Advokatfullmektig Ingeborg Randers- Pehrson har lang og omfattende erfaring

Transkript

1 AnskaffelseXperten har utvidet Den 20. august 2015 utvidet Advokatfirmaet AnskaffelseXperten AS med å ansette en advokatfullmektig. I dag arbeider både advokat Marianne H. Dragsten og advokatfullmektig Ingeborg Randers-Pehrson i firmaet. Advokat Marianne H. Dragsten kom tilbake til AnskaffelseXperten 1. juni 2015 etter en tid i advokatfirmaet DLA Piper. Marianne har lang og bred erfaring med fagområdene offentlige anskaffelser og kontrakter samt andre tilhørende fagområder. I juni ble Marianne i tillegg oppnevnt som medlem i KOFA, et spennende og lærerikt verv. Marianne har skrevet flere fagbøker innen temaet offentlige anskaffelser og har prosedert en rekke saker for retten. Advokatfullmektig Ingeborg Randers- Pehrson har lang og omfattende erfaring med fagområdene offentlige anskaffelser, kontrakter, problemstillinger innen forvaltningsrett og offentleglova med mer fra offentlig sektor, og senest Oslo politidistrikt. Ingeborg har gjennom sin karriere erfaring med både gjennomføring av mange forskjellige anskaffelsesprosesser og bistått i kontraktsoppfølging der det har vært behov. Ingeborg har i tillegg bred erfaring innen rådgivning og kvalitetssikring innen anskaffelsesprosesser.

2 AnskaffelseXperten arrangerer nettverksmøter for oppdragsgivere sammen med DLA Piper Marianne H. Dragsten og DLA Piper startet høsten 2014 med nettverksmøter for offentlige oppdragsgivere. Tilbakemeldingene fra deltakerne har vært gode og én deltaker uttalte at "Det opplevdes som en av de mest «matnyttige» samlinger jeg har vært på om offentlige anskaffelser." Denne møterekken er nå avsluttet og vi vil derfor inviterer til en ny serie med nettverksmøter hvor dere som offentlige oppdragsgivere skal få et forum hvor dere kan: holde dere oppdatert på hva som skjer innen fagfeltet diskutere aktuelle problemstillinger skape et nettverk som man også kan nyttiggjøre seg mellom samlingene Første samling er tirsdag 1. desember 2015 fra kl til Ønsker du å høre mer om nettverksmøtene, ta kontakt med Marianne H. Dragsten på Første dom om ilagt overtredelsesgebyr er rettskraftig I dom avsagt av Senja tingrett 8. juli 2015 i sak TVI-SENJ ilegges det overtredelsesgebyr for ulovlig direkte anskaffelse av gjeldsbrevlån. I dommen legges det til grunn en streng norm for oppdragsgivers aktsomhet. Oppdragsgiver plikter å påse at saksbehandlerne har tilstrekkelig og riktig kompetanse innenfor regelverket for offentlige anskaffelser. Dersom en oppdragsgiver ikke har det selv, må profesjonell hjelp leies inn. Vurderingene er i tråd med det som forventes av profesjonelle parter også på andre rettsområder. Oppdragsgiver anses dermed som en profesjonell part som det forventes og forutsettes at har tilstrekkelig god fagkunnskap innenfor fagområdet de opererer innenfor. Lenvik kommune bragte KOFAs gebyrvedtak i sak 2014/11 inn for domstolene til rettslig overprøving. Kommunen var enig i at det var foretatt en ulovlig direkteanskaffelse. Kommunen mente derimot at de ikke

