RETNINGSLINJER FOR OFU-SAMARBEID OG REGELVERKET OM OFFENTLIGE ANSKAFFELSER

Transkript

1 RETNINGSLINJER FOR OFU-SAMARBEID OG REGELVERKET OM OFFENTLIGE ANSKAFFELSER 1. Hva er en offentlig forsknings- og utviklingskontrakt (OFU)? En offentlig forsknings- og utviklingskontrakt (OFU) er en kontrakt mellom en offentlig virksomhet og en privat aktør hvor formålet er å utvikle et nytt produkt eller en ny tjeneste. Et OFU-prosjekt skal være et målrettet og forpliktende samarbeid mellom en offentlig krevende kunde og en leverandørbedrift. Den offentlige kunden har et behov som ikke dekkes av tilbudet i markedet og leverandørbedriften har kompetanse til å utvikle en ny innovativ løsning som dekker behovet. Ordningen skal stimulere til et tett forsknings- og utviklingssamarbeid mellom den offentlige virksomheten og en eller flere leverandørbedrifter. Ved delfinansiering av OFU-prosjekter bidrar Innovasjon Norge til å utløse behovsdrevne og innovative samarbeidsprosjekter samtidig som den økonomiske risikoen reduseres både for den offentlige kunden og leverandørbedriften. Innovasjon Norge bidrar også med kompetanse i forretningsutvikling og internasjonalt markedsarbeid. 2. Innovative offentlige anskaffelser Offentlige virksomheter møter stadig nye utfordringer når det gjelder krav om økt servicenivå og effektivitet. Samtidig stilles høye krav til oppfølging av politiske vedtak og arbeid i forbindelse med nytt regelverk. Dette innebærer at de offentlige virksomhetene må tenke nytt og etterspørre innovative løsninger. Disse løsningene kan utvikles i et OFU-samarbeid mellom den offentlige virksomheten og en eller flere kompetente leverandørbedrifter. Ved å etterspørre innovative løsninger kan offentlige virksomheter finne metoder for å løse myndighetsoppgaver mer effektivt og få styrket sitt tjenestetilbud samtidig som det stimuleres til innovasjon i markedet. Leverandørbedriftene får på sin side mulighet til å utvikle nye produkter eller tjenester som kan styrke bedriftenes markedsposisjon. Et OFU-samarbeid innebærer derfor en vinn-vinn situasjon for den offentlige virksomheten og leverandørbedriftene. I Stortingsmelding nr. 7 ( ) Et nyskapende og bærekraftig Norge fremkommer at Regjeringen ønsker å fremme innovasjon gjennom OFU samarbeid. Den offentlige sektor skal gå foran som en krevende kunde. Offentlig kjøpekraft skal utnyttes til å fremme og stimulere bedriftene til å utvikle nye varer, prosesser eller tjenester. EU har også fokus på offentlige anskaffelser som virkemiddel. I den nye strategien mot 2020 Innovation Union fremkommer at tidligere EU policy har fokusert på tiltak på leverandørsiden for å stimulere til innovasjon. Det skal nå legges sterkere vekt på behovsstyrt innovasjon. Det pekes på det offentlige markedet, som utgjør ca 15 % av BNP, som en potensiell viktig drivkraft for å utvikle nye markedsmuligheter samtidig som det kan gi betydelige effektiviseringsgevinster. 3. OFU-kontrakter og regelverket om offentlige anskaffelser 3.1 Grunnleggende krav for alle anskaffelser Offentlige virksomheter må følge regelverket om offentlige anskaffelser ved inngåelse av kontrakter om kjøp av varer og tjenester eller utførelse av bygge- og anleggsarbeider. De grunnleggende krav for alle anskaffelser fremkommer i lov om offentlige anskaffelser (LOA) 5, forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) 3-1 og forskrift om innkjøpsregler i Retningslinjer for Innovasjon Norge - Mars

