Nytt regelverk for offentlige anskaffelser på høring

Transkript

1 Nytt regelverk for offentlige anskaffelser på høring 17. mars kom Nærings- og fiskeridepartementet med sitt forslag til endringer i lov og forskrift om offentlige anskaffelser. I dette nyhetsbrevet gis en oversikt over noen av de viktigste endringene som er foreslått Innledning EU kom i februar 2014 med tre nye anskaffelsesdirektiv; et for klassisk sektor, et for forsyningssektoren og et helt nytt tjenestekonsesjonsdirektiv. Bakgrunnen var et ønske om enklere og mer fleksible regler, å redusere administrative byrder for både oppdragsgivere og leverandører, større rettslig klarhet, å legge til rette for små og mellomstore bedrifter på markedet for offentlige anskaffelser samt å legge bedre til rette for at offentlige oppdragsgivere kan ivareta hensyn til miljø, sosiale hensyn, innovasjon og andre samfunnshensyn ved sine anskaffelser. Direktivene skal implementeres i Norge, og departementet har lagt ut forslag til nytt regelverk på høring. Forslaget til ny klassisk forskrift omfatter kun anskaffelser over terskelverdien (del III). Høringsfristen er 17. juni De viktigste endringene for både oppdragsgivere og leverandører i forhold til forenkling av prosessen, vil nok være nye regler om elektronisk kommunikasjon samt forenklede krav til dokumentasjon av tilbyders kvalifikasjoner. I tillegg vil oppdragsgiver ha større adgang til: - å foreta markedsundersøkelser - å benytte forhandlinger i konkurranser - å foreta avklaringer og innhente supplerende informasjon I det følgende vil vi gi en nærmere oversikt over disse, og noen av de andre viktigste endringene. Forslag til endringer i loven Departementet og Forenklingsutvalget har gitt klart uttrykk for et ønske om å klargjøre lovens formålsbestemmelse. Forslaget går ut på at formålet med regelverket skal være å «fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser og sikre at det offentlige opptrer med integritet ved gjennomføring av offentlige anskaffelser.» Hensynet til likebehandling er ikke en del av foreslått formålsbestemmelse. Departementet understreker imidlertid at forslaget ikke er ment å innebære realitetsendringer i forhold til dagens rettstilstand. Forslag til endringer i klassisk forskrift Unntaksbestemmelser Skillet mellom prioriterte og uprioriterte tjenester oppheves. Noen tjenester som tidligere var uprioriterte, vil nå være helt unntatt både lovens og forskriftens anvendelsesområde. Dette gjelder blant annet: - kontrakter om visse juridiske tjenester, for eksempel prosessoppdrag - lånekontrakter - kontrakter om offentlig persontransport med jernbane og t-bane - kontrakter om enkelte sivilforsvars-, beredskaps- og forebyggingstjenester som ytes av ideelle organisasjoner Side 1 av 7

2 De nye reglene inneholder en regulering av unntaket for egenregi, der både vertikale samarbeid (utvidet egenregi) og horisontale samarbeid (samarbeidsavtaler) er regulert. Reglene innebærer dels en kodifisering av gjeldende rett og dels en oppklaring. Aktivitetskriteriet er uttrykkelig satt til 80 %. I tillegg er det nå klart at unntaket kan brukes ved tildeling av kontrakt mellom virksomheter i samme konsert, uansett hvem som kontrollerer hvem. Omvendt egenregi og egenregi mellom søsterselskaper er følgelig også omfattet av unntaket. Markedsundersøkelser Dagens bestemmelser om rådgiverhabilitet har medført at mange oppdragsgivere vegrer seg for å ta kontakt med leverandører i forkant av konkurranser. I nytt regelverk er det inntatt en egen bestemmelse som uttrykkelig angir at oppdragsgiver kan gjennomføre markedsundersøkelser og søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, andre leverandører osv. Det