Høringsuttalelse til NOU 2010:2 Håndhevelse av offentlige anskaffelser

Transkript

1 BYRÅDSAVDELING FOR FINANS, KONKURRANSE OG EIERSKAP INNKJØPSSEKSJONEN Postboks 7700, 5020 Bergen Besøksadresse: Fortunen 3, 6.etg. Telefon Telefaks Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet Deres ref. Deres brev av: Vår ref. Emnekode Dato SARK september 2010 LHOP Høringsuttalelse til NOU 2010:2 Håndhevelse av offentlige anskaffelser Det vises til høringsbrev av 16. april 2010, hvor departementet ber om høringsinstansenes syn på lovutvalgets forslag i NOU 2010:2. Bergen kommune besitter betydelig praktisk erfaring med offentlige anskaffelser, i egenskap av selv å være en stor innkjøper og gjennom den kunnskap vi har fått gjennom vårt samarbeid på anskaffelsesområdet med til sammen 21 kommuner, kommunale bedrifter og offentlige virksomheter. Vår høringsuttalelse er basert på disse erfaringene. Generelle kommentarer Bergen kommune tiltrer utvalgets flertalls anførsler om at regelverket for offentlige anskaffelser er så vidt krevende å forholde seg til at en nå bør være forsiktig med å komplisere det ytterligere. Anskaffelsesregelverket er allerede så komplisert at mange mindre oppdragsgivere sliter med å forholde seg til det. Det er ikke ønskelig at det nå innføres regler som ytterligere vil kunne bidra til å flytte økonomiske ressurser fra tjenesteproduksjon til håndhevelse av regler. Som utvalget selv anfører, vil det kunne føre til at mange av de samfunnsøkonomiske effektene av anskaffelsesdirektivene svekkes eller helt bortfaller. Vi er derfor enig med utvalgets flertalls anbefaling om at det nye håndhevingsdirektivets regler i hovedsak bare gjennomføres så langt EØS-retten krever det og at dagens regler derfor langt på vei videreføres for anskaffelser under EØS-terskelverdiene og for uprioriterte tjenester. Velger en likevel å legge vekt på den argumentasjonen om likebehandling av leverandører som fremsettes av utvalgets mindretall, må det derfor legges til grunn at anskaffelser med verdi under EØS-terskelverdi må skjermes, det vil si at en begrenser seg til å likestille uprioriterte tjenester med verdi over EØS-terskelverdi og EØS-anskaffelser. Går en lenger en dette og innfører like regler for alle anskaffelser med verdi over nasjonal terskelverdi, vil det etter vårt syn oppstå et klart misforhold mellom formålsbestemmelsen i

2 Lov om offentlige anskaffelser 1 (effektiv bruk av offentlige ressurser) og realiteten i innkjøpsregelveket. Kommentarer til de ulike forslagene Nummereringen i det følgende tilsvarer de to første nivåene i departementets egen nummerering i høringsbrevet. 2.1 Karensperiode Bergen kommune støtter utvalgets forslag til opprydning i det terminologiske vedrørende karensperioden. Videre støtter vi flertallets forslag om at direktivets nye regler om karensperiode bare innføres så langt EØS-retten krever det, og at dagens regler for øvrig videreføres, samt at deg gjøres unntak fra kravet om karensperiode tre typer tilfeller, jfr NOU 2010: 2, pkt En løsning hvor karensperiodens lengde ikke differensieres avhengig av kommunikasjonsform, vil ikke harmonere med regjeringens satsning på å legge til rette for bruk av elektronisk kommunikasjon ved offentlige anskaffelser. Bergen kommune er også positiv til utvalgets forslag om definisjon av begrepet berørte leverandører. Dette innebærer en forenkling i forhold til direktivet som fremstår som hensiktsmessig fra et innkjøpersperspektiv. - Skjæringspunkt for kontraktsinngåelse I spørsmålet om skjæringspunkt for kontraktsinngåelse er utvalget delt på midten. Vi har i Bergen kommune erfaring for at den regelen som nå gjelder, har fungert svært bra som en klar og etterprøvbar milepel. Dette gjelder særlig når anskaffelsesprosessen gjennomføres av personer med begrenset erfaring med offentlig anskaffelser. Tidspunktet når kontrakt er signert av begge parter, er lett forståelig og gjør det vanskelig å snuble inn i et avtaleforhold ved en inkurie. Regelen fremstår derfor som en god og klart tvisteavvergende regel. Vi vil derfor anbefale at dagens regel om at kontrakt anses inngått når den er signert av begge parter, opprettholdes. 2.2 Suspensjon av adgangen til å inngå kontrakt Bergen kommune støtter utvalgets flertalls forslag om at direktivets regler om suspensjon bare gjennomføres så langt EØS-retten krever det. Videre støtter vi utvalgets forslag om at virkemiddelet suspensjon begrenses til de tilfellene der det faktisk begjæres midlertidig forføyning før utløpet av karensperioden eller venteperioden etter en frivillig intensjonskunngjøring. Innføring av regler om suspensjon ut over direktivets krav vil etter vårt syn være et virkemiddel som ikke vil være proporsjonalt i forhold til de kontraktene som da vil bli omfattet. 2.3 Nytt sanksjonssystem ved ulovlige direkte anskaffelser m.m. Bergen kommune støtter utvalgets flertalls forslag om at direktivets regler om uten virkning bare gjennomføres så langt EØS-retten krever det. Videre støtter vi de føringer for bruken av dette virkemiddelet som fremkommer av flertallets innstilling, herunder at det gis mulighet for å beslutte uten virkning både ex nunc og ex tunc. Side 2 av 5