2 forsyningssektorene (vann- og energiforsyning, transport og posttjenester) (FOR) 3-1. De grunnleggende krav for alle anskaffelser er at oppdragsgiver skal sørge for likebehandling og ikke-diskriminering av leverandører og sørge for forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet av innkjøpsprosessen. Videre er det også et grunnleggende krav at enhver anskaffelse, så langt det er mulig, skal være basert på konkurranse. 3.2 Unntak for forsknings- og utviklingstjenester Ved inngåelse av kontrakter som har et forsknings- og utviklingsformål er de offentlige virksomhetene fritatt fra å følge de normale prosedyrene som følger av forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) og forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene (FOR). Inngåelse av slike kontrakter er unntatt fra forskriftene fordi det kreves et samarbeid mellom partene som har mer til felles med et partnerskaps- og investeringslignende forhold enn et forhold mellom oppdragsgiver (kjøper) og leverandør (selger). Formålet er å legge til rette for og stimulere til behovsbasert nyskaping og innovasjon. Unntaket for inngåelse av tjenestekontrakter med forsknings- og utviklingsformål følger av FOA 1-3 (2) g og FOR 1-6 (2) j. Det er ett grunnvilkår og ett av to alternative vilkår som må være oppfylt for at unntaket for tjenestekontrakter kan anvendes. Grunnvilkår: Det må være en forsknings- og utviklingstjeneste. I tillegg må et ett av følgende alternative vilkår være oppfylt: Oppdragsgiver betaler ikke fullt ut for tjenesten eller tjenesten tilfaller ikke fullt ut oppdragsgiver til bruk i hans virksomhet. Som hovedregel vil et OFU-prosjekt oppfylle både grunnvilkåret og begge alternative vilkårene da Innovasjon Norge i OFU-sammenheng kun støtter forsknings- og utviklingsprosjekter. Videre vil oppdragsgiver ikke betale fullt ut for tjenesten, da OFUprosjekter finansieres gjennom en tredeling offentlig aktør, bedrift og Innovasjon Norge. Som hovedregel tilfaller ikke tjenesten fullt ut oppdragsgiver (den offentlige aktøren) da leverandørbedriften i et OFU-samarbeid som regel overtar eiendomsretten og retten til fremtidig kommersiell utnyttelse av resultatet. Det må gjøres en konkret vurdering av hvert OFU-prosjekt for å se om vilkårene er oppfylt. Unntaket innebærer at en offentlig virksomhet kan inngå en OFU-kontrakt med en bedrift uten å kunngjøre en konkurranse på Doffin/Ted og uten å gjennomføre en anskaffelsesprosedyre i henhold til forskriftene. 3.2 LOAs krav om konkurranse ved OFU-kontrakter Innovasjon Norge har erfart at det jevnlig stilles spørsmål knyttet til det generelle kravet om konkurranse i lov om offentlige anskaffelser 5 selv om anskaffelsen er unntatt fra forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) og forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene (FOR). Ut fra lovens generelle krav om konkurranse, jf. LOA 5 (2), har det vært knyttet diskusjoner til hvorvidt den offentlige aktøren valgfritt kan inngå en OFU-kontrakt med én bedrift eller om den offentlige aktøren må ta kontakt med flere relevante potensielle aktører på markedet før OFU-kontrakten inngås. Spørsmålet er om det grunnleggende prinsippet om at enhver anskaffelse, så langt det er mulig, skal være basert på Retningslinjer for Innovasjon Norge - Mars

3 konkurranse, tilsier at flere aktører skal kontaktes, vurderes og sammenlignes før en OFU-kontrakt inngås. Kravet til konkurranse i LOA 5 er basert på EØS-rettslige krav, hensynet til å sikre god samfunnsøkonomisk forvaltning av offentlige midler og prinsipper om god saksbehandling. De norske rettsreglene er basert på lovgivning fra EU/EØS. EU/EØS-retten har spesifikt laget et unntak for forsknings- og utviklingskontrakter og stiller ikke krav til konkurranse ved inngåelse av OFU kontrakter. I EU/EØS-retten er rettstilstanden at OFU-kontrakter som er unntatt fra anskaffelsesdirektivene, etter de unntakene som er gjennomført i FOA 1-3 (2) g og FOR 1-6 (2), også er unntatt fra de grunnleggende EØS-rettslige kravene til offentlige anskaffelser som kan utledes fra EØS-avtalens hoveddel. EØS-retten stiller dermed ikke noe krav til konkurranse ved inngåelse av OFU-kontrakter Kravet til konkurranse, så langt det er mulig, må tolkes i lys av begrunnelsen for unntaket. Unntaket for forsknings- og utviklingskontrakter begrunnes av EU/EØSlovgiver med at anskaffelsen etter sin art ikke er egnet for konkurranse. Formålet med unntaket for forsknings- og utviklingskontrakter er at det skal oppfordres til forskning og utvikling som virkemiddel for å styrke