkurat de samme allmenne hensyn som listes opp i EUs nye innkjøpsdirektiv. 43 Listene er ikke uttømmende, og andre grunner kan også utgjøre allmenne hensyn. Rundskrivet peker på at rene økonomiske hensyn ikke er gyldig grunn. Videre må hensynene gjøre det «nødvendig» å inngå kontrakt. Ordlyden tilsier at oppdragsgiver må ha et behov som må dekkes umiddelbart, som ikke kan dekkes av andre leverandører. EU-praksis om de fire frihetene i EU-traktaten 44 er relevant i fastleggelsen av hva som er «nødvendig» 45, i og med at anskaffelsesregelverket er ment å tilrettelegge for de fire frihetene. 46 Praksisen peker mot at unntak fra hovedregelen (avvisningsplikten) ikke skal gjøres i større grad enn hva som er nødvendig. For det andre kan unntak bare gjøres om det er det eneste egnede alternativet. For det tredje kan fravikelse av hovedregelen ikke være skjult diskriminering eller omgåelse av regelverket. Det må presiseres at spørsmålet om avvisningspliktens rekkevidde skiller seg fra spørsmålet om allmenne hensyn nødvendiggjør kontraktsinngåelse. Oppdragsgiver må først vurdere om han har plikt til å avvise korrupsjonsdømt leverandør, som inkluderer spørsmålene om identifikasjon, varigheten av avvisningsplikten og «self-cleaning». Foreligger plikt til å avvise må oppdragsgiver så vurdere om allmenne hensyn nødvendiggjør kontraktsinngåelse. 41 s s /24/EU art.57, avsnitt 3 44 TFEU art.28, 45,56 og Bl.a. sak 268/91 Keck 46 NOU 1997:21 pkt

16 3 Rekkevidden av avvisningsplikten 3.1 Utgangspunktet Avvisningsplikten i FOA første ledd, bokstav e) er knapp. Bestemmelsen sier lite om omfang og begrensninger. I henhold til ordlyden vil bare den leverandøren oppdragsgiver forholder seg til omfattes av avvisningsplikten. Videre tilsier ordlyden at avvisningsplikten består når en leverandør først er dømt for korrupsjon. Heller ikke åpner ordlyden for at leverandøren kan gjennomføre tiltak for å unngå avvisning, herunder «self-cleaning». 3.2 Bakgrunn for utvidelse, begrensning og presisering av avvisningspliktens rekkevidde Hensynet til oppdragsgiver og leverandøren, samt formålene bak regelverket begrunner hvorfor avvisningsplikten ikke kan gjelde ubetinget. Et forhold som taler for presisering av avvisningspliktens rekkevidde, er når en leverandør har relaterte fysiske og juridiske personer som er dømt for korrupsjon. Leverandøren ønsker da å finne ut om han utestenges, til tross for at han selv ikke er dømt. Det kan oppstå store kostnader for leverandøren i forbindelse med utarbeidelse av tilbud og deltagelse i konkurranse. En leverandør som vet han vil avvises som følge av identifikasjon med fysiske eller juridisk person, kan unnlate å utarbeide tilbud og konkurrere, og dermed spare utgiftene. En mulig begrensning i avvisningsplikten ligger i det faktum at leverandøren som omfattes av avvisningsplikten ikke vil kunne konkurrere om å tilby varer og tjenester til det offentlige. For mange leverandører kan det naturlig nok ha store økonomiske konsekvenser. Særlig de leverandører som har spesialisert seg på å levere til det offentlige, vil kunne rammes hardt. De økonomiske konsekvensene kan i seg selv være en grunn til at avvisningsplikten har en begrenset rekkevidde. En annen mulig begrensning av rekkevidden er en avgrensning av tidsrommet avvisningsplikten gjelder. Er det tilfelle at korrupsjonsdømt leverandør etter en viss tid igjen kan konkurrere, er spørsmålet i så fall hvor lang tid utestengelsen varer. 12

