FALLGRUVER VED OFU SAMARBEID FOU-UNNTAKET Konferanse for InnoMed, Gardermoen 13. oktober 2010 Advokatfullmektig Line Camilla Werner, Wikborg, Rein & Co. 1 OSLO BERGEN LONDON SINGAPORE SHANGHAI KOBE
AGENDA AVGRENSER MOT IFU PRIVATE AKTØRER 1.Anskaffelsesrettslig Fase 1: FoU unntaket - Bakgrunn for unntaket. Om- og hvor lenge unntaket kan benyttes 2.Kontraktsinngåelsen Fase 2: FoU er ferdig. Fallgruver ved kontraktsinngåelsen av betydning for det anskaffelsesrettslige 3.Kontraktsrettslige forhold Viktige forhold som bør reguleres i kontrakten 2
ANSKAFFELSESRETTSLIG UTGANGSPUNKT Forsknings- og utviklingstjenester i vid forstad (FoU) Omfattes av direktiv 2004/18/EF, prioritert tjeneste, kategori 8 Forsknings og utviklingstjenester som i sin helhet er betalt av oppdragsgiver og som fullt ut tilfaller oppdragsgiver til bruk i hans virksomhet Foa 2-2 - Forskriftens del III gjelder for statlige myndigheter der den anslåtte verdi overstiger 1,6 MNOK (høyere terskelverdi) Slike kontrakter gjennomføres etter del III, ingen unntak 3
FOA 1-3 (2) - FOU-UNNTAKET: Forskriften får ikke anvendelse på: ( ) bokstav g) forsknings- og utviklingstjenester, når oppdragsgiver ikke fullt ut betaler for tjenesten eller den ikke fullt ut tilfaller oppdragsgiver til bruk i hans virksomhet ( ) 4
BEGRUNNELSEN FOR UNNTAKET Unntaket må ses som en utbygning av utgangspunktet om at det offentliges støtte til forskning og utvikling i allmennhetens interesse ikke skal underlegges direktivets prosedyreregler, selv om forsknings- og utviklingstjenestene blir utført på grunnlag av en tjenesteytelseskontrakt Kun de FoU-kontraktene som har et allment formål som omfattes Oppfordring til forskning og utvikling, som virkemiddel for å styrke den vitenskaplige og teknologiske basen for europeisk industri (fortalen til direktivet) 5
BEGRUNNELSEN FOR UNNTAKET II FoU kontrakter er unntatt fra regelverket fordi det ofte kreves et samarbeid mellom partene som har mer til felles med et partnerskaps- og investeringslignende forhold enn å være et forhold mellom kjøper og selger (oppdragsgiver og leverandør). Forholdet egner seg derfor ikke for å følge prosedyrereglene i anskaffelsesregelverket Kontraktens betegnelse har ikke betydning, realiteten avgjør om kontrakten omfattes av unntaket 6
VILKÅR 1: FORSKNINGS- OG UTVIKLINGSTJENESTER Må inneholde et forsknings- eller utviklingselement, ha til formål å skaffe frem noe som ikke allerede finnes i markedet, hvor forsknings- og utviklingsdelen utgjør et hovedelement Utvikling av ny teknologi, nye produkter, nye tjenester, nye bruksområder for kjent teknologi eller utvikling av ny kunnskap (Avgjørende om kontrakten reelt sett utgjør forskning- og utvikling, ikke hva den kalles) 7 En ren innsamling og systematisering av data tilfredsstiller ikke vilkåret, selv om kompetansen finnes i et forskningsmiljø og tjenesten senere skal nyttes til forskningsformål, jf. Kofa sak 2004/206. Kun dersom de innsamlede data skal bearbeides ved hjelp av en metode under utvikling, kan forholdet etter omstendighetene omfattes
VILKÅR 1: FORSKNINGS- OG UTVIKLINGSTJENESTER II Omfatter ikke typiske utredninger og avhandlinger med mindre de inneholder klare utviklings- og forskningselement Må inneholde et element av nyskapning Kontrakter om å utføre en alminnelig tjeneste som innebærer mindre elementer av utvikling, oppfyller dermed ikke bestemmelsens krav til nyskapning 8
