BATTERIFERJEPROSJEKT I HORDALAND - VURDERING I FORHOLD TIL ANSKAFFELSESREGELVERKET

Transkript

1 HOR I NOTAT Sakn20O^0/<^o9-noLnr.3J 2 4 MAR 2011 Arkivnr. J ^ ^ S.ksh. HU^. Til Hordaland Fylkeskommune v/magnus Vesfrheim, Kopl Fra Advokatfirma Thommessen AS Dato 19. januar 2011 Ansvarlig advokat Svein Aage Vaien BATTERIFERJEPROSJEKT I HORDALAND - VURDERING I FORHOLD TIL ANSKAFFELSESREGELVERKET 1 INNLEDNING VI er av Hordaland Fylkeskommune ("HFK") bedt om å foreta en vurdering av hvordan et batteridriftprosjekt kan gjennomføres under gjeldende kontakter om drift av ferjestrekninger, og særlig hvilke føringer anskaffelsesregelverket legger for en slik gjennomføring. vår hovedkonklusjon er at HFK kan påberope seg unntaket for forsknings- og utviklingstjenester i FOA 1-3 bokstav g ved anskaffelsen. Dette innebærer at forskriften om offentlige anskaffelser ikke får anvendelse. Imidlertid må HFK må i anskaffelsesprosessen følge de grunnleggende kravene i lov om offentlige anskaffelser 5 Av hensyn til behovet for å minimalisere risikoen for regelbrudd er det vår anbefaling at HFK gjennomfører en konkurranse mellom eksisterende tilbydere på ferjestrekningene i Hordaland. 1 denne prosessen bør HFK I tillegg er det vår anbefaling at HFK gjennom kontraktsbestemmelser sikrer at kunnskapen som opparbeides gjennom prosjektet også skal eies av HFK. Formålet er at HFK i fremtiden, om ønskelig, kan dele den kunnskap og erfaring som høstes gjennom prosjektet med andre ferjeoperatører. Det vil ikke minst være viktig at andre operatører, i senere anbudskonkurranser om drift av ferjestrekninger, skal kunne får tilgang til denne og således kan konkurrere på samme vilkår som den leverandøren som skal gjennomføre prosjektet. 2 KORT OM SAKENS BAKGRUNN HFK har etter hva vi har fått opplyst igangsatt et prosjekt vedrørende bruk av alternativ drivstoffteknologi innen ferjedriften i Hordaland fylke. Basert på anbefalinger i en rapport utarbeidet av Zero Emission Resource Organisation (ZERO) som omhandler mulighetene for å erstatte dieselfremdriftssystem med batterielektrisk system på ferjer, vurderer HFK å teste ut teknologien hva gjelder batteridrift på én enkelt ferjestrekning.

2 THDMMESSEN HFK har ansvaret for 17 ferjestrekninger i fylket. Det er per i dag inngått kontrakter og tildelt løyver pa samtlige ferjestrekninger. Disse kontraktene har alle en varighet til 2016/2018, og vi har fått opplyst at det i utgangspunktet ikke er aktuelt å avvente utløpet at disse kontraktene før prosjektet igangsettes. Dette innebærer etter hva vi forstår at kretsen av potensielle tilbydere derfor vil være begrenset til eksisterende løyvehavere i Hordaland fylkeskommune. Basert på informasjon mottatt fra HFK har vi lagt til grunn at batteridrift av ferjer eller et prøveprosjekt vedrørende dette ikke har vært en del av konkurransegrunnlaget ved anbudskonkurransene hvor løyvene på ferjestrekningene i Hordaland er tildelt. Forholdet er heller ikke regulert i kontraktene. VI har videre fått opplyst at det er begrensninger i hvilke strekninger og ferjer som er egnet for et prosjekt for bruk av batteridrift. HFK har lagt til grunn at det er særlig seks ferjestrekninger i Hordaland som anses som aktuelle for utprøving av batteridrift, tre i Midthordland/Austevoll, to i Hardanger og ett i Nordhordland. Videre er det slik at det teknisk sett er ferjer med dieselteknisk motorteknologi som er mest aktuelle for implementering av batteridrift. Basert på opplysninger mottatt fra HFK har vi lagt til grunn at det er leverandøren som skal sørge for at ferjemateriellet som skal benyttes i prøveprosjektet benytter batteridrift. Dette kan gjøres enten ved at det bygges en ny ferje eller at det foretas ombygging av en eksisterende ferje. Teknologien som skal benyttes er allerede utviklet, og kan implementeres. Ombygningen er planlagt finansiert hovedsakelig av HFK, fortrinnsvis gjennom økte tilskudd i eksisterende løyvekontrakter. Det er imidlertid planer om å søke om tilskudd fra andre kilder, slik som NOx-fondet og Enova. I tillegg er det mulig at andre offentlige organer vil kunne ha interesse i å finansiere deler av prosjektet. Vi har fått opplyst at