er ikke lenger et uttrykkelig forbud mot å benytte rådgivere. Forskriften inneholder i stedet tiltak som oppdragsgiver skal gjøre for å sikre en likebehandling av leverandørene. Oppdeling av kontrakt De nye reglene oppstiller en plikt for oppdragsgiver til å vurdere oppdeling av kontrakten. Dersom oppdragsgiver velger å ikke dele den opp, må det gis en kort begrunnelse for dette. Forenklede regler om kvalifikasjons- og konkurransegrunnlag Det vil ikke lenger være krav om eget kvalifikasjonsgrunnlag. I stedet skal hele konkurransegrunnlaget være tilgjengelig fra kunngjøringstidspunktet. Departementets forslag innebærer videre at det ikke lenger er en absolutt plikt for oppdragsgiver å utarbeide konkurransegrunnlag. Det vil ikke foreligge en slik plikt dersom samtlige opplysninger som er av betydning for utarbeidelsen av forespørsel om deltakelse eller tilbudet angis i kunngjøringen. Nye regler om elektronisk kommunikasjon Oppdragsgiver pålegges å bruke elektronisk kommunikasjon for anskaffelsesprosessen frem til inngåelse av kontrakt. I dette ligger blant annet at konkurransegrunnlag gjøres tilgjengelig elektronisk og at forespørsel om å delta samt tilbud må leveres inn elektronisk. Dette vil innebære en betydelig forenkling for både oppdragsgivere og leverandører. Økt adgang til å forhandle I de nye reglene vil det være en økt adgang til å benytte konkurranse med forhandlinger. Departementet uttaler selv at de antar at vilkårene nå vil omfatte de aller fleste anskaffelser der oppdragsgiver vil ha et legitimt behov for å gjennomføre forhandlinger. Prosedyren vil derimot ikke kunne benyttes ved anskaffelser av standardvarer/-tjenester som er tilgjengelig på markedet og tilbys av mange ulike leverandører. Innovasjonspartnerskap I nytt direktiv er innovasjonspartnerskap fremhevet som en ny prosedyre. Formålet med prosedyren er å legge til rette for at oppdragsgiver skal kunne utvikle et innovativt produkt, tjeneste eller bygge- og anleggsarbeid sammen med en eller flere utvalgte partnere, og deretter eventuelt kjøpe disse. Departementet er av den oppfatning at dette i realiteten er snakk om en ny kontraktsform, og at det i forskriften skal presiseres at gjennomføring av konkurranse om å inngå et innovasjonspartnerskap skal skje etter reglene for konkurranse med forhandling. Kvalifikasjonskrav De nye reglene inneholder noen nye begrensninger på fastsettelse av kvalifikasjonskrav. Eventuelle krav til leverandørens omsetning kan som hovedregel ikke overstige to ganger verdien Side 2 av 7

3 av kontrakten. I tillegg presiseres det at alle kvalifikasjonskrav skal være relatert til og proporsjonale med leveransen. Hensikten er å bedre små og mellomstore bedrifters mulighet til å delta i konkurranser om offentlige kontrakter. Forenklede krav til dokumentasjon De nye reglene innebærer at det i større grad legges opp til bruk av egenerklæringer. Oppdragsgiver er kun forpliktet til å innhente ytterligere dokumentasjon fra den eller de leverandørene som blir tildelt kontrakt. Denne endringen medfører en betydelig forenkling i forhold til dagens regelverk, både for oppdragsgivere og leverandører. Tildelingskriterier Tildelingskriteriene i det nye regelverket vil være «laveste pris», «laveste kostnad» og «beste forhold mellom pris og kvalitet». Ved valg på grunnlag av «laveste kostnad» heter det at oppdragsgiver skal «basere valget på en kostnadseffektivitetsberegning, for eksempel en beregning av livssykluskostnader». Det er videre gitt en egen bestemmelse om hvordan livssykluskostnader skal beregnes. Tildelingskriteriet «beste forhold mellom pris og kvalitet» er ment å være en videreføring av kriteriet «det økonomisk mest fordelaktige