17 En tredje mulig begrensning av rekkevidden er å akseptere at leverandøren kan gjennomføre tiltak for å unngå avvisning, såkalte «self-cleaning»-tiltak. Det er grunn til å tro at en leverandør er villig til å strekke seg langt for igjen å kunne konkurrere om offentlige anskaffelser. Oppdragsgiver vil også ha interesse av at avvisningsplikten ikke gjelder ubetinget, og at regelverket presiseres, utvides og begrenses på ulike måter. Et forhold som taler for en presisering av avvisningsplikten er behovet for effektiv beskyttelse mot korrupsjonsdømt leverandør. 47 Oppdragsgiver bør kunne vite hvor lenge han er beskyttet, og når avvisningsplikten opphører. Dessuten bør oppdragsgiver kjenne til når han kan utestenge leverandører med relaterte korrupsjonsdømte juridiske og fysiske personer. Et annet forhold som taler for presisering er oppdragsgivers mulige erstatningsansvar etter LOA 11 ved feilaktig bruk av avvisningsplikten. Manglende avvisning eller feilaktig avvisning av leverandøren utgjør forhold som kan gi erstatningsplikt. 48 Et forhold som taler for en utvidelse av avvisningsplikten er at oppdragsgiver gjerne har interesse i å avvise der formell leverandør har korrupsjonsdømte relaterte personer. Det for å sørge for en effektiv beskyttelse. Noe som taler for en begrensning av avvisningsplikten er at den vil redusere antall mulige leverandører og tilbud oppdragsgiver kan velge mellom. Oppdragsgiver er ofte tjent med flest mulig tilbydere det kan gi lavere pris og bedre ytelser, 49 som nettopp oppfyller et av formålene med anskaffelsesreglene. 50 Det er altså ikke nødvendigvis slik at oppdragsgiver ønsker å avvise enhver korrupsjonsdømt leverandør. Dette tilsier en begrensning i avvisningsplikten. 47 pkt KOFA-sak 2011/206 (om manglende avvisning) og KOFA-sak 2009/28 (om feilaktig avvisning) 49 NOU 1997:21 pkt LOA 1 13

18 3.3 Videre fremstilling Gode grunner kan tale for at avvisningsplikten ikke gjelder ubetinget slik ordlyden i (1) bokstav e) kan tyde på. I det følgende vil det vises hvordan dette materialiserer seg i gjeldende rett, samt nytt anskaffelsesregelverk. Først vil spørsmålet om identifikasjon drøftes i kapittel 4, så spørsmålet om avvisningspliktens varighet i kapittel 5, deretter grunnlag og betydningen av «self-cleaning» i kapittel 6. I kapittel 7 gis det en kort oversikt over sammenhengen mellom spørsmålene drøftet i de tidligere kapitlene. Gjeldende rett vurderes og kritiseres avslutningsvis, samtidig som nytt regelverk kort drøftes i kapittel 8. For samtlige spørsmål vil først gjeldende rett fastlegges, før nytt anskaffelsesregelverk redegjøres for. Med nytt anskaffelsesreglement siktes det til det nye anskaffelsesdirektivet og høringsnotatet til ny anskaffelsesforskrift. 4 «Leverandør» - identifikasjonsspørsmålet En forutsetning for den videre fremstillingen er at formell leverandør, den aktøren oppdragsgiver forholder seg til, ikke er dømt for korrupsjon. Det er istedenfor en relatert fysisk eller juridisk person som er dømt. Avgjørende blir da hvilke relaterte personer formell leverandør skal identifiseres med i vurderingen av avvisningsplikten i FOA første ledd bokstav e). Det legges til grunn at vilkårene i (1) bokstav e) ellers er oppfylt, herunder at oppdragsgiver «kjenner til» at relatert fysisk eller juridisk person er «rettskraftig dømt» for korrupsjon. Først vil det redegjøres for det rettslige grunnlaget for identifikasjon, og hensynene som ligger bak. Deretter drøftes vilkårene for identifikasjon, altså i hvilken utstrekning formell leverandør skal identifiseres med andres korrupsjonsdom. Spørsmålet om identifikasjon har en side til både spørsmålet om «self-cleaning», men også spørsmålet om avvisningspliktens varighet. En del av praksisen som gjennomgås i dette kapit- 14