næringslivet. Dersom det skal gjennomføres en konkurranse før inngåelse av en OFU-kontrakt, vil formålet med unntaket i mange tilfeller undergraves. En innfortolkning av et krav om konkurranse vil derfor ha negativ samfunnsøkonomisk effekt. I tillegg er det praktisk utfordrende fordi det er vanskelig å spesifisere hva som skal leveres i en OFU-kontrakt da det dreier seg om forskning og utvikling hvor resultatet alltid er usikkert. Tildeling av offentlige støtte til OFU-prosjekter skjer etter lovlige statsstøtteordninger, godkjent av EFTA Surveillance Authority (ESA). Tildeling skjer etter prinsipper om god forsvarlig saksbehandling, men uten konkurranse. Denne tildelingsmåten vil også på tilsvarende måte sikre god forsvarlig saksbehandling iht. anskaffelsesregelverket uten konkurranse. I praksis vil et forsknings- og utviklingssamarbeid ofte starte med at en leverandørbedrift, med en ny idé, tar kontakt med en offentlig virksomhet og skaper interesse for et OFU-prosjekt. I slike tilfeller vil det ofte være lite formålstjenlig å ha en konkurranse om OFU-prosjektet, da det utvilsomt vil redusere interessen hos leverandørbedrifter som må gi fra seg sine idéer. I andre tilfeller kan det være at en offentlig aktør har et konkret behov og ønsker å inngå et forsknings- og utviklingssamarbeid med aktuelle samarbeidspartnere. I slike tilfeller kan det være formålstjenlig at den offentlige aktøren henvender seg til flere aktører for å undersøke hvorvidt flere samarbeidspartnere kan være aktuelle. I disse situasjonene vil ikke begrunnelsen for unntaket gjøre seg gjeldende og det vil være mulig å gjennomføre en form for konkurranse. Etter det Innovasjon Norge kjenner til av rettskilder, så kan det ikke utledes et generelt krav til gjennomføring av konkurranse før inngåelse av kontrakter om forsknings- og utviklingstjenester, herunder OFU-kontrakter. Imidlertid må det selvsagt gjøres en vurdering av hvert enkelt prosjekt. Det må vurderes konkret hvorvidt det er mulig å gjennomføre en konkurranse eller om formålet med forsknings- og utviklingsprosjektet vil bortfalle dersom man skal konkurrere om OFU-kontrakten. Retningslinjer for Innovasjon Norge - Mars

4 4. Anskaffelser etter avsluttet OFU-prosjekt Formålet med OFU er å stimulere til innovasjon og få utviklet nye produkter, prosesser eller tjenester. Dersom den offentlige virksomheten, etter at OFU-prosjektet er avsluttet, ønsker å foreta en anskaffelse, må det gjennomføres en konkurranse i tråd med regelverket om offentlige anskaffelser. Når OFU-prosjektet nærmer seg slutten, må den offentlige aktøren påse at det nyutviklede produktet ikke brukes i større utstrekning enn det som må anses å være forsknings- og utviklingsfasen. I noen tilfeller kan det være vanskelig å trekke grensen for når forsknings- og utviklingsfasen må anses å være avsluttet. Grensen for når OFUprosjektet er avsluttet kan belyses med følgende eksempel. En kunde og leverandør har inngått et OFU-prosjekt hvor formålet er å utvikle en spesiell og skreddersydd IT-tjeneste for skatte- og pensjonsberegninger. Det blir utviklet en prototype som blir testet hos flere brukere hos kunden. På det tidspunktet prototypen er ferdig utviklet og IT-systemet skal anvendes av flere saksbehandlere hos kunden, må det utlyses en konkurranse for kjøp av IT-tjenester i henhold til regelverket om offentlige anskaffelser. 5. Praktiske råd ved inngåelse av OFU-kontrakter Ved inngåelse av en OFU-kontrakt bør den offentlige virksomheten være bevisst på at samarbeidspartneren på et senere tidspunkt kan bli aktuell som leverandør i en innkjøpsprosess. Det er derfor viktig, helt i startfasen av OFU prosjektet, å være oppmerksom på dette, slik at man ikke handler på en slik måte at en OFU-partner utelukkes fra å kunne være med i en konkurranse på et senere tidspunkt. Det er særlig det grunnleggende kravet om likebehandling og bestemmelsene om bruk av rådgivere ved utarbeidelse av spesifikasjoner som er viktig å være oppmerksom på. Det er et