tilbudet». I direktivet og forslag til nytt nasjonalt regelverk er det gitt en del presiseringer. Ved vurdering av dette kriteriet kan oppdragsgiver evaluere kvalitative, miljømessige og sosiale sider ved tilbudet, i tillegg til pris eller kostnad. Nytt regelverk er også ment å avklare hvilken adgang det er til å vektlegge forhold ved leverandøren under tildelingsfasen. Her heter det at organiseringen av, og kvalifikasjonene og erfaringene til, de ansatte som er satt til å gjennomføre kontrakten, kan benyttes som tildelingskriterier, under forutsetning av at de ansattes kvalifikasjoner og erfaring kan heve nivået på gjennomføringen av kontrakten «betydelig». Hvor terskelen vil ligge er fremdeles noe uklart. Både i direktivet og i departementets forslag, fremgår det uttrykkelig at kriteriene skal ha tilknytning til leveransen. «Dette omfatter alle sider av og trinn i deres livssyklus, inkludert faktorer som inngår i produksjonsprosessen, levering av eller handel med dem eller en annen prosess i livssyklusen. Dette gjelder også når slike faktorer ikke påvirker deres egenskaper». Økt adgang til ettersending av opplysninger og dokumentasjon I det nye regelverket vil det være en økt adgang for oppdragsgiver til å få ettersendt opplysninger og dokumentasjon. Bakgrunnen er at oppdragsgiver skal kunne ha dialog med leverandørene om uklarheter og ufullstendigheter i tilbudet, uten å stå i fare for å bryte forhandlingsforbudet. I departementets forslag heter at «oppdragsgiver kan skriftlig be leverandørene ettersende, supplere, klargjøre eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon innen en kort tilleggsfrist dersom opplysningene eller dokumentasjonen inneholder eller synes å inneholde feil eller mangler, eller dersom bestemte dokumenter mangler». Bestemmelsen er ikke begrenset til kvalifikasjonsvurderingen, slik det er i dag. Opplysninger og dokumentasjon knyttet til tildelingsevalueringen kan følgelig også ettersendes. Forutsetningen er at leverandørene ikke endrer tilbudet sitt, samt at avklaringen ikke kan medføre at leverandørene forskjellsbehandles. De nye reglene vil ha stor praktisk betydning for både oppdragsgivere og leverandører. Hvor grensen går mellom lovlige avklaringer og ulovlige endringer av tilbud er imidlertid ikke klart. Side 3 av 7

4 Avvisning De nye reglene om avvisning inneholder en rekke endringer i forhold til dagens regelverk. Når det gjelder avvisning på grunn av forhold ved leverandører, innføres en utvidet plikt til å avvise som følge av straffbare forhold. Departementet foreslår å presisere at plikten til å avvise også inntrer der leverandøren har vedtatt et forelegg etter straffeprosesslovens 255. På dette punkt har departementet et særlig ønske om innspill. Videre foreslås en plikt til å avvise på grunn av inhabilitet/rådgiverinhabilitet. I tillegg innføres nye regler om adgang til å avvise på grunn av brudd på regler om miljø, arbeidsforhold, sosiale forhold, samt ved «klare holdepunkter» for ulovlig leverandørsamarbeid, tidligere kontraktsbrudd og klanderverdig opptreden under anskaffelsesprosessen. Når det gjelder avvisning på grunn av forholdet ved tilbudet, er to av dagens avvisningsgrunner tatt ut avvisning på grunn av vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene og avvisning på grunn av feil, uklarheter mv. som kan medføre relativ bedømmelsestvil. Det sies ikke noe uttrykkelig om hvorfor bestemmelsene er tatt ut, men det kan synes som om aktuelle tilfeller nå er ment å være omfattet av den mer generelle regelen om avvisning på grunn av vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Minimumsfrister Minimumsfristene er gjennomgående blitt redusert for å