19 telet omhandler hovedsakelig identifikasjon, men med drøftelser av både varighet og «selfcleaning». 4.1 Hensyn og rettslig grunnlag Ordlyden i FOA første ledd (e) gir ingen holdepunkter for identifikasjon mellom formell leverandør og juridisk/fysisk person. Det vises til i første ledd at oppdragsgiver skal «avvise leverandører som» blant annet er dømt for korrupsjon. Innholdet av «leverandører» er definert i 4-1, bokstav p). Lest i lys av denne bestemmelsen rammer avvisningsplikten bare leverandører som inngir tilbud, eller som ikke er varslet om at deres forespørsel om deltagelse i konkurranse er forkastet eller avvist. Altså, de leverandører som oppdragsgiver formelt forholder seg til. Åpnes det for identifikasjon må det innebære en utvidende tolkning av avvisningsbestemmelsen, da ordlyden retter seg mot formell leverandør Hensyn for og i mot identifikasjon Faren for omgåelse av avvisningsplikten og behovet for et effektivt regelverk er sentrale hensyn som ivaretas om det åpnes for identifikasjon. 51 Særlig gjelder dette overfor relaterte juridiske personer, på grunn av faren for at korrupsjonsdømt leverandør gjennom datterselskaper eller søsterselskaper unngår avvisningsplikt ved å konkurrere gjennom andre subjekter. 52 I LH åpnes det for identifikasjon blant annet for at avvisningsreglene «skal ha noen effekt». Når det gjelder begrunnelse for identifikasjon mellom fysisk person og formell leverandør, er særlig allmennhetens tillit sentral. Som drøftet tidligere, er det gjerne svakheter hos leverandørs virksomhet som har muliggjort korrupsjon fra fysiske personer. Oppdragsgivers kontrahering med leverandører som har korrupsjonsdømte personer i sin virksomhet øker neppe allmennhetens tillit. Det kan begrunnes blant annet i faren for at personen igjen begår korrup- 51 NOU 2014:4 pkt Arrowsmith (2005) s

20 sjon. Dessuten vil leverandøren kunne mangle insentiv til å rydde opp i egen virksomhet («self-cleaning») om han ikke identifiseres med tilknyttede personers korrupsjon. 53 Et argument mot identifikasjon er det faktum at formell leverandør ikke er domfelt, men ved identifikasjon må bære konsekvensen av andres handlinger. Det vil ikke alltid være slik at leverandøren har virket inn ved korrupsjonen eller mottatt fordeler av den. Det kan være at formell leverandør overhode ikke kan klandres for korrupsjonen, eller at det var utenfor deres kontroll å hindre/forebygge korrupsjonen. I slike tilfeller kan det fremstå som urimelig at formell leverandør avvises, noe som kan være et argument for at identifikasjon ikke bør skje. Ytterligere et motargument er at formålene bak avvisningsplikten ikke nødvendigvis gjør seg gjeldende i like stor grad når det ikke er selve den formelle leverandøren som er dømt. At en relatert fysisk eller juridisk person er dømt for korrupsjon, trenger ikke bety at formell leverandørs egnethet til å oppfylle kontrakt er svekket. Dessuten kan identifikasjonsvurderingen være tid- og kostnadskrevende for oppdragsgiver, og øke risikoen for feil og klager Rettslig grunnlag for identifikasjon LH gjaldt krav på erstatning etter konkurranse om offentlige anskaffelser. Saksøker hevdet at leverandøren som vant konkurransen (ble tildelt kontrakt) skulle ha vært avvist etter FOA første ledd, bokstav e. Begrunnelsen var at en tidligere ansatt hos leverandøren var dømt for korrupsjon. Saksøker hevdet altså at leverandøren og den tidligere ansatte måtte identifiseres. Den korrupsjonsdømte personen eide 25 prosent av aksjene i leverandørselskapet, eide prosjekter der leverandøren var entreprenør, eide store deler av et selskap som leide ut lokaler til leverandøren og var ansatt hos leverandør som prosjektleder. Relevant i denne sammenhengen er lagmannsrettens uttalelse om at «Legalitetsprinsippet tilsier at det kreves en klar hjemmel for en så inngripende plikt som å avvise tilbydere». Avvisningsplikten kan ramme formell leverandør hardt økonomisk og ellers virke inngripende. 53 Williams (2006) s Arrowsmith (2005) s