3 hadde utøvet grov uaktsomhet ved å foreta direkteanskaffelsen og at det derfor var urimelig at de ble ilagt gebyr. 1 Lenvik kommune hadde ikke kunngjort konkurranse om avtale om lånebeløp på kroner, men inngått direkte avtale med Kommunalbanken AS. KOFA kom til at gjeldsbrevlån ikke er omfattet av unntaket i forskrift om offentlige anskaffelser 1-3 (2) bokstav e, og derfor er en kunngjøringspliktige anskaffelse. Dette var partene enige om, og første del av vilkåret for å ilegge overtredelsesgebyr var derfor oppfylt. Lenvik kommune anførte at KOFA feilaktig hadde lagt til grunn at det forelå grovt uaktsomhet fra kommunens side. Retten la til grunn at kommunen ikke foretok den ulovlige direkteanskaffelsen med viten og vilje. Retten drøfter derfor problemstillingen om hvorvidt kommunen kunne påberope seg rettsuvitenhet eller rettsvillfarelse som unnskyldelig grunn for handlingen. Retten legger til grunn at terskelen for å påberope seg rettsuvitenhet eller rettsvillfarelse for offentlige oppdragsgivere er høy og at det skal mye til for å statuere en rettsvillfarelse som «ikke grovt uaktsom». Retten legger til grunn at regelverket om offentlige anskaffelser er et sentralt regelverk og at det forutsettes at de som gjør innkjøp på vegne av det offentlige har satt seg godt inn i og har god kjennskap til enkeltbestemmelsene i regelverket og deres nærmere innhold. Den aktuelle bestemmelsen kommunen tolket feil, var heller ikke en ny bestemmelse. Det ble også lagt vekt på at kommunens rettsvillfarelse knytter seg til tolkningen av en unntaksbestemmelse i regelverket som skal tolkes restriktivt. Retten mener også at kommunen heller ikke hadde gjort nok for å sikre seg at de tolket bestemmelsen korrekt. Kommunen kunne for eksempel fått vurderingen kvalitetssikret av jurist. Dersom kommunen hadde gjort det, mener retten det ville vært stor sannsynlighet for at feilen ikke ville blitt begått. Retten legger også til at anskaffelsens høye verdi tilsier at det er spesielt viktigere å ta ekstra skritt for å sikre at tolkningen av bestemmelsen er riktig. Det var ikke godt nok at kommunen hadde sjekket Kommunal finanshåndbok og Kommunalbanken AS sin veileder. Retten mener også at kommunen hadde en foranledning til å gjennomgå kommunens etterlevelse av regelverket om offentlige anskaffelser på bakgrunn av to foregående domfellelser. Retten kom etter dette frem til at vilkårene for overtredelsesgebyr var oppfylt, jf lov om offentlige anskaffelser 7b. Når det gjelder spørsmålet om ileggelse av overtredelsesgebyret kommer retten til at treskelen for grovhet var oversteget med god margin og retten konkluderer med at det skal ilegges gebyr. I begrunnelsen viser retten til at overtredelsesgebyret har en individual- og allmennpreventiv effekt. Dessuten hadde gebyrileggelsen bidratt til stor oppmerksomhet rundt saken. Det kunne ved vurderingen ikke legges vekt på at EU har foreslått at låneopptak skal være unntatt kunngjøringsplikten. Det hadde heller ikke betydning at Lenvik kommune mente at kunngjøringsportalene ikke egner seg for kommuners låneopptak. Retten legger heller ikke vekt på at Lenvik kommune er eneste kommune som er ilagt overtredelsesgebyr for ulovlig direkteanskaffelse av låneopptak og at kommunen er i en vanskelig økonomisk situasjon. Retten 1 Hjemmelsgrunnlaget for ileggelse av overtredelsesgebyr på tidspunktet anskaffelsen er hjemlet i lov om offentlige anskaffelser 7b (slik regelen lød før endring av bestemmelsen den 11. mai 2012 nr 25). På det tidspunktet hadde KOFA hjemmel for å ilegge overtredelsesgebyr dersom vilkårene for dette er oppfylt. 3

4 kommer til at overtredelsesgebyr bør ilegges og størrelsen på gebyret settes til det beløpet KOFA kom til, kroner (4% av anskaffelsens verdi). EU-domstolens sak C-203/14 (Consorci Sanitari del Maresme) EU-domstolen bekrefter at offentlige aktører kan være tilbydere i en konkurranse arranger av offentlige oppdragsgivere. EU-domstolens sak C-203/14 (Consorci Sanitari del Maresme) gjelder en konkurranse om tjenester innenfor magnetisk resonans til helsesentre. Domstolen uttalte i premiss 32 flg. at begrepet «økonomisk aktør» også omfatter offentlige oppdragsgivere som er (potensielle) tilbydere i konkurransen. En offentlig oppdragsgiver kan derfor ikke forby en annen offentlig aktør å delta i konkurransen. Dette uavhengig av om den offentlige aktøren er en som permanent er aktiv på markedet, eller om vedkommende kun opptrer i markedet i enkelte tilfeller. Det har videre ingen betydning om oppdragsgiver mottar offentlig støtte. 2 EU-domstolen viste videre til i premiss 41 at artikkel 52 i direktiv 2004/18 (tilsvarer i anskaffelsesforskriften) skal fortolkes slik at selv om denne bestemmelse inneholder visse krav mht. betingelsene for å oppta økonomiske aktører på de aktuelle offisielle listene, må nasjonale bestemmelser utformes slik at også offentlige aktører kan registreres på disse listene. EU-rettens avgjørelse i sak T 299/11 (European Dynamics) EU-retten behandlet i sak T-299/11 (European Dynamics) en konkurranse om en IT-kontrakt hvor det ble lagt til grunn at enkelte underkriterier var gitt uventet høy vekt, at det i evalueringen var trukket for kriterier som ikke fremgår tilstrekkelig klart og presist i konkurransegrunnlaget og at det ikke var grunnlag for å tillegge negativ vekt at saksøktes tilbud ikke inneholdt eksempler på hvordan tjenesten ville utføres. Begrunnelsesplikten var også brutt. Avgjørelsen gjelder EU-organenes innkjøpsregelverk og vi vil her kun påpeke enkelte sider av avgjørelsen som har interesse for anvendelsen av det norske regelverket for offentlige anskaffelser. 2 I samme retning går sak C-305/08 (CoNISMa), premiss 42 og C-568/13 (Data Medical Service) premiss 35. 4