VILKÅR 2 (TO ALTERNATIVE VILKÅR) Alternativ 1: Oppdragsgiver betaler ikke fullt ut Kan oppstå på flere måter Leverandøren bidrar økonomisk sammen med oppdragsgiver (eks. 80 % oppdragsgiver - 20 % leverandør) Tredjepart bistår økonomisk (eks. oppdragsgiver 50% - forskningsfond 50 %) Oppdragsgiver mottar økonomisk støtte som dekker hele eller deler av anskaffelsen Omfatter også andre bidrag enn rene penger, for eksempel stille til rådighet lokaler eller forskningsutstyr 9
OPPDRAGSGIVER BETALER IKKE FULLT UT II Eks. en kommune skal kjøpe nytt renseanlegg og mottar støtte fra Innovasjon Norge til å kjøpe et renseanlegg som krever utvikling av ny og mer miljøvennlig renseteknologi Vil kunne være unntatt regelverket selv om pengestrømmen formelt kommer fra oppdragsgiver Må vurderes konkret Antakelig vil de fleste FoU-kontrakter som finansieres over offentlige støtteordninger være omfattet av unntaket dersom de har et reelt element av støtte fra det offentlige. Begrunnelsen er at slike kontrakter er regulert av reglene om offentlig støtte, jf. EØS-avtalens art. 61 flg. 10
OPPDRAGSGIVER BETALER IKKE FULLT UT III Forutsetningen er at støtten skjer på bakgrunn av alminnelige målsettinger om kompetanse og teknologiutvikling, og ikke forretningsmessige vurderinger Rent kommersielle kontrakter hvor oppdragsgiver skal ha utført et oppdrag for eget behov vil normalt bli ansett som en prioritert tjeneste, omfattet av regelverket Ikke-kommersielle kontrakter vil normalt være unntatt 11
OPPDRAGSGIVER BETALER IKKE FULLT UT IV Særlig spørsmål: Har det betydning at forskningsinstitusjoner bidrar med egne grunnbevilgninger? Oppdragsgiver kan ikke omgå anskaffelsesregelverket ved først å bevilge en grunnbevilgning, som deretter gjør det mulig å benytte FoU unntaket for å tildele oppdragsforskning Uklar rettstilstand. Veileder FAD: Bør utvises forsiktighet for å kunne regne grunnbevilgninger som egenfinansiering. Bør være en viss distanse mellom tildelingen av grunnbevilgningen og tildelingen av oppdragsforskningen 12
VILKÅR 2 (TO ALTERNATIVE VILKÅR) Alternativ 2: Tjenesten tilfaller ikke oppdragsgiver fullt ut Selv om oppdragsgiver betaler fullt ut, omfattes kontrakten likevel av unntaket dersom resultatet ikke fullt ut skal tilfalle oppdragsgiver Må ha et allment formål Innebærer at også andre enn oppdragsgiver skal benytte tjenesten Vil være oppfylt dersom forskningen skal utvikle produkter eller teknologi som gir konkrete eller direkte fordeler for andre offentlige organer eller markedet generelt Dersom FoU kontrakten innebærer at leverandøren blir sittende med evt. opphavsrettigheter, taler dette for at tjenesten ikke fullt ut tilfaller oppdragsgiver. 13
EKSEMPEL PÅ EN FOU KONTRAKT = OFU ORDNINGEN Offentlig forsknings- og utviklingskontrakt mellom en leverandørbedrift og en krevende offentlig virksomhet/etat hvor Innovasjon Norge har innvilget tilskudd Offentlig oppdragsgiver (kunde) Leverandør (tilskuddsmottaker) Innovasjon Norge (støttegiver) 14
OFU ORDNINGEN OPPFYLLER VILKÅRENE I FOA 1-3 (2) G) Finansiering av OFU prosjektene gjennom Innovasjon Norge: Som hovedregel en fordeling mellom leverandør, den offentlige oppdragsgiver og tilskudd fra Innovasjon Norge. Dette betyr at oppdragsgiver ikke fullt ut betaler for tjenesten. Hvis leverandørbedriften overtar eiendomsretten og retten til fremtidig utnyttelse av resultater og metoder etter OFU kontrakten, slik dette fremgår av veiledning fra Innovasjon Norge, vil som regel også det andre alternative vilkåret om at resultatet ikke fullt ut tilfaller oppdragsgiver til bruk i hans virksomhet være oppfylt. 15