leverandøren mest sannsynlig vil eie ferjemateriellet. Vi har videre lagt til grunn at HFK gjennom investeringen i batteriferjen skal erverve kunnskap fra leverandøren om kostnader ved batteridrift, batterienes levetid og teknologisk gjennomførbarhet, behov for ladetid og krav til infrastruktur på land. Hva gjelder investeringen i infrastruktur på land, har vi lagt til grunn at HFK vil få eierskapet til denne. Vi har videre lagt til grunn at byggingen av Infrastrukturen på land vil være en del av kontrakten med leverandøren. Basert på informasjon mottatt fra HFK har vi lagt til grunn at det er noen usikkerhet knyttet til størrelsen på kontraktens verdi, men at dette mest sannsynlig er i størrelsesorden MNOK VURDERING 3.1 Utgangspunkter HFK er omfattet av regelverket om offentlige anskaffelser, det vil si lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr 69 ("LOA") og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 ("FOA") ved kjøp av alle varer og tjenester. Inngåelse av en kontrakt med en fergeoperatør om ombygging av ferge i forbindelse med et prøveprosjekt som det foreliggende, må som utgangspunkt anses som en kontrakt som omfattes av lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Kravene til anskaffelsesprosedyre må da vurderes på bakgrunn av kontraktens art og anskaffelsesverdi etter bestemmelsene i anskaffelsesforskrlften. Etter vår vurdering innebærer kontraktens art og anskaffelsesverdi som utgangspunkt at man står overfor en vare- og tjenesteanskaffelse som mest nærliggende er underlagt anskaffelsesforskrlften del III. Hovedregelen er da at anskaffelsen må skje på bakgrunn av en åpen eller begrenset anbudskonkurranse, og at anskaffelsen skal kunngjøres. Flere unntak fra dette utgangspunktet må imidlertid vurderes:

3 Spørsmålet om kontrakten kan betraktes som "tillatt" justering av et eksisterende kontraktsforhold. Dette behandles i punkt 3.2 nedenfor. Spørsmålet om kontrakten kan betraktes som en forsknings- og utviklingskontrakt som omfattes av unntaket i FOA 1-3 bokstav g. Dette behandles i punkt 3.3 nedenfor. Spørsmålet om det foreligger unntak som åpner for bruk av konkurranse med forhandlinger uten forutgående kunngjøring. Dette behandles i punkt 3.3 nedenfor. 3.2 Justering av det eksisterende kontraktsforholdet Etter anskaffelsesregelverket er det som utgangspunkt anledning til å gjøre endringer i et eksisterende kontraktsforhold uten at dette innebærer et krav om en særlig anskaffelsesprosedyre. Det må imidlertid trekkes en grense mot endringer som er så omfattende - "vesentlige endringer"- at de må anses for å utløse et krav om at anskaffelsesregelverkets prosedyrekrav må følges. Adgangen til å foreta "vesentlige endringer" må forstås med referanse til justeringer/reforhandlinger av eksisterende kontraktsvilkår. Der det i praksis gjelder avtaler om tilleggsytelser, blir utgangspunktet det motsatte; tilleqqsvtelser må anskaffes på en måte som tilfredsstiller prosedyrekravene. Batteridriftkontrakten reiser to problemstillinger i dette henseende: Spørsmålet om hvilken grensedragning som gjelder der den opprinnelige kontrakten ble inngått som en tjenestekonsesjonskontrakt som omfattes av unntaket i FOA 1-3 bokstav j. Den nærmere vurdering av om batteridriftkontrakten kan anses som en "tillatt" endring av en tjenestekonsesjonskontrakt. Løyvene på ferjestrekningene i Hordaland er tildelt i samsvar med anskaffelsesprosedyrene som er angitt I yrkestransportloven av 21. juni 2002 nr og 8 jf. forskrift om yrkestransport innenlands med motorvogn eller fartøy av 26. mars 2003 nr og forskrift om anbud i lokal rutetransport av 26. mars 2003 nr De eksisterende kontraktene med ferjeoperatørene som er tildelt etter ovennevnte regelverk er tjenestekonsesjonskontrakter som er unntatt fra anskaffelsesforskrlften etter 1-3 bokstav j. En tjenestekonsesjonskontrakt er en tjenestekontrakt hvor "vederlaget for tjenesten som skal utføres enten utelukkende består av retten til å utnytte tjenesten eller i en slik rett sammen med betaling", jf. FOA 4-1 bokstav e. Det er videre alminnelig antatt at tjenestekonsesjonskontrakter heller ikke er omfattet av lov om offentlige anskaffelser. Som