grunnleggende krav i regelverket om offentlige anskaffelser at leverandører skal likebehandles. Dersom bare én leverandør har fått informasjon som kan være relevant for inngivelse av et tilbud, vil dette kunne anses å være forskjellsbehandling. Slik informasjon kan ha blitt gitt ved tidligere eller eksisterende oppdrag for oppdragsgiver eller ved gjennomføring av et OFU-prosjekt. Den offentlige aktøren må være klar over dette og utjevne den eventuelle fordelen som én potensiell leverandør har fått gjennom et samarbeid. Det følger spesifikt av regelverket om offentlige anskaffelser at oppdragsgiver ikke skal søke eller motta råd som kan bli benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse fra noen som kan ha økonomisk interesse i anskaffelsen. Dette er ikke lov dersom det skjer på en måte som kan utelukke konkurranse jf. FOA 3-8 og FOR 3-3. Det er ikke slik at en rådgiver, som for eksempel har deltatt i utarbeidelsen av et forprosjekt, i sin alminnelighet ikke kan delta i den etterfølgende konkurransen. Det samme må gjelde for en bedrift som har deltatt i et OFU-prosjekt. Det er dog viktig at en tidligere OFU-partner ikke er med å utarbeide spesifikasjoner som skal brukes i en anbudsprosess. Det er viktig at begge parter i et OFU-samarbeid er bevisst problemstillingene slik at dette håndteres på en tilfredsstillende måte. Her er noen praktiske råd for hvordan man unngår at en OFU-partner ikke kan være med i en anbudsprosess på et senere tidspunkt. Retningslinjer for Innovasjon Norge - Mars

5 Praktiske råd: Oppdragsgiver må i en anbudsprosess sørge for at alle leverandører får samme informasjon, for eksempel ved en informasjonspakke eller i et felles informasjonsmøte, slik at ikke én leverandør har fått mer informasjon enn andre leverandører. Dette vil bidra til å utjevne en fordel som én leverandør har fått på et tidligere tidspunkt, slik at kravet til likebehandling ivaretas. Oppdragsgiver må i en anbudsprosess gi leverandørene en tilstrekkelig tilbudsfrist slik at leverandørene har tid til å gjøre seg kjent med all informasjon som er fremlagt. Oppdragsgiver må sørge for at krav og kriterier i konkurransegrunnlaget ikke utformes slik at det kun er utviklerbedriften (OFU-partneren) som kan levere et tilbud. En måte å løse dette på, er at anskaffelsen beskrives ved funksjonsbeskrivelse, fremfor en detaljert teknisk spesifikasjon. OFU-partnerne kan avtale at resultatet av OFU samarbeidet kan benyttes i en etterfølgende anbudsprosess slik at kontrakten ikke hindrer en etterfølgende konkurranse. Det er særlig viktig å være bevisst dette når det gjelder immaterielle rettigheter som for eksempel patenter. OFU-partnerne må sørge for å ikke ha generelle klausuler i OFU-kontrakten som begrenser en fremtidig konkurranse. OPPSUMMERING En offentlig forsknings- og utviklingskontrakt (OFU) er en kontrakt mellom en offentlig virksomhet og en privat aktør hvor formålet er å utvikle et nytt produkt eller en ny tjeneste. Inngåelse av OFU-kontrakter er som hovedregel unntatt fra forskrift om offentlige anskaffelser og forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene. Vilkår: Det må være en forsknings- og utviklingstjeneste og oppdragsgiver må ikke betale fullt ut for tjenesten eller tjenesten skal ikke fullt ut tilfalle oppdragsgiver til bruk i hans virksomhet. Etter Innovasjon Norges syn kan det ikke ut fra LOA 5 utledes et generelt krav om at det må gjennomføres en konkurranse før inngåelse av OFU-kontrakter. Det må selvsagt gjøres en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Etter at OFU-prosjektet er avsluttet, og den offentlige aktøren ønsker å foreta en anskaffelse, må den offentlige aktøren gjennomføre en konkurranse i henhold til regelverket om offentlige anskaffelser. Et OFU-samarbeid utelukker ikke OFU-bedriften fra å delta i en senere konkurranse. Den offentlige virksomheten må sørge for å utjevne en eventuell fordel som én leverandør har fått pga et tidligere samarbeid. Retningslinjer for Innovasjon Norge - Mars