5 Dommen går langt i både å vurdere og begrunne hva som skal til for at en oppdragsgiver har begått feil i en anskaffelsesprosess. Det uttales at konkurransegrunnlaget må være tilstrekkelig klart slik at alle tilbyderne får samme informasjon om hva konkurransen går ut på. Likebehandlingsprinsippet, forutberegnelighetsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet må følges av oppdragsgiver, og det er ikke anledning til å endre innholdet i tildelingskriteriene eller underkriteriene til disse under evalueringen. Det som evalueres må følge av konkurransegrunnlaget og beskrivelsen av tildelingskriteriene, vektingen og poenggivningen. Spesielt legger domstolen vekt på oppdragsgivers begrunnelsesplikt ved tildeling av kontrakt. Begrunnelsen skal være tilstrekkelig for at tilbyderen kan ivareta sine rettigheter på bakgrunn av tildelingsbeslutningen. Retten bemerker at offentlige oppdragsgivere må respektere de rettighetene som er gitt i regelverket og understreker viktigheten av EU-rettens grunnleggende betydning. Denne omfatter særlig plikt for den kompetente offentlige oppdragsgiver til å gi tilstrekkelige grunner for sine avgjørelser. Bare på denne måten kan retten verifisere om den faktiske og rettslige avgrensingen for offentlig myndighetsutøvelse er oppfylt. I lys av begrunnelsesplikten fastsatt i TFEU annet ledd i artikkel 296, må oppdragsgiver gi en tilstrekkelig begrunnelse for valget på en klar og utvetydig måte for å gjøre partene klar over årsakene til konklusjonen slik at de blir satt i stand til å forsvare sine rettigheter. I tillegg til disse kravene må det vurderes hvilken interesse mottaker har for å få begrunnelsen, og særlig innholdet i denne, jf dom 21. februar 2013 Evropaiki Dynamiki mot Kommisjonen 9/10. Videre er plikten til å begrunne et viktig prosessuelt krav når det gjelder hvorvidt tildelingen er riktig, materielt og rettslig, jf dom av 22. mai 2012 Evropaiki Dynamiki mot Kommisjonen 17/09. Dommen drøfter utførlig hva som skal til for å anse en feil begått av en oppdragsgiver i en anbudsprosess, som vesentlige feil, og hvorvidt den har innvirket på rangeringen av tilbudene. Domstolen legger blant annet til grunn at tilbyder har et ansvar som tilbyder i en anbudskonkurranse. Det forventes at tilbyderne er «normalt oppegående og aktsomme» («all reasonably well-informed tenderers of normal diligence»), underforstått at tilbyderen kjenner fagområdet anbudet gjelder. Videre forventes det at oppdragsgiver skal kunne forvente at tilbyderne er «normalt oppegående og aktsomme» («all reasonably well-informed tenderers of normal diligence») når de fortolker konkurransegrunnlaget. Blant annet er det tilstrekkelig at oppdragsgiver benytter kjent terminologi i konkurransen uten å forklare den nærmere. Samtidig forutsetter det at oppdragsgiver følger det som er bestemt i konkurransegrunnlaget og hva som anses som en fortolkning en «normalt oppegående og aktsom tilbyder» («all reasonably well-informed tenderers of normal diligence») ville gjort. 5