Offentlige anskaffelser innenfor helseleverandørsektoren

Transkript

1 Offentlige anskaffelser innenfor helseleverandørsektoren Regelverket om offentlige anskaffelser er av vesentlig betydning for leverandører innen helsesektoren, ettersom det offentlige er en sentral kunde for leverandører av helsemateriell. I dette nyhetsbrev presenterer vi viktige utviklingstendenser innenfor offentlige anskaffelser som kan ha betydning for aktører i helsesektoren 1. Regjeringens strategi for å fremme mer innovative løsninger gjennom offentlige anskaffelser Fem departementer har utarbeidet Regjeringens nye strategi som skal sørge for at offentlige anskaffelser fremmer innovasjon. Mer effektive anskaffelser skal sikres gjennom en større grad av dialog med markedet, mer kompetanse og forskningsog utviklingssamarbeid. Rapporten Strategi for økt innovasjonseffekt av offentlige anskaffelser er tilgjengelig på Nærings og handelsdepartementets hjemmesider. Regjeringen ønsker å gjøre offentlige anskaffelser til et strategisk virkemiddel i offentlige virksomheters utviklingsarbeid. Det offentlige kjøpte i 2011 varer og tjenester for 324 milliarder kroner, oljesektoren ikke medberegnet. Dette utgjør en vesentlig del av BNP, og graden av innovasjon i offentlig sektor har stor betydning for samfunnets samlede verdiskapning. Mer effektive anskaffelser skal sikres gjennom en større grad av dialog med markedet, mer kompetanse og kunnskapsgrunnlag, forsknings- og utviklingssamarbeid, økt fokus på livssykluskostnader og bedre behovsforankring. Tiltakene som foreslås skal iverksettes innenfor rammene av det eksisterende regelverket. I denne sammenhengen er det enkelte rettslige utfordringer en bør være oppmerksom på;

2 - Oppdragsgivere må være bevisste på hvordan de velger å kommunisere med markedet, bl.a. for å sikre at hensynet til likebehandling blir ivaretatt. Det fremgår av Regjeringens strategi at alle "potensielle leverandører" skal få tilgang til samme informasjon. Oppdragsgiver bør derfor annonsere åpent når oppdragsgiver ønsker dialog om en fremtidig anskaffelse. - Leverandørkonferanser og dialogmøter nevnes som mulige måter å systematisere kontakten på og som sørger for likebehandling. En forutsetning er at møtene er tilstrekkelig annonsert. Leverandører må i slike møter være bevisste på hvilken informasjon som deles ettersom informasjon som utveksles under slike møter der flere konkurrerende leverandører er til stede vil kunne rammes av forbudet mot konkurranseskadelig samarbeid. Det vil særlig gjelde informasjon som har betydning for prisdannelsen av en vare eller tjeneste. - Mulighetene til dialog foreligger kun frem til utlysningen av en konkurranse. Kommunikasjon mellom oppdragsgivere og potensielle leverandører etter dette tidspunktet er regulert av Forskrift om offentlige anskaffelser. Regjeringens strategi innebærer følgelig krav til økt bevissthet både hos oppdragsgivere og leverandører når det gjelder det juridiske handlingsrommet for markedskontakt. Difi har, i samarbeid med de regionale helseforetakene, utarbeidet en rapport med tittelen: "Fremme innovasjon og innovative løsninger i spesialisthelsetjenesten gjennom offentlige anskaffelser". For mer informasjon les mer på: 2. Etiske krav til offentlige anskaffelser innenfor helsesektoren I den senere tid har media fokusert på forholdene til arbeidere som fremstiller produkter som brukes i norsk helsevesen. Oppdragsgivere begynner å sette krav til leverandørenes etiske standarder gjennom anskaffelsesprosedyrer. Dette medfører rettslige utfordringer for både leverandører og oppdragsgivere. Varer som tekstil og hjelpemidler blir ofte fremstilt i lavkostland, og sendes gjennom et distribusjonssystem med mange ledd, frem til salg til en oppdragsgiver i Norge. Det har vært avdekket omfattende problemer særlig knyttet til ekstrem overtid, helsefarlige arbeidsplasser, dårlige lønninger og til en viss grad også barnearbeid og tvangsarbeid. Store oppdragsgivere som Helse Sør-Øst, Oslo kommune og Stavanger kommune har i senere tid fokusert på i hvilken grad produktene leverandører tilbyr oppfyller etiske 2