3 Vi støtter også forslaget om at det innføres mulighet både for bot og for avkorting av kontrakt. Det er imidlertid etter vårt syn grunn til å vurdere om maksimaltaket for bøter bør settes lavere enn 15 %, herunder om det i regelverket bør gis sterkere føringer for fastsettelse av botens størrelse. Den preventive virkningen som er formålet med disse bøtene, vil i de fleste tilfeller kunne oppnås med bøter av langt mindre størrelse enn det som følger av den senere tids praksis i KOFA. Med bakgrunn i vårt syn på valg av håndhevelsessystem, ref. pkt 2.7, har vi også forståelse for at dagens regler om KOFA-gebyr for ulovlige direkte anskaffelser også under EØSterskelverdiene og for uprioriterte tjenester erstattes med regler om bot og avkorting av kontrakt. Vi forventer dog at det legges føringer for en dynamisk bruk av disse virkemidlene, i samsvar med utvalgsflertallets kommentarer, slik at sanksjonene i minst mulig grad går direkte ut over oppdragsgivers løpende drift og primære tjenesteproduksjon. 2.4 Søksmålsfrister Bergen kommune har ingen spesielle kommentarer til hovedtrekkene i flertallets forslag til søksmålsfrister. Vi har imidlertid merket oss at utvalget har foreslått at fristen for å fremsette begjæring om midlertidig forføyning mot oppdragsgivers beslutning om å avvise eller forkaste en forespørsel om å delta i konkurransen, skal være 15 dager. I direktivet er minstefristen her satt til 10 eller 15 dager, avhengig av kommunikasjonsmiddelet som anvendes, jfr minstefristen for karensperioden. I forhold til karensperioden har utvalgets flertall foreslått at direktivets minstefrister anvendes. Vi savner en god begrunnelse for at en her ikke legger seg på den samme linjen og differensierer fristen avhengig av hvilket kommunikasjonsmiddel som benyttes. 2.5 Særlig om forsyningssektorene Bergen kommune har ingen kommentarer til utvalgets forslag. 2.6 Øvrige konsekvenser for norsk anskaffelsesrett A) Begrunnelsesplikten Det er vår erfaring at begrunnelsesplikten, slik den har utviklet seg med utgangspunkt i de aktuelle bestemmelsene i FOA og videre er drevet frem av KOFAs praksis, nå har blitt for krevende. De ressursene som går med til å begrunne oppdragsgivers valg, står i mange anskaffelser ikke lenger i forhold til anskaffelsens verdi. Bergen kommune stiller seg derfor bak utvalgsflertallets synspunkter og anbefalinger om å begrense og forenkle begrunnelsesplikten. Det vil være svært viktig at departementet gir god veiledning til begrunnelsesplikten i veilederen til FOA, slik at det er klart for både oppdragsgiverne og leverandørene hva som kan forventes av en begrunnelse om valg av leverandør. Det må antas at slik veiledning også vil påvirke KOFA-praksis. B) Vedståelsesfrist Bergen kommune er enig i at det er hensiktsmessig å regelfeste adgangen til å forlenge vedståelsesfristen innen fristens utløp, men anbefaler at det i forskriftsbestemmelsen kommer Side 3 av 5