utgangspunkt må det være klart at det er anledning til å justere vilkårene i en tjenestekonsesjonskontrakt uten at dette utløser et krav om en særlig anskaffelsesprosedyre. Så lenge det fortsatt er tale om en tjenestekonsesjonskontrakt, vil det jo i alle tilfeller fortsatt foreligge et kontraktsforhold som etter sin art faller utenfor virkeområdet til regelverket om offentlig anskaffelser. Der det er tale om en anskaffelse av tilleggsytelser i tilknyting til en tjenestekonsesjonskontrakt, må imidlertid utgangspunktet være det motsatte - at regelverket om offentlige anskaffelser må legges til grunn med mindre det kan vises til forhold i den konkrete kontraktsrelasjonen som innebærer at anskaffelsen av tilleggsytelsen fra en annen kontraktspart i alle tilfeller vil innebære en vesentlig ulempe for oppdragsgiver. Det er for så vidt et tilsvarende resonnement som ligger til grunn når forskriften om offentlige anskaffelser på nærmere bestemte vilkår åpner for at tilleggsytelser kan anskaffes fra en

4 eksisterende leverandør gjennom forhandlinger uten forutgående kunngjøring jf. FOA Det er nærliggende å anlegge samme synsvinkel i vårt tilfelle; så langt som man legger til grunn at det er tale om en tilleggsytelse blir vurderingen i så fall om vilkårene i FOA 14-4 er oppfylt jf. punkt 3.4 nedenfor. Det kan nok i noen grad diskuteres hvordan man skal rubrisere batteridriftprosjektet; som en tilleggsytelse eller en endring av eksisterende vilkår i tjenestekonsesjonskontraktene. Mest nærliggende er det nok Imidlertid å se det slik at det er tale om anskaffelse av en tilleggsytelse. I så fall fremstår det usikkert og risikobetont å bygge på at dette er endring som kan finne sted innenfor rammen av det eksisterende kontraktsforholdet. Etter vår vurdering foreligger det således ikke tilstrekkelig klare holdepunkter for å legge til grunn at batteridriftkontrakten er unntatt fra de alminnelige prosedyrekrav i forskrift om offentlige anskaffelser med den begrunnelse at den er en justering av et eksisterende kontraktsforhold. 3.3 Unntak for forsknings- og utviklingstjenester Det neste spørsmålet er om unntaket for forsknings- og utviklingstjenester i forskrift om offentlige anskaffelser 1-3 bokstav g) kan påberopes. Kontrakter om forskning - og utviklingstjenester ("FoU") er unntatt fra forskrift om offentlige anskaffelser, forutsatt at oppdragsgiver ikke fullt ut betaler for tjenesten eller at tjenesten ikke tilfaller oppdragsgiver fullt ut i hans virksomhet. Klagenemnda for offentlige anskaffelser ("KOFA") har i sak 2004/206 uttalt at "bestemmelsen er et unntak, og at den dermed må tolkes snevert. Det påligger oppdragsgiver å godtgjøre at bestemmelsens vilkår er oppfylt." For at en FoU kontrakt skal falle inn under unntaket er det som nevnt en forutsetning at HFK enten ikke fullt ut betaler for tjenesten eller at tjenesten ikke tilfaller HFK fullt ut. I dette ligger det at FoU kontrakter som har et allment formål ved at resultatet også tilfaller andre enn HFK eller at det også finansieres av andre. FAD har i en tolkningsuttalelse fra 11. juli 2003 som gjaldt samme unntak i den tidligere forskriften for offentlige anskaffelser, lagt til grunn at bestemmelsen omfatter de typer FoU kontrakter "hvor oppdragsgiver sammen med kontraktsparten "deler gevinsten" av nyskapningen eller når også andre aktører bærer kostnadene for utviklingen". Etter vår vurdering må det må sannsynligvis innfortolkes at støtten fra andre aktører må være av en viss størrelse. Vi har fått opplyst at det foreligger andre aktuelle investeringskilder til prøveprosjektet. Alternativer som nevnes er Nærlingslivets NOx-fond, Skattefunn, Transnova og Innovasjon Norge. Videre har Tide Sjø AS i brev av 6.. desember 2010 til HFK anslått størrelsen på tilskudd fra NOx fond og andre, slik som Skattefunn og Transnova, til MNOK Tide Sjø AS opplyser videre at selskapet allerede har søkt NOx fondet om tilskudd til å bygge en om en ferje med batteridrift. Etter vår vurdering vil slike tilskudd innebære at vilkåret om at HFK ikke fullt ut betaler for tjenesten er oppfylt. For at en kontrakt skal anses som en FoU kontrakt, må det foreligge et forsknings- og utviklingselement. Kontrakten kan for eksempel omfatte utvikling av ny teknologi, nye anvendelsesområder for kjent teknologi eller utvikling av ny kunnskap. Kontakten må ha til formål å frembringe noe som ikke allerede er tilgjengelig i markedet, jf. veileder til reglene om offentlige anskaffelser fra Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet ("FAD") punkt