3 standarder gjennom hele produksjonskjeden. Dette knytter seg særlig til å fremme menneskerettigheter, arbeidstakerrettigheter, utvikling og miljø. En nylig avsagt dom fra EU-domstolen (Max Havelaar-dommen C-368/19) åpner for at krav om etiske standarder kan anvendes i anskaffelsesprosesser. Dommen påpeker blant annet at; - Kvalifikasjonskrav må være målbare og sette leverandører i stand til å forstå hva oppdragsgiver etterspør. Kvalifikasjonskrav må knyttes til den dokumentasjonen som oppdragsgiver lovlig kan etterspørre. Her gir FOA 17-9 en uttømmende liste. - Det er adgang til å stille krav i kontrakten om produksjonsforhold. - Det er adgang til å stille krav om en viss sertifisering, for eksempel miljøkrav, forutsatt at de er inntatt i konkurransegrunnlaget Etiske krav kan stilles gjennom kontraktsvilkår, kvalifikasjonskrav og tildelingskrav, men det synes mest hensiktsmessig å stille slike krav enten gjennom kontraktsvilkår eller kvalifikasjonskrav. Å benytte etiske standarder som tildelingskriterium har vist seg å være vanskelig fordi det er vanskelig å vekte graden av oppfyllelse. Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi) har gjennom nettsiden anskaffelser.no utarbeidet veiledning og maler som gir praktisk veiledning til hvordan etiske standarder kan anvendes i en anbudsprosess. Det er ventet at et nytt direktiv (se punkt 3 nedenfor) i større grad enn tidligere vil gi føringer på hvordan etiske krav kan anvendes i en anskaffelsesprosedyre. Det forventes at krav til menneskerettigheter, arbeidstakerrettigheter, utvikling og miljø gjennom hele produksjonskjeden vil få enda større fokus fremover. 3. Vedtakelsen av nye direktiv innenfor offentlige anskaffelser EU-kommisjonens forslag til nye direktiv ventes vedtatt i løpet av Forslaget legger opp til økt fokus på innovasjon, miljø og etisk handel. Samtidig er det et sterkt ønske om en forenkling av regelverket. Det har vist seg å være vanskelig å forene disse formålene. EU-kommisjonen la frem et forslag til nye anskaffelsesdirektiver innenfor den klassiske sektoren, forsyningssektoren, og for tjenestekonsesjoner i desember Lovendringen tar sikte på å forenkle dagens regelverk. Samtidig ønsker Kommisjonen og Europaparlamentet å sikre større grad av innovasjon, vektlegging av miljøhensyn og etiske standarder i anskaffelsesprosessen. Blant annet er det foreslått å innføre en ny prosedyre kalt innovativt partnerskap, som skal være særlig tilrettelagt for utvikling og etterfølgende kjøp av innovative varer, tjenester og bygg som ikke allerede finnes på markedet for å fremme innovative anskaffelser. 3

4 Å forene ønsket om forenkling av regelverket og samtidig å ivareta bredere hensyn til miljø og etisk handel har vist seg vanskelig i praksis. Det er ventet at forslaget er ferdigforhandlet i juli og at de nye direktivene kan bli vedtatt i september. Et norsk lovutvalg arbeider parallelt med en gjennomgang av det særnorske regelverket med sikte på å forenkle dette. Utvalget skal fremme sitt lovforslag innen 1. mars Retten til innsyn i vinnende tilbud Norsk rett synes i uoverensstemmelse med EU-praksis når det gjelder retten til innsyn i pris til det vinnende tilbud. En nylig avsagt dom fra lagmannsretten (LF )gir føringer på hvordan grensen for innsyn i vinnende tilbud skal trekkes. Offentlighetslovens bestemmelser gjelder for offentlige anskaffelser. Informasjonen om pris som det ble søkt om innsyn i, er i utgangspunktet underlagt taushetsplikt etter forskrift om offentlige anskaffelser. Norske domstoler har imidlertid adgang til å gi tilgang til slik informasjon etter tvisteloven etter en avveining mellom hensynet til taushetsplikten og sakens opplysning. Retten kom til at saksøker skulle få tilgang til opplysningene for å sikre en reell overprøving av vurderingene som ligger til grunn for anskaffelsen. Retten uttaler at innsyn skulle innvilges med mindre innsyn er "av en svært ødeleggende karakter for den som har interesse av taushetsplikten". Det er dermed en streng test som oppstilles for å nekte innsyn. Rettsstillingen må på dette punktet anses som uklar ettersom EU-domstolen har kommet til et annerledes resultat i et lignende tilfelle i den såkalte Cosepurri-dommen Leverandøren ble her nektet innsyn i det vinnende tilbudet på prinsipielt grunnlag. EU-domstolen begrunnet avgjørelsen med at det er viktig å bevare "a relationship of trust" mellom oppdragsgiver og leverandører for å sikre effektiv konkurranse. Dette forutsetter at leverandørene kan kommunisere relevant informasjon til oppdragsgiveren uten å frykte at konkurrenter vil få innsyn i disse opplysningene. Den vide adgangen til innsyn som den norske dommen stiller opp synes dermed ikke å være på linje med EU-retten. 5. Lagmannsrettsdom om formulering av minstekrav En lagmannsrettsdom om en anskaffelse innenfor helsesektoren gir prinsipielle føringer for hva som kreves av klarhet og forutberegnelighet ved formulering av minstekrav I OneMed-dommen (LH ) hadde en leverandør innklaget oppdragsgiver av en anskaffelse om venekanyler. Klager anførte at minstekravet om at bruken av venekanylene ikke skal "påføre pasienten unødvendig smerte" og at slipingen skal føre til "minst mulig smerte" ikke var tilstrekkelig klare. Smerte er ikke direkte målbart, og det er dermed vanskelig for en leverandør å vite hva "unødvendig smerte" er. Saksøkeren fikk medhold i tingretten, men lagmannsretten kom til et annet resultat. 4