4 tydeligere frem hvilke skranker som gjelder for en slik forlengelse, jfr utvalgets utredning pkt Særlig bør det komme tydelig frem at det settes klare krav for når forlengelse kan finne sted. Den formuleringen som utvalget har foreslått dersom det ikke fører til en vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen eller leverandørens opprinnelige tilbud - gir ikke god veiledning for oppdragsgiver. Utvalget foreslår også å regelfeste en mulighet for, innen rimelig tid etter vedståelsesfristens utløp, å kunne spørre leverandørene om de vil fastholde sine tilbud. Vi mener at utvalgets argumentasjon for dette forslaget fremstår som noe umoden. Vedståelsesfristen er på mange måter tilbudsfristens motpol. I et slikt perspektiv er det etter vårt syn behov for ytterligere utredning før en eventuelt går til et så vidt drastisk skritt som å regelfeste en mulighet for å gjenopprette tilbudene etter utløpet av vedståelsesfristen. Vi mener derfor at en slik regel ikke bør innføres nå. Den foreslåtte forskriftsbestemmelsens fristangivelse - innen rimelig tid - åpner også opp for adskillig skjønn. Dette vil erfaringsmessig være både konfliktskapende og prosessdrivende. Det må på den annen side påregnes at en mer entydig definert frist i realiteten vil kunne fremstå som en fast forlengelse av vedståelsesfristen. Dette er bare ett av de dilemmaene som vi mener at departementet bør utrede nærmere før det eventuelt innføres regler om gjenoppretting av tilbud etter utløpet av vedståelsesfristen. C) Dekningskjøp Bergen kommune er positiv til utvalgets forslag til regelfesting av muligheten til dekningskjøp når en kontrakt er kjent uten virkning. Gitt den unntakssituasjonen som et dekningskjøp vil innebære i forhold til de ordinære konkurransereglene, fremstår også utvalgets forslag til betingelser for å kunne foreta dekningskjøp som hensiktsmessige. Med mindre det gis regler som kan sikre at domstolen -ved dom om avkortning av kontrakt, tar tilbørlig hensyn til den tiden det tar å gjennomføre en ordinær konkurranse, bør det vurderes om regelen bør utvides til også å omfatte disse situasjonene. E) Erstatningsrettslige problemstillinger Bergen kommune har ingen kommentarer til utvalgets utredning. F) Utfordringer knyttet til den nye offentlighetsloven Bergen kommune stiller seg bak utvalgets ønske om at bestemmelsen i den nye offentlighetsloven om innsyn i tilbud i karensperioden, vurderes på nytt. Vi ser at det her er klart motstridende hensyn og at begrunnelsen for dagens regel i og for seg er plausibel. Den praktiske erfaringen med regelen tilsier imidlertid at de negative effektene av den er for store i forhold til nytten for den enkelte leverandør. I likhet med utvalget mener vi derfor at fastere regler for karensperiode, bedre regler for begrunnelse og fortsatt innsyn i protokollen i karensperioden må ivareta leverandørenes behov for innsyn i karensperioden. G) Utfordringer knyttet til lovlighetskontroll etter kommuneloven 59 Side 4 av 5

5 Bergen kommune er enig i utvalgets forslag om- og deres begrunnelse for å innføre et unntak i kommuneloven 59 for avgjørelser om offentlige anskaffelser. 2.7 Håndhevelsessystemet Bergen kommune vil fraråde at KOFA utvikles til å bli håndhevingsorganet for sanksjoner for brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. De virkemidler som skal implementeres som en følge av det nye håndhevingsdirektivet, er av en alvorlighetsgrad som tilsier at de bør håndheves av en domstol. I likhet med utvalgsflertallet, mener også vi at domstolene er best egnet til å foreta den avveining av fordeler og ulemper som er nødvendig for en fornuftig utvikling av anskaffelsesreglene i norsk rett. Utvalgets flertall anfører videre at en slik spesialisering som et styrket eller omdannet KOFA vil innebære, kan føre til at anskaffelsesreglene tolkes og anvendes lengre og strengere enn det som er hensiktsmessig. Som beskrevet av utvalgets flertall i forbindelse med drøftelsen av begrunnelsesplikten i pkt. 13.3, er dette en tendens som allerede kan observeres i KOFAs praksis. Dette er synspunkter som vi, ut fra egen erfaring, kan tiltre. Som oppdragsgiver er vi også ukomfortabel med et KOFA som både skal avgi rådgivende uttalelser og som samtidig har myndighet til å ilegge til dels svært store gebyr. Etter at Bergen kommune selv har erfart systemet som part i flere mulige gebyrsaker, er det vår oppfatning at dagens ordning ikke i tilstrekkelig grad ivaretar oppdragsgivers rettssikkerhet. Etter vårt syn vil det derfor være hensiktsmessig å begrense KOFAs virksomhet til kun å være rådgivende organ, mens all myndighet etter det nye håndhevingsdirektivet legges til de ordinære domstoler. Bergen kommune støtter derfor forslaget til utvalgets mindretall om å legge hele håndhevingsmyndigheten, inkludert gebyrmyndigheten, til domstolen og at KOFA føres tilbake til sin opprinnelige rolle som et rådgivende organ. Det må samtidig påpekes at det vil være viktig at domstolen settes i stand til å ta i mot den økning i saksmengde som ventelig vil komme når gebyrsakene overføres til domstolen samtidig som det etableres nye sanksjonsmidler som trolig vil øke leverandørenes prosessvillighet. Ubegrunnede avvik i forskriftsteksten I forslaget til forskriftstekst for h.h.v. FOA 13-3 og 22-3, samt forsyningsforskriften 11-4 forekommer det små innbyrdes avvik i både overskrift og bestemmelsenes ordlyd som trolig ikke er ment å gjenspeile reelle forskjeller i bestemmelsenes innhold. Av hensyn til den alminnelige bruker av regelverket bør slike unødige avvik unngås. Med vennlig hilsen Birgitte Gullestad Innkjøpssjef Bjørn-Yngve Knutsen Rådgiver Side 5 av 5