Lagring av advarsler i personalmapper - Datatilsynets veiledning

Transkript

1 DET KONGELIGE ARBEIDSDEPARTEMENT Se vedlagte adresseliste Deres ref Vår ref /ISF Dato Lagring av advarsler i personalmapper - Datatilsynets veiledning Arbeidsdepartementet mottok nylig en henvendelse fra NHO vedrørende ovennevnte. NHO reagerer på Datatilsynets uttalelse i en konkret sak om at advarsler i arbeidsforhold som hovedregel skal slettes etter 3-6 måneder. NHO har bedt Datatilsynet revurdere sitt standpunkt, og har samtidig bedt Arbeidsdepartementet engasjere seg i saken. Brevene fra NHO følger vedlagt. Arbeidsdepartementet ønsker med dette for det første å orientere Justis- og politidepartementet og Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet, som de ansvarlige departementene for henholdsvis Datatilsynet og personvernlovgivningen, om saken. Videre ber vi om at de ansvarlige departementene engasjerer seg i saken, og at det gis en avklaring på hvordan personvernlovgivningen skal forstås når det gjelder lagring av advarsler. Arbeidsdepartementets vurdering av saken fremgår nedenfor. Kort om sakens bakgrunn Bakgrunnen for henvendelsen fra NHO er en konkret sak hos en av deres medlemsbedrifter. Arbeidsgiveren hadde her utarbeidet en skriftlig advarsel og lagt denne i personalmappen til arbeidstakeren. Hensett til de konkrete forhold i saken anmodet arbeidstakeren om at advarselen ble trukket og ba om opplysninger om fra hvilket tidspunkt advarselen ville bli fjernet fra personalmappen. Arbeidsgiveren opplyste at lagringstiden var fem år fra advarselen ble gitt. Arbeidstakeren henvendte seg deretter til Datatilsynet, som uttalte at lagringstiden måtte bero på en konkret vurdering som ikke kunne fastslås generelt. Postadresse Kontoradresse Telefon Arbeidsmilja- og Saksbehandler Postboks 8019 Dep Einar Gerhardsens plass sikkerhetsavdelingen Ingrid Sandvei Francke 0030 Oslo Org no. Telefaks

2 Deretter uttalte Datatilsynet at advarselen som hovedregel måtte slettes etter "kort tid" og at man med dette begrepet så for seg en lagringstid på "opp mot 3-6 måneder". Dertil ble det vedlagt en artikkel fra Datatilsynets hjemmesider som blant annet handlet om lagring av advarsler i personalmapper. I følge NHO ble det i brevet fra Datatilsynet ikke vist til noen rettskilder som tilsier at hovedregelen er at lagringen skal slettes etter "kort tid". Arbeidsdepartementets vurdering Ved vurderingen av hvilke begrensninger personopplysningsloven se tter i forhold til lagring av advarsler, har Arbeidsdepartementet tatt utgangspunkt i de grunnkrav til behandling av personopplysninger som fremgår av 11, Ørste ledd. Bestemmelsens første ledd lyder slik: "Den behandlingsansvarlige skal sørge for at personopplysningene som behandles a) bare behandles når dette er tillatt etter 8 og 9, b) bare nyttes til uttrykkelig angitte formål som er saklig begrunnet i den behandlingsansvarliges virksomhet, c) ikke brukes senere til formål som er uforenlig med det opprinnelige formålet med innsamlingen, uten at den registrerte samtykker, d) er tilstrekkelige og relevante for formålet med behandlingen, og e) er korrekte og oppdatert, og ikke lagres lenger enn det som nødvendig ut fra formålet med behandlingen, jf. 27 og 28." Arbeidsdepartementet legger til grunn at behandling av en advarsel til en ansatt i et løpende arbeidsforhold i utgangspunktet alltid vil være tillatt etter 8 og 9, jf. bokstav a) ovenfor. Kravene i 11 bokstav b), c) og d) kan heller ikke sies å sette noen generell begrensning i forhold til det som er relevant i denne saken. Personopplysningsloven 28 inneholder imidlertid en bestemmelse om at den behandlingsansvarlige ikke skal lagre personopplysninger lenger enn det som er nødvendig for å gjennomøre formålet med behandlingen, jf. 11 bokstav e). Arbeidsdepartementet legger til grunn at Datatilsynets veiledning i forhold til sletting av advarsler skjer med utgangspunkt i denne bestemmelsen. Etter ordlyden i 28 gjelder det ingen begrensninger i forhold til lagringstiden for personopplysninger utover at den må være nødvendig for å gjennomføre fot målet med behandlingen. Etter hva Arbeidsdepartementet kan se kan det heller ikke ut fra lovens forarbeider eller øvrige relevante rettskilder utledes noen mer konkrete tidsbegrensninger. Utgangspunktet etter 28 må være at det må foretas en konkret, skjønnsmessig vurdering i det enkelte tilfellet av om kravet til nødvendighet for lagring er oppfylt. Side 2