5 Lagmannsretten valgte en pragmatisk tilnærming til spørsmålet, og uttalte at "Det sentrale er hvorvidt det er mulig å forstå hva som reelt ligger i kravene og om det er mulig å evaluere tilbudene på en måte som ivaretar bl. a. hensynet til likebehandling og gjennomsiktighet." Lagmannsretten mente kravene måtte leses i sammenheng i denne vurderingen. Videre uttalte lagmannsretten at det ikke er avgjørende om tilbyderen på grunnlag av minstekravene ikke kan vite med sikkerhet om produktet vil oppfylle alle kriteriene i konkurransegrunnlaget. Dommen gir følgelig oppdragsgivere et visst handlingsrom ved utarbeidelsen av minstekrav i konkurransegrunnlag, og en tilsvarende usikkerhet for leverandørene. 6. Erfaringer med nytt regelverk om håndhevelsen av regelverket Nye regler om håndhevelsen av regelverket om offentlige anskaffelser trådte i kraft 1. juli Erfaringene så langt tilsier at endringen ikke har medført en mer effektiv håndhevelse. En effektiv håndhevelse er nødvendig for å sikre at formålet med regelverket, en effektiv ressursbruk innenfor offentlig sektor gjennom forretningsmessighet og likebehandling, blir oppnådd. Endringen i forskriften om offentlige anskaffelser medførte blant annet følgende endringer: - Krav om suspensjon av adgangen til å inngå kontrakt - Enkelte nye sanksjoner, herunder at en kontraktstildeling er uten virkning ved direkte ulovlige anskaffelser og ved enkelte andre grove brudd på anskaffelsesreglene. - Domstolene kan avkorte en kontrakt i tillegg til å ilegge gebyr. Domstolene fikk dermed nye virkemidler til å sanksjonere brudd på regelverket. - KOFA mistet adgangen til å ilegge gebyr i klagesaker og avgiften for å prøve en sak for KOFA gikk opp fra NOK 860 til NOK I løpet av de 9 måneder som er gått siden endringene ble innført, kan man registrere følgende: - Klagesakene for KOFA har gått betydelig ned mest sannsynlig som følge av et høyere gebyr for å anlegge klagesak. - KOFA er kritisk til den rådgivende rolle organet har fått som følge av endringene (som følge av bortfall av kompetanse til å sanksjonere brudd av ulovlige direkte anskaffelser med overtredelsesgebyr). Kostnadene forbundet ved å anlegge en sak for domstolene er vesentlig høyere enn ved å fremme en klage i KOFA. - Aktiviteten for domstolene har i den samme perioden vært nokså lav. En nedgang i saksmengden hos KOFA synes ikke å ha resultert i en høyere prøving av anskaffelsessaker i norske domstoler. 5

6 Det er dermed grunn til å stille spørsmål ved om håndhevingen av regelverket om offentlige anskaffelser er blitt forbedret som følge av regelendringen som trådte i kraft 1. juli Utviklingen tyder på at det er blitt dyrere og vanskeligere å prøve overtredelser av anskaffelsesregelverket for leverandører til offentlige anskaffelser. *** Kontakt gjerne advokater i vårt anskaffelsesteam dersom du ønsker mer informasjon. Vårt sentralbord har telefonnummer Henrik Svane Advokat/partner hs@kvale.no / mobil: Kvale har de senere år satset på området offentlige anskaffelser, og har skaffet seg betydelig spisskompetanse innen dette feltet. Vi bistår både på oppdragsgiver og tilbydersiden og har dermed god kunnskap til de hensyn som gjør seg gjeldende fra både oppdragsgiver og tilbyderståsted i anbudskonkurranser. Kvale Advokatfirma DA kombinerer full faglig bredde med spisskompetanse innen sentrale fagområder 6