21 Derfor bør utvidelse av avvisningsplikten ved identifikasjon ikke bare begrunnes i de allerede nevnte hensyn og formål. Domstolen kom i denne saken til at det ikke var grunnlag for identifikasjon, og da heller ikke grunnlag for noen avvisningsplikt. Likevel virker det som om fravær av lovfestede identifikasjonsregler ikke har vært et problem i praksis ved spørsmål om identifikasjon. Domstol og KOFA har i en rekke saker drøftet spørsmålet om identifikasjon. I overnevnte lagmannsrettssak foretas en konkret vurdering av spørsmålet om identifikasjon. Lagmannsretten avskjærer altså ikke muligheten for at leverandør og fysisk person kan identifiseres. Avgjørelsen tilsier derfor at «leverandører» 55 kan omfatte andre enn bare den leverandøren som inngir tilbud. LB gjaldt spørsmål om leverandøren skulle avvises med hjemmel i FOA (1) bokstav e), når person som var styreleder, daglig leder og eier (80 prosent av aksjene i leverandørselskapet) var dømt for bedrageri. Bedrageriet ble begått under frivillig arbeid, og altså ikke i sammenheng med arbeid for formell leverandør. Retten kom til at det er grunnlag for identifikasjon. Lagmannsretten «finner det klart at det er grunnlag for å identifisere «leverandøren» med sentrale personer i virksomheten som har begått slik kriminalitet som det er vist til i første ledd e)». Det uttales at dette vil være en utvidende tolkning av avvisningsbestemmelsen, men lagmannsretten kan ikke se at «legalitetsprinsippet eller andre prinsipper er til hinder for en slik naturlig forståelse av bestemmelse». 56 KOFA-sak 2006/153 gjaldt adgang til avvisning etter 8-12 (2) (d) i anskaffelsesforskriften av 2001, tilsvarende (2) (d) i nåværende forskrift. Oppdragsgiver begrunnet avvisningen med at leverandørens daglig leder (og største aksjeeier med aksjepost på 28 prosent og styremedlem) tidligere hadde gjort seg skyldig i «alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i vedkommende bransje». Oppdragsgiver hevdet leverandøren kunne identifiseres 55 FOA (1) (e) 56 s.16 17

22 med hans handlinger. Leverandøren (klager) hevdet det ikke var grunnlag for identifikasjon, og da ikke avvisning. Saken er et eksempel på at manglende lovfestet grunnlag ikke volder problemer for adgangen til identifikasjon. Nemda kommer raskt til at det i anskaffelsesretten er adgang til å identifisere leverandøren og fysisk person. 57 Det som fremstår som mer uklart er konkret hva som skal til for at leverandøren identifiseres, altså vilkårene for identifikasjon. Som vist fra praksisen ovenfor er det i nasjonal anskaffelsesrett liten tvil om at det er adgang til identifikasjon. Samlet sett er det vilkårene for identifikasjon som er det usikre, og ikke selve adgangen/grunnlaget. I praksis er det uttalt at om det er grunnlag for identifikasjon i en sak, beror på en konkret vurdering. 58 Departementet viser til en rekke momenter, men ingen klare vilkår for identifikasjon. 59 Det gjøres i det følgende et forsøk på å identifisere vilkår som må være oppfylt for at identifikasjon kan skje. Først vil vilkår for identifikasjon mellom leverandøren og fysisk person drøftes, deretter for juridisk person. I begge fremstillinger gjennomgås argumenter fra ulike rettskilder, samt en sammenfatning som forsøker å gi uttrykk for gjeldende rett. Hvordan spørsmålet om identifikasjon er regulert i nytt anskaffelsesregelverk redegjøres for senere i oppgaven 57 Avsnitt LH og KOFA-sak 2013/111 avsnitt FADs rundskriv s