ANDRE FOU KONTRAKTER Må vurderes konkret Det må være minst et to parts forhold, i forhold til finansiering av prosjektet Eller Resultatet må tilfalle den kommersielle aktøren (Viktig for muligheten til senere å kunne gjennomføre en konkurranse, når produktet/resultatet er utviklet og samarbeidet er ferdig) 16
PROBLEMSTILLING: NASJONALE REGLER, LOA 5 Fra FAD veileder: Selv om en anskaffelse er omfattet av et av unntakene i Foa 1-3, kommer lov om offentlige anskaffelser som hovedregel til anvendelse Det vil si at oppdragsgiver må følge de grunnleggende kravene i lovens 5 om konkurranse, likebehandling, gjennomsiktighet, etterprøvbarhet osv. Betyr dette at det likevel skal gjennomføres konkurranse om FOU kontraktene? 17
HVA BETYR LOA 5 FOR FOU KONTRAKTENE? Må oppdragsgiver gjennomføre en konkurranse selv om anskaffelsen faller innenfor unntaket i forskriftens 1-3 (2) bokstav g)? Hva er da hensikten med unntaket? Loa 5 så langt det er mulig være basert på konkurranse 18
KOFA PRAKSIS- LEIEKONTRAKTER OG VISSE FINANSIELLE TJENESTER KOFA - særlig vedr. leiekontrakter: se som eksempel sak 2007/20 (29) : Etter klagenemndas oppfatning er det rettskildemessig noe uklart hvorvidt lov om offentlige anskaffelser kommer til anvendelse i denne saken ( ) ( ) I forarbeidene later det ikke til at lovgiver har drøftet problemstillingen om hvorvidt loven skal gis et videre virkeområde enn forskriften ( ) Hvis leie av fast eiendom omfattes av loven og følgelig også av klagenemndas kompetanse, kan det se ut til at dette også må gjelde de øvrige unntakene i forskriftens 1-3 (2), så som voldgiftsoppdrag, kringkasting, arbeidsavtaler, finansielle tjenester, tildeling til konsesjonærer, hvilket virker utilsiktet. Til det kommer at de alminnelige krav til anskaffelser fastsatt i lovens 5 til dels omhandler det samme som i forskriftens del I hvor det særlig i 3-1 er gitt noenlunde tilsvarende regler som i lovens 5. 19
KOFA PRAKSIS- LEIEKONTRAKTER OG VISSE FINANSIELLE TJENESTER II (32) Klagenemnda har vært i tvil om dette spørsmålet. Lovens generelle saksbehandlingskrav går på den ene side kortere enn forskriften ved at det ikke gjelder noe uttrykkelig krav til protokollføring og ved at opplysningsplikt og krav til kunngjøring og begrunnelser for beslutninger ikke kan bygges på forskriftens 3-8. De grunnleggende krav som stilles opp i lovens 5 går på den annen side noe lenger enn de som ville gjeldt etter alminnelige forvaltningsrettslige regler og kan derfor passe for anskaffelser som etter sin art ligger nær de som faller inn under forskriftens virkeområde, så som at visse tjenesteanskaffelser bør undergis krav til forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Veilederen av 2006 tar et forbehold om at loven "som hovedregel" skal anvendes og kan derfor forstås dit hen at man må se på hvert av unntakene i forskriftens 1-3 (2) for å avgjøre om loven passer. (33) Nemnda antar etter dette at innhenting av tilbud på leie av eiendom til offentlige formål ligger så nær tradisjonelle tjenestekjøp at det faller naturlig å anvende lovens 5 på slike kontrakter. 20
BETYR DETTE AT KONKURRANSE OGSÅ MÅ GJENNOMFØRES FOR FOU KONTRAKTER? Ikke rettspraksis eller KOFA praksis for FoU kontrakter Merk KOFAs uttalelse i sak 2007/20 premiss 29: : ( ) kan det se ut til at dette også må gjelde de øvrige unntakene i forskriftens 1-3 (2), så som voldgiftsoppdrag, kringkasting, arbeidsavtaler, finansielle tjenester, tildeling til konsesjonærer, hvilket virker utilsiktet. ( ) og premiss 32: ( ) må se på hvert av unntakene i forskriftens 1-3 (2) for å avgjøre om loven passer. 21