sikre større fleksibilitet for oppdragsgivere. Endringer i kontrakt Nytt regelverk inneholder egne regler om adgang til å foreta endringer i eksisterende kontrakter. Bestemmelsen er i all hovedsak en kodifisering av gjeldende praksis. Forslaget inneholder imidlertid også en regulering av enkelte endringer som alltid vil være tillatt uten at det inntrer en plikt til å gjennomføre en ny anskaffelse. Anskaffelser av bygge- og anleggsarbeider under EØS-terskelverdiene I forbindelse med forslaget om at offentlige myndigheter skal omfattes av forsyningsforskriften, har departementet sett på terskelverdiene i forskriften. Departementets forslag innebærer innføring av en nasjonal kunngjøringsplikt for kontrakter over 3,1 millioner kroner. Videre foreslås å innføre enkelte prosedyrekrav til kunngjorte anskaffelser mellom kr. 3,1 millioner kroner og 39 millioner kroner. Endelig ønsker man å innføre bestemmelser om meddelelse om kontraktstildeling, begrunnelse, karensperiode og sanksjoner ved unnlatt kunngjøring for disse kontraktene. Forslag til endringer i forsyningsforskriften Virkeområde Etter dagens regelverk må staten, fylkeskommunale og kommunale myndigheter følge klassisk forskrift uavhengig av hvilken aktivitet de utøver. I forslag til ny forskrift er disse organene nå også underlagt forsyningsforskriftens virkeområde. Dette vil innebære en klar forenkling for offentlige myndigheter som driver med slike aktiviteter. Videre fremgår det nå uttrykkelig at leting etter olje og gass ikke lenger er omfattet. Forskriften vil heller ikke komme til anvendelse på en rekke tjenester knyttet til posttjenester (eksempelvis logistikktjenester og filatelitjenester). Endelig oppheves unntaket for enkelte busstransporttjenester (inntatt i dagens 1-4 første ledd). Side 4 av 7

5 Generelt Departementet foreslår å innføre en rekke av de samme endringene i forsyningsforskriften som er foreslått innen klassisk forskrift. Vi viser blant annet til reglene om markedsundersøkelser, kravspesifikasjon, konkurransegrunnlag, tildelingskriterier, supplering av dokumentasjon, elektronisk kommunikasjon og minimumsfrister. Forsyningsforskriftens regler om kvalifikasjonskrav er i dag litt mer fleksible enn etter klassisk forskrift. Departementet foreslår å videreføre dette ved at oppdragsgiver gis adgang til å benytte kvalifikasjonskrav som angitt i klassisk forskrift. Dersom dette velges, gjelder reglene i klassisk forskrift tilsvarende. Avvisning Departementet påpeker at dagens avvisningsbestemmelser er uklare, og stiller spørsmål ved om også forsyningsforskriften bør inneholde eksplisitte regler om avvisning. Forslaget innebærer at det, i likhet med klassisk sektor, innføres mer detaljerte regler om avvisning på grunn av forhold ved leverandøren, avvisning på grunn av formalfeil og avvisning på grunn av forhold ved tilbudet. Departementet ønsker ikke å innskrenke oppdragsgivers handlingsrom, men gjøre det klarere for brukere hva som er gjeldende rett. Rammeavtaler Forslaget inneholder noen nye elementer for reglene om rammeavtaler sammenlignet med dagens bestemmelser. For det første heter det nå at tildeling av kontrakt under en rammeavtale skal skje på grunnlag av objektive regler som sikrer likebehandling, og at disse skal være angitt i konkurransegrunnlaget. Det er også inntatt en maksimal varighet på rammeavtalen på 8 år, med mindre det foreligger særlige forhold. Endringer i kontrakt Det innføres egne regler om endringer av inngåtte kontrakter som i stor grad samsvarer med bestemmelsene inntatt i klassisk forskrift. Det er imidlertid en forskjell: for kontrakter inngått etter forsyningsforskriften vil det ikke være en økonomisk begrensning på adgang