23 4.2 Vilkårene for identifikasjon av fysisk person Leverandøren kan ha tilknytning til en rekke fysiske personer, som for eksempel ansatte, styremedlemmer, revisorer og kunder. I denne sammenheng vil det vises til fysiske personer som har en mer permanent tilknytning til leverandøren, herunder ansatt, styremedlem og eier av leverandøren (f.eks. deltager eller aksjeeier). Det er ikke umulig at andre fysiske personers korrupsjonsdom identifiseres med leverandøren. Men en slik avgrensning er hensiktsmessig med hensyn til oppgavens omfang Direktiv og lovverk Av direktiv 2004/18 følger det ingen uttrykkelig adgang til identifikasjon. Likevel er det holdepunkter i artikkel 45 (1) om at visse fysiske personer kan identifiseres med formell leverandør. I bestemmelsen er oppdragsgiverens adgang til å innhente informasjon regulert, tilsvarende FOA (3). Men til forskjell fra forskriftsteksten, sier direktivteksten at informasjon også kan innhentes om leverandørens «company directors» og den som måtte ha «powers of representation, decision or control» hos leverandøren. Selv om bestemmelsen regulerer dokumentasjon, kan den også tilsi at opplysninger om fysiske personer i en eller flere av de nevnte rollene kan være relevant i kvalifikasjonsvurderingen. Ellers vil det gitt lite mening å innhente slik informasjon. På en annen side er det ikke andre holdepunkter for at adgangen til å innhente informasjon også angir hvem som skal identifiseres med leverandøren. Av den grunn gir ikke artikkel 45 (1) særlig bidrag til å oppklare hvilke fysiske personer som kan identifiseres med leverandøren Rettspraksis LH er redegjort for tidligere i oppgaven, og gjaldt identifikasjon av korrupsjonsdømt ansatt med diverse eierinteresser hos formell leverandør. I stillingsbeskrivelsen til personen fremgår det at han var underordnet daglig leder, og skulle ikke involveres i representa- 19

24 sjon, beslutninger eller kontrollerende funksjoner. Dette var endringer foretatt etter at personen foretok handlinger leverandøren angivelig skulle identifiseres med. Personen var dømt for grov korrupsjon, og det ble derfor anført at leverandøren skulle avvises etter FOA (1) bokstav e). KOFA kom i sin behandling av saken til at det var grunnlag for identifikasjon, i sak 2011/ Nemda kom til at eierskapet (25 prosent av aksjene) ikke ga personen dominerende innflytelse på leverandøren, men ga ham «en posisjon i selskapet som ikke er ubetydelig». Dessuten vektla nemda eierskapet i selskapet som leide ut lokaler til leverandøren, samt eierskapet i selskaper som brukte formell leverandør som entreprenør i to prosjekter. Samlet sett pekes det på et «nettverk» av forbindelser mellom den korrupsjonsdømte personen og leverandøren. KOFA så på endringene i stillingsbeskrivelsen som formelle, men ikke reelle. 