BETYR DETTE AT KONKURRANSE OGSÅ MÅ GJENNOMFØRES FOR FOU KONTRAKTER? II De kontraktene som er unntatt direktivet som ikke EØS relevant (leiekontrakter og enkelte finansielle tjenester) - hvor det finnes KOFA praksis som sier at konkurranse må gjennomføres etter Loa 5 - karakteriseres ved at det er mulig å gjennomføre konkurranse Da tilsier Loa 5 klart at det må gjennomføres konkurranse Er dette direkte overførbart på FoU kontrakter? Antakelig ikke Er direktivets unntak et tolkningsmoment for de nasjonale reglene? For FoU kontrakter mener vi at dette er et tolkningsmoment. 22
HAR REGLENE OM STATSSTØTTE BETYDNING? Hvis kontrakten inngår som en del i en lovlig støtteordning, godkjent og notifisert av ESA, mener vi at dette må være et argument for at det ikke er krav til konkurranse i FoU-tilfellene Analogi til anskaffelsesreglene - Når støtten er lovlig etter EØSavtalen, herunder den delen som kommer fra den offentlige oppdragsgiveren, så kan dette da heller ikke være problematisk ifht anskaffelsesregelverket Det er vanskelig å se at lovlig statsstøtte vil være problematisk etter anskaffelsesregelverket 23
VURDERING : Vil det rent faktisk være mulig å avholde en konkurranse i FoU tilfellene? Loa 5 så langt det er mulig gjennomføre konkurranse Vil ikke være mulig å utarbeide kravspesifikasjon, tildelingskriterier osv. Produktet eller resultatet finnes ikke, det er nettopp derfor det er behov for forskning og utvikling for å skaffe det til veie Hensynene bak unntaket fra direktivet for FoU kontrakter gjør seg også gjeldende nasjonalt (partnerskap, samarbeid, nyskapning, behov for innovasjon, egner seg ikke for en formalistisk konkurranse) 24
VURDERING II: Det ligger i unntakets natur at det ikke er krav til konkurranse (nyskapning). Begrunnelsen for at FoU-tjenester er unntatt fra direktivet er ikke at det ikke er EØS relevant (som for leiekontrakter), men at det er et partnerskapsbasert samarbeid om forskning og utvikling, som ikke er egnet for konkurranseutsetting Andre hensyn bak regelen. Vil i gitte situasjoner innebære at Loa 5 undergraver FoUordningen - Hensikten bak FoU er at det er unntatt direktivene fordi det er innovasjon, for å drive utviklingen videre 25
VURDERING III Vi har ikke funnet norske rettskilder som sier at det ikke er krav til konkurranse for FoU kontrakter etter Loa 5, men vi mener at det er fullt mulig å vinne frem med en slik argumentasjon. I en slik argumentasjon er momentene om lovlig statsstøtte og hensynet bak regelen om unntak for FoU kontrakter viktige argumenter. Loa 5 passer ikke særlig godt for FoU kontrakter. 26
VARIERER DETTE AVHENGIG AV OM DET ER OPPDRAGSGIVER ELLER LEVERANDØR SOM INITIERER SAMARBEIDET? 1. Oppdragsgiver tar initiativ Vil det at oppdragsgiver tar initiativ til FoU endre kravet til konkurranse? Er det et strengere krav til konkurranse i slike tilfeller? - Vanskelig å se 2. Leverandøren tar initiativ Leverandøren har en god og innovativ idé, ønsker FoU, kontakter oppdragsgiver. Samarbeidet er initiert, vanskelig med konkurranse. Er tvert i mot større grunn til å undersøke nærmere om det finnes alternativer, andre interessenter, løsninger osv, dersom Leverandør tar initiativ. Lettere å komme i en korrupsjonslignende situasjon i disse tilfellene. 27
KONSEKVENSER AV IKKE Å GJENNOMFØRE KONKURRANSE FOR EN FOU KONTRAKT Er frykten for Loa 5 hos oppdragsgivere ubegrunnet? En direkteanskaffelse basert på Foa 1-3 (2) bokstav g) vil per definisjon ikke kunne anses som en ulovlig direkte anskaffelse som kan gi overtredelsesgebyr. Gebyr forutsetter brudd på kunngjøringsplikten, jf. Loa 7b. Verken Foa 1-3 (2) bokstav g) eller Loa 5 oppstiller en kunngjøringsplikt. Spørsmålet er ikke prøvet nasjonalt Må avvente for å se om praksis kan trekke opp noen nærmere retningslinjer 28