5 FAD har i ovennevnte tolkningsuttalelse fra 2003 uttalt at "Kontrakter om a utføre en alminnelig tjeneste som innebærer mindre elementer av videreutvikling, vil med andre ord ikke anses å oppfylle bestemmelsens krav til nyskapning. En forsknings- og utviklingskontrakt kan likevel innebære at den offentliges samarbeidspartner får ansvaret for utførelse av en tjeneste når dette er forutsetningen for nyskapningen. Det synses imidlertid å gjelde en forutsetning at kontrakten er tuftet på en innretning som stiller visse krav til dokumentasjon av de modeller som prøves ut eller resultatet." KOFA har i ovennevnte sak 2004/206 videre uttalt at "det følger av bestemmelsens ordlyd at leverandøren under gjennomføringen av tjenesten må bidra til utvikling av kompetanse eller teknologi. Klagenemnda antar at en ren innsamling og systematisering av data ikke er omfattet av forskriften, heller ikke hvis kompetansen typisk finnes i et forskningsmiljø. Det kan videre Ikke vektlegges om tjenesten senere skal kunne brukes til forskningsformål. Dersom de innsamlede data skal bearbeides ved hjelp av en metode under utvikling, kan forholdet etter omstendighetene omfattes." Etter vår vurdering er også forsøks- oo utprøvingskontrakter omfattes av unntaket, forutsatt at det Ikke bare er tale om en mekanisk utførelse av nøye fastlagte arbeidsrutiner etter oppdragsgivers instrukser. Det bør således inngå en viss grad av selvstendig og kreativ virksomhet fra leverandørens side. Spørsmålet i det følgende blir således hvilke elementer av nyskapning den konkrete kontrakten om prøveprosjektet for batteridrift av ferjer tar sikte på å oppnå. Basert på opplysninger mottatt fra HFK har vi lagt til grunn at prøveprosjektet er et pilotprosjekt, også i nasjonal sammenheng hva gjelder å ta teknologien med batteridrift av ferjer i bruk. Prosjektet innebærer slik vi har forstått det enten bygging av ny ferje eller ombygning av en eksisterende ferje med ny tekologi samt utprøving av en slik ferje med alternativ fremdriftsteknologi. Et slikt pilotprosjekt vil kunne gi nærmere svar på spørsmål om kostnader ved batteridrift, batterienes levetid og teknologisk gjennomførbarhet, behov for ladetid og krav til infrastruktur på land. Leverandøren skal slik vi forstår det stå for byggingen/ombygningen av ferje, samt stå for utprøvingen av teknologien og innsamle data og dokumentere erfaringene hva gjelder nærmere angitte parametre. Gjennom denne kunnskapen vil forskningsmiljøer kunne videreutvikle bruk av batteriteknologien i fergedrift. For HFK har prosjektet størst betydning hva gjelder resultatene fra prøveprosjektet, herunder kunnskap om kostnader, batteriets levetid, teknologisk gjennomførbarhet, behov for lade tid og krav til infrastruktur på land. Dette er kunnskap som er en nødvendig del av beslutningsgrunnlaget for HFK når det skal vurderes om batteridrift av ferjer skal igangsettes i et større omfang. Etter vår vurdering er vilkårene for å påberope seg unntaket oppfylt. På bakgrunn av at unntaket skal tolkes restriktivt, samt mangel på autorativ praksis som kan gi klar veiledning med hensyn til unntakets rekkevidde, hefter det dog noe usikkerhet ved konklusjonen. 3.4 Forskriften om offentlige anskaffelser unntak for forhandlinger uten kunngjøring Etter denne bestemmelsen bokstav j) kan oppdragsgiver på nærmere angitte vilkår ved anskaffelse av tilleggstjenester i allerede inngåtte kontrakter unnlate å kunngjøre konkurransen. Etter vår vurdering er det uklart hvorvidt vilkårene i bestemmelsen er oppfylt i foreliggende sak. Ettersom unntakene i forskrift om offentlige anskaffelser skal tolkes snevert, samt at det vil være opp til HFK å dokumentere at vilkårene for unntaket er oppfylt, er det vår vurdering at det er særlig risikobetont å påberope seg dette unntaket.