til å foreta tilleggsleveranser. Forslag til ny forskrift om tildeling av konsesjonskontrakter Generelt En konsesjonskontrakt er en gjensidig bebyrdende avtale om tjenester eller bygge- og anleggsarbeider, der vederlaget for tjenesten eller arbeidet som skal utføres enten utelukkende består av retten til å utnytte tjenesten/arbeidet eller i en slik rett sammen med betaling. I dag har man enkelte regler for tildeling av bygge- og anleggskonsesjoner i klassisk forskrift. Det er ingen tilsvarende regler i forsyningsforskriften. Vi har heller ikke noen egne prosedyreregler for tildeling av tjenestekonsesjonskontrakter. Ny forskrift vil inneholde en regulering av både tjenestekonsesjonskontrakter og konsesjonskontrakter om bygge- og anleggsarbeider, inkludert forsyningssektoren. Disse kontraktene vil være underlagt en kunngjøringsplikt, men vil ikke ha like detaljerte prosedyrekrav som de øvrige direktivene. I det følgende vil vi fremheve noen av de viktigste reglene. Side 5 av 7

6 Virkeområde Departementet foreslår å innføre en nasjonal terskelverdi for kontrakter fra 6 millioner kroner. Kontrakter under 6 millioner kroner vil kun være omfattet av lovens bestemmelser For anskaffelser mellom nasjonal og EØS-terskelverdi (39 millioner kroner) vil det foreligge en kunngjøringsplikt. I tillegg vil forskriften inneholde en bestemmelse om at oppdragsgiver skal overholde de grunnleggende kravene til likebehandling og gjennomsiktighet i konkurransen, herunder plikt til meddelelse og begrunnelse for tildelingen. Tilsvarende regler vil gjelde for konsesjonskontrakter om særlige tjenester. Når det gjelder anskaffelser over EØS-terskelverdi vil det være tilsvarende regler om kunngjøring som vi finner i klassisk forskrift. Tjenestekonsesjonsforskriften vil derimot inneholde noen lempeligere regler for gjennomføring av konkurransen. Oppdragsgiver vil som utgangspunkt stå fritt til å organisere konkurransen slik han selv mener det er hensiktsmessig. Forutsetningen er at de grunnleggende prinsippene i regelverket overholdes. Oppdragsgiver skal videre angi kriteriene for valg av tilbud. Disse skal være objektive og tilknyttet leveransen, og ikke så skjønnspregede at de gir oppdragsgiver et ubetinget fritt valg. I tillegg må det angis hvilke krav som stilles til dokumentasjon. Kriteriene må angis i prioritert rekkefølge. Dersom oppdragsgiver mottar et tilbud som inneholder en løsning som kan anses som innovativ og har en usedvanlig god funksjonell ytelse, åpner regelverket for at oppdragsgiver, på nærmere fastlagte vilkår, kan endre den fastlagte rekkefølgen på kriteriene for å kunne ta i betraktning den innovative løsningen. Varigheten av konsesjonskontrakter skal være begrenset. Inngås en kontrakt over 5 år, må denne ikke ha lengre varighet enn det som er nødvendig for at leverandøren kan tjene inn de investeringer som er gjort samt avkastning på investert kapital. Forskriften vil også inneholde regler om avvisning. Disse tilsvarer langt på vei avvisningsreglene i klassisk forskrift. Det er imidlertid noen forskjeller, slik at oppdragsgiver vil ha en noe større valgfrihet. Høringsnotatene i sin helhet finner du her: Høringsnotat 1: Forslag om endringer i lov om offentlige anskaffelser Høringsnotat 2: Forslag til ny forskrift om offentlige anskaffelser Høringsnotat 3: Forslag til ny forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene Høringsnotat 4: Forslag til ny forskrift om konsesjonskontrakter For spørsmål eller ønske om bistand, ta gjerne kontakt med oss. Side 6 av 7

7 Kontaktpersoner: Advokat Bjørg Ven Telefon: E-post: Advokat Goud H. Homme Fjellheim Telefon: E-post: Advokat Silje Grimseth Ullebust Telefon: E-post: Side 7 av 7