61 Lagmannsretten uttaler som utgangspunkt at identifikasjon bare bør skje der det er «nødvendig for å ivareta formålet med avvisningsplikten.». Domstolen vurderte faktum ulikt, og kom til at den korrupsjonsdømte personen ikke kunne identifiseres med leverandøren. At personen eide 25 prosent av leverandørselskapet og hadde eierposter i tilknyttede selskaper var ikke tilstrekkelig. Lagmannsretten anså dessuten endringene i stillingsbeskrivelsen som reelle. Lagmannsretten så det slik at han ikke lenger hadde en nøkkelposisjon. Ser man avgjørelsen fra lagmannsretten i lys av KOFAs uttalelse, virker det avgjørende å være om personen hadde en nøkkelrolle i virksomheten. Det å eie 25 prosent av aksjene hos leverandøren virker ikke alene å være tilstrekkelig for identifikasjon. Hva som ligger i «nøkkelrolle» er ikke klart, men virker å foreligge når en fysisk person har en form for kontrollerende eller styrende funksjon over leverandøren. Eierskap på 25 prosent gir altså ikke en slik funksjon, mener lagmannsretten. LB er redegjort for tidligere i oppgaven. Ifølge retten er det generelt grunnlag for å identifisere fysisk person med formell leverandør, men likevel ikke slik at «hvilken som helst som helst ansatt» hos leverandøren kan identifiseres. I denne saken kom lagmannsretten til at de to skulle identifiseres, selv om ikke leverandøren hadde profitert eller vært delak- 60 avsnitt Avsnitt

25 tig i bedrageriet begått av personen. Personen eide 80 prosent av leverandørselskapet, var både styreleder og daglig leder. Den nærmere begrunnelsen for identifikasjon var at personen var «sentral» hos leverandøren. 62 Avgjørelsen sondrer ikke mellom de ulike tilknytningsforholdene mellom person og leverandøren, noe som gjør det vanskelig å vite hva som var avgjørende for identifikasjon. Det later likevel til at det berodde på en helhetsvurdering om det var grunnlag for identifikasjon. Lagmannsretten legger ikke vekt på at personens korrupsjon ikke fant sted under utførelse av arbeid for leverandør, eller i leverandørens interesse. Det forstås som at det ikke behøver å være en tilknytning mellom personens korrupsjon og leverandøren for at identifikasjon kan skje. Likevel utelukker ikke det at tilknytning kan være et argument som taler for identifikasjon KOFA-praksis KOFA-sak 2006/153 er redegjort for tidligere, og gjaldt identifikasjon av fysisk person som eide 28 prosent av aksjene i leverandørselskapet, var daglig leder og styremedlem. Aksjeposten var den klart største hos leverandøren. Leverandøren ble identifisert med personen for to ulike handlinger personen hadde foretatt seg, herunder inhabilitet og korrupsjonsliknende atferd. Det er sistnevnte forhold som er av størst interesse for denne oppgaven. Personen hadde fungert som konsulent for et annet selskap i forbindelse med offentlige anskaffelser. Han hadde først ytet konsulenttjenester gjennom leverandøren, deretter gjennom sitt heleide selskap. Forholdene som utgjorde korrupsjonsliknende atferd var mottak av kundepleie av større verdi i tiden personen arbeidet som konsulent i annet selskap. Nemda uttaler som utgangspunkt at det må være «tette bånd mellom formell leverandør og fysiske personer» 63 for at identifikasjon skal finne sted. Mer konkret uttales det at spørs- 62 s Avsnitt

26 målet om identifikasjon må avgjøres ut fra «hvor nær forbindelse det er mellom partene, forsømmelsens karakter, og hvor lang tid det er gått siden forholdet fant sted 64. Konkret legger nemda vekt på at personen var daglig leder hos leverandøren, og at dette vil svekke tilliten til både ham selv og leverandøren. Videre uttales det at personens eierskap ikke har avgjørende betydning for spørsmålet om identifikasjon. 65 Likevel forstås det slik at nemda legger vekt på eierskapet når de kommer til identifikasjon. Dessuten nevnes det i begrunnelsen hans rolle som styremedlem. Samlet sett ga dette så tette bånd til leverandøren, at vilkår for identifikasjon var oppfylt. Uttalelsene sier lite om hva som var avgjørende for identifikasjon, men peker heller mot en helhetsvurdering, med vekt på at han var daglig leder. Uten at KOFA sier det uttrykkelig, kan en grunn være at daglig leder vanligvis fronter selskapet utad og har stor befatning med den daglige driften, i motsetning til styremedlem eller aksjeeier. 