ANBEFALING Hvis markedssituasjonen og forholdene forøvrig tilsier at det er mulig å snakke med flere aktører, som kan være interessert i å delta i et FOU-prosjekt, bør man antakelig kontakte flere. I så fall bør dette nedfelles skriftlig slik at oppdragsgiver kan dokumentere saksbehandlingen (kravet til etterprøvbart). Så langt mulig baseres på konkurranse, er ikke et prosedyrekrav. Dokumentasjon av kontakt med flere aktører vil antakelig oppfylle kravet til konkurranse for et FoU prosjekt. Det kan uansett ikke utledes noe krav til kunngjøring og rigide anskaffelsesprosedyrer av Loa 5. 29
FASE 2: TA PRODUKTET/RESULTATET I BRUK Fallgruve: Ikke lenger en FoU kontrakt, men en ordinær anskaffelse Det foreligger et resultat av FoU kontrakten (produktet, tjenesten, metoden er utviklet), unntaket kan ikke lenger lovlig benyttes Følg hovedregel om konkurranse og kunngjøring Oppdragsgiver må sette seg i stand til å utarbeide en kravspesifikasjon og konkurransegrunnlag uten bistand fra utviklerbedriften Gjennomfør konkurransen uten bistand fra utviklerbedriften, på mest mulig objektive kriterier Dette sikrer at også utvikler kan delta i konkurransen, Foa 3-8 (habilitet) 30
UTARBEIDE KONKURRANSEGRUNNLAG Tips: Lag en behovsspesifikasjon fremfor en detaljert, teknisk spesifikasjon, se Foa 8-3 (1) og 17-3 (1) Må ikke utforme krav og kriterier på en slik måte at kun utviklerbedriften er i stand til å inngi tilbud. Kravspesifikasjonen må ikke virke konkurransebegrensende, Foa 8-3 (2) og 17-3 (2). Se dog veiledende kontraktsformular fra Innovasjon Norge pkt. 0 og 8. Sørge for at partene ikke eier rettighetene til hverandres bidrag i FoU prosjektet, slik at man rent faktisk setter seg i stand til å kunne gjennomføre en konkurranse 31
I KOMMERSIALISERINGSFASEN Kort om unntaket i Foa 14-4 bokstav e) for varekontrakter Anledning til å benytte konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring der varene i en varekontrakt skal produseres kun med sikte på forskning, eksperimentering, undersøkelse eller utvikling. Dette gjelder ikke ved produksjon i større mengder for å påvise varens kommersielle muligheter eller for å dekke forsknings- og utviklingsomkostninger 32
I KOMMERSIALISERINGSFASEN II Bestemmelsens 2. pkt.: Unntaket kan ikke benyttes for å dekke forsknings- og utviklingsomkostninger. Dvs. ikke i kommersialiseringsfasen Argument for at heller ikke unntaket i 1-3 (2) bokstav g) kan benyttes i denne fasen I kommersialiseringsfasen: Krav til konkurranse og kunngjøring. Selv om det evt. ytes tilskudd fra Innovasjon Norge i kommersialiseringsfasen må hovedregelen følges (tilskudd i denne fasen er mao. ikke et argument i seg selv) 33
KONTRAKTSRETTSLIGE FORHOLD Formålsbeskrivelse Regulere samarbeidet (forskning, utvikling, finansiering) og partenes rettigheter og plikter Kan med fordel regulere at resultatet skal kunne benyttes som grunnlag for spesifikasjoner i en etterfølgende anbudsprosess Viktig å regulere immaterielle rettigheter, bør ligge hos leverandør slik at oppdragsgiver setter seg i stand til å gjennomføre konkurranse Ha et bevisst forhold til alle kontraktsklausuler som evt. kan undergrave vilkårene i FoU unntaket og muligheten til senere å gjennomføre en kunngjort konkurranse, slik at brudd på regelverket ikke oppstår. Styr unna alle klausuler som har til hensikt å begrense den fremtidige konkurransen 34
35 TAKK FOR OPPMERKSOMHETEN!