3 Når det gjelder advarsler i arbeidsforhold, gjør særlige hensyn seg gjeldende ut i fra den bevisverdi de senere kan ha. Etter arbeidsmiljøloven (aml.) 15-7 kan en arbeidstaker ikke sies opp uten at det foreligger saklig grunn. Ved en eventuell tvist for domstolene er det arbeidsgiver som har bevisbyrden for at saklighetskravet er oppfylt. Det samme gjelder ved avskjed, hvor kravet etter aml er at arbeidstakeren har gjort seg skyldig i vesentlig mislighold av arbeidsforholdet. Det er på det rene at en skriftlig advarsel vil kunne utgjøre et viktig bevis ved en eventuell tvist om hvorvidt kravet til oppsigelse eller avskjed har vært til stede. I Rt s uttalte Høyesterett: "Ved vurderingen av om pliktbrudd fra arbeidstakerens side kan danne grunnlag for oppsigelse, vil det kunne vøre et moment om det er gitt advarsel, hvor det er blitt gjort klart at fortsatt pliktbrudd vil kunne medføre oppsigelse. Foruten at en advarsel vil sikre beviset for at det forhold advarselen gjelder, faktisk har funnet sted, og at bedrifen har lagt vekt på forholdet, vil det at arbeidstakeren til tross for advarselen har handlet slik han har gjort, vise at arbeidstakeren ikke Ønsker å innrette seg, se Fanebust: Oppsigelse i arbeidsforhold, 4. utgave (2001), side 247 ff. " Det er videre på det rene at også eldre forhold kan inngå som en del av helhetsvurderingen av om kravet til oppsigelse eller avskjed er oppfylt. Dette fremgår blant annet av Rt s. 273, som er nærmere referert i vedlagte brev fra NHO til Datatilsynet, og Rt s Illustrerende er også Rt s. 1013, hvor Høyesterett presiserte at det, i motsetning til hva lagmannsretten hadde lagt til grunn, "må vøre riktig å se de eldre og nyere forhold i sammenheng oggi dem en samlet bedømmelse". Den betydning en advarsel vil kunne ha i en potensiell senere tvist også en tvist som oppstår på et langt senere tidspunkt viser at arbeidsgivere har et reelt behov for å kunne oppbevare en advarsel i lengre tid, gjerne så lenge arbeidsforholdet består. Etter Arbeidsdepartementets forståelse av personopplysningsloven 28 må også nødvendighetskravet for lagring da i utgangspunktet sies å være oppfylt. I den gråd det i det hele tatt skal gis uttrykk for en "hovedregel" når det gjelder lagringstid for advarsler, kan Arbeidsdepartementet etter dette vanskelig se at denne kan settes kortere enn arbeidsforholdets varighet. I forbindelse med en eventuell tvist kan det naturligvis også bli nødvendig å lagre opplysningene etter arbeidsforholdets opphør. Avslutning Som det fremgår ovenfor, kan Arbeidsdepartementet ikke se at det ut fra personopplysningsloven 28 kan utledes en hovedregel om at advarsler skal slettes etter kort tid, eller om maksimal lagringstid på tre til seks måneder. Side 3

4 Arbeidsdepartementet kan heller ikke se at andre relevante rettskilder gir grunnlag for å oppstille en slik regel. Arbeidsdepartementet ber om at det avklares hvordan personopplysningsloven skal forstås i forhold til dette spørsmålet. En regel om at advarsler skal slettes etter kort tid eller etter 3-6 måneder vil som det fremgår ovenfor kunne frata arbeidsgivere viktige og legitime beviser i forhold til eventuelle senere tvister, og står i misforhold til det som ellers følger av regler og praksis vedrørende avslutning av arbeidsforhold. En slik regel vil ved en tvist med arbeidsgiver også kunne gi arbeidstakere uberettigede fordeler som ikke kan sies å ha noen sammenheng med de hensyn personopplysningsloven er ment å ivareta. En regel hvor man skiller mellom lagringstid avhengig av om det henholdsvis gis eller ikke gis nye advarsler, slik Datatilsynet gir uttrykk for på sin nettside, synes også lite anvendelig i praksis. Etter Arbeidsdepartementets oppfatning vil det sjelden kunne gis et klart svar på om det senere vil komme nye advarsler eller kunne oppstå en arbeidsrettslig tvist, selv der det konkrete forhold advarselen gjaldt skulle anses opphørt. I den grad Datatilsynets uttalelser i den konkrete NHO-saken anses i overensstemmelse med personopplysningsloven, ber Arbeidsdepartementet på denne bakgrunn om at det vurderes om det må gjøres en lovendring. Vi ber om å bli holdt underrettet om hvorledes JD og FAD håndterer sakens videre gang. Med hilsen g i ^ orda. s (e.f.) avdelingsdirektør 'd Sandvei Francke rådgiver Kopi: NHO Vedlegg 2 Side 4

5 Adresseliste Justis- og politidepartementet; Postboks 8005 Dep; 0030 OSLO Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet; Postboks 8004 Dep; 0030 OSLO Side 5