66 Tilliten til leverandøren kan svekkes særlig når det er daglig leder som har foretatt handlingene. Uttalelsen om at identifikasjon beror på «forsømmelsens karakter», er nok lite relevant ved spørsmål om avvisning etter (1) bokstav e), da bestemmelsen uttømmende angir hvilke straffbare forhold man må være dømt for. I og med at personen i stor grad leverte konsulenttjenester gjennom eget selskap, og ikke bare gjennom avvist leverandør, drøftes betydningen av om leverandøren og/eller personen har hatt fordeler av den korrupsjonsliknende atferden. KOFA uttaler at så lenge tilknytningen til leverandøren har vært så sterk, har det liten betydning hva slags virkning handlingene har hatt. Dette forstås som at det ikke var nødvendig at leverandøren fikk fordeler av eller deltok i personens handlinger. KOFA-sak 2009/28 gjaldt spørsmål om klager (leverandøren) kunne avvises etter FOA andre ledd bokstav c. Oppdragsgivers begrunnelse for avvisningen var at en person som både var ansatt hos leverandøren, var leverandørens faktiske daglige leder og familiemedlem av leverandørens aksjeeiere var domfelt for økonomisk kriminalitet (ikke korrupsjon). Som i 64 Avsnitt Avsnitt Se bl.a. selskapsloven (sel.) 2-18 og aksjeloven (asl.)

27 sak 2006/153 var spørsmålet hovedsakelig om personen kunne identifiseres med leverandøren som innga tilbud. Den fysiske personen saken gjaldt var i utgangspunktet bare ansatt hos leverandøren. Han hadde fullmakt til å signere på vegne av leverandøren, samtidig som han var eier av selskapet som tidligere hadde stiftet leverandørselskapet, men som senere hadde gått konkurs. Styreleder var personens far, mens det ikke var noen formell daglig leder i leverandørselskapet. KOFA kom til at leverandøren og fysisk person kunne identifiseres. Nemda uttaler at det ikke er et vilkår for identifikasjon at den domfelte personen sitter i leverandørselskapets ledelse. Også andre nøkkelpersoner hos leverandøren kan identifiseres. 67 Likevel virker det ikke å være det formelle arbeidsforholdet som ledet til identifikasjon. Det var heller det at vedkommende hadde fullmakt til å representere leverandøren utad. Dette synes å være det eneste formelle forholdet som begrunnet identifikasjon. 68 Viktigere var de faktiske forholdene. KOFA pekte på at personen var oppgitt som daglig leder i en HMS-attest, og at han i realiteten var leverandørens daglige leder. Nemda så heller ikke på faren som reell styreleder, men den domfelte personen. Dessuten vises det til at personen var i nær familie med leverandørens aksjeeiere. 69 KOFA la altså vekt på det de mente var de reelle posisjonene til personen, og kom til at det var slik tett tilknytning til leverandøren at de kunne identifiseres. KOFA berører overhode ikke om leverandøren har vært delaktig i personens handlinger, eller på noen måte profitert på dem. En grunn kan være at personen fremstår som eneste reelle eier, daglig leder og styreleder hos leverandøren. Det er altså et tettere bånd mellom personen og leverandøren i denne saken, enn i 2006-saken ovenfor. Av den grunn fremstår det klart at de to identifiseres, særlig fordi opprettelsen av leverandørselskapet nærmest fremstår som et dekke for personens tidligere straffbare handlinger. 67 Avsnitt Avsnitt Avsnitt

28 4.2.4 Departementets vurderinger Departementets oppfatning er at det skal foretas en konkret vurdering av spørsmålet om identifikasjon. Likevel skal personer som ikke er en del av leverandørens beslutnings- eller kontrollorgan som hovedregel ikke identifiseres. Identifikasjon kan likevel skje om leverandøren har profitert på korrupsjonen eller korrupsjonen er «... uttrykk for en generell virksomhetskultur». 70 Det er usikkert hva departementet mener med det, men det kan kanskje forstås som at identifikasjon skjer om det flere ganger har vært tilfeller av korrupsjon og korrupsjonsliknende tilfeller i leverandørens virksomhet. Det kan tilsi at leverandøren ikke har klart å rydde opp i egen virksomhet. Da uttalelsen er såpass vag, og dessuten bare er uttrykk for departementets mening, tillegges den liten vekt Oppsummering - gjeldende rett At spørsmålet om identifikasjon avgjøres ut fra en konkret vurdering bekreftes av de gjennomgåtte kildene. Enkelte momenter kan likevel utledes. Utgangspunktet er at det må foreligge tette bånd mellom fysisk person og leverandøren før identifikasjon kan skje. Videre vil identifikasjon måtte bero på en helhetsvurdering. Dette har støtte i praksis fra domstol og KOFA. 71 Et generelt vilkår synes å være at den fysiske personen er i en formell eller reell posisjon til å ta beslutninger på vegne av leverandøren, styre virksomheten eller kontrollere den. Det har støtte både i EU-direktivet, forskriften, lagmannsrettens praksis, KOFA-praksis og departementets uttalelse s Se bl.a. KOFA-sak 2006/ Se bl.a. LH

29 Styremedlemmer og daglig leder virker å oppfylle disse vilkårene. Om en eier av virksomheten oppfyller vilkåret er usikkert, da det i praksis må mer til enn bare eierskap for identifikasjon. Også personer som ikke er styremedlem, daglig leder eller eier kan identifiseres - såkalte «nøkkelpersoner». 73 Vilkåret er at vedkommende reelt sett har beslutnings-, styre- eller kontrollkompetanse over leverandøren. Mer spesielt, i tillegg til å inneha en av de nevnte kompetansene, virker det å være et vilkår at man har befatning med den daglige driften av leverandørvirksomheten. 74 Et argument for at dette vilkåret er avgjørende er nettopp formålet bak adgangen til å avvise korrupsjonsdømt leverandør. Oppdragsgiver skal beholde sin integritet ved å kontrahere med leverandører som ikke har korrupsjonsdømte personer i sin virksomhet. Integriteten vil nok særlig svekkes der den korrupsjonsdømte personen har befatning med den daglige driften. I et slikt tilfelle er det nok større fare for at korrupsjon gjentar seg, enn når andre tilknyttede er dømt for korrupsjon. Styremedlemmer og aksjeeiere har for eksempel normalt mindre befatning med den daglige driften. 75 Derfor vil de kunne påvirke leverandøren i mindre grad, noe som gjør det mindre sannsynlig at de mottar eller gir bestikkelser. Formålet bak avvisningsplikten kan tilsi at det er et vilkår for identifikasjon at leverandøren har vært delaktig eller hatt interesse i den fysiske personens korrupsjon. Det er slike situasjoner at leverandøren bør bære konsekvensen av personens korrupsjon fordi egnetheten og tilliten vil svekkes. 76 På en annen side tilsier retts- og KOFA-praksis at det ikke er et vilkår. 77 Begrunnelsen er samlet sett at relasjon mellom leverandøren og korrupsjonsdømt fysisk person uansett svekker tilliten og egnetheten til leverandøren. 4.3 Vilkårene for identifikasjon av juridiske personer Verken anskaffelsesforskriften eller direktivet berører spørsmålet om identifikasjon mellom formell leverandør og korrupsjonsdømt juridisk person. 73 Se bl.a. KOFA-sak 2009/28 74 ibid. 75 Se bl.a. asl. 5-1 og Se pkt Se bl.a. LB