6 3.5 Nærmere om gjennomføringen av anskaffelsen Etter vårt syn kan man bygge på at unntaket for Forsknings- og utviklingskontrakter i FOA 1-3 bokstav g) kan påberopes. Anskaffelsesprosessen må imidlertid like fullt forholde seg til de grunnleggende kravene som følger av lov om offentlige anskaffelser 5. Dette innebærer blant annet at det skal tilrettelegges for konkurranse så langt som mulig. Etter vårt syn kan dette løses ved en felles generell henvendelse /invitasjon til alle løyvehaverne i fylket med informasjon om prosjektet hvor det også kan fastsettes visse kvalifikasjonskriterier. Interesserte tilbydere anmodes om å melde sin interesse, og de som fyller kvalifikasjonskravene vil motta konkurransegrunnlag. Når tilbudene er mottatt gjennomføres forhandlinger med aktuelle tilbydere. Noen kunngjøringsplikt vil ikke foreligge. Videre må HFK i anskaffelsesprosessen følge de grunnleggende kravene til god forretningsskikk, forholdsmessighet, likebehandling, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet som følger av lov om offentlige anskaffelser 5. Som påpekt ovenfor, er det noe usikkerhet knyttet til unntaket for Forsknings- og utviklingskontrakter. Dersom man påberoper seg unntaket, og ikke når frem med dette synet ved en eventuell klage til KOFA, vil man i prinsippet kunne risikere et såkalt overtredelsesgebyr for manglende kunngjøring av konkurransen. Etter vårt syn er det imidlertid liten risiko for et slikt overtredelsesgebyr selv der KOFA skulle komme til at unntaket ikke kan påberopes. Vi bygger her særlig på at HFK i alle tilfeller tilrettelegger for konkurranse i størst mulig utstrekning (gitt ovennevnte fremgangsmåte), og det den manglende kunngjøringen under ingen omstendighet er et uttrykk for et illojalt forhold til regelverket. For å eliminere den risiko som er knyttet til å påberope seg unntaket for FoU-tjenester, vil HFK måtte bygge på de alminnelige prosedyrene i FOA del III. Dette innebærer blant annet at anskaffelsen må kunngjøres i TED basen, og at konkurransen må gjennomføres som en anbudskonkurranse. Praktisk og kommersielt, kan dette synes lite hensiktsmessig i den foreliggende sak. 3.6 EØS-avtalens regler om offentlig støtte Det gjøres oppmerksom på at et annet spørsmål er hvorvidt reglene om offentlig støtte i EØS-avtalen artikkel 61 kan komme til anvendelse. Støttebegrepet tolkes vidt og omfatter i utgangspunktet alle økonomiske fordeler som tildeles et foretak. I den forbindelse må det vurderes om tiltaket faktisk innebærer en økonomisk fordel for mottakeren. Det må derfor klargjøres om foretaket har mottatt en økonomisk fordel det ikke ville oppnådd under normale markedsforhold, for eksempel må det vurderes om investeringer foretatt av det offentlige er gjort på markedsmessige vilkår. Dette kan gjøres ved at man verdsetter den offentlige ytelsen i forhold til markedsverdien av en tilsvarende ytelse. Vurderingene av lønnsomhet må gjøres og dokumenteres på investeringstidspunktet. Dersom investeringene av det offentlige er gjort på markedmessige vilkår innbærer støtten ingen økonomisk fordel for det private foretaket, og det foreligger ingen støtte i henhold til EØS-avtalen artikkel 61 (1). Det må således vurderes om gjenytelsen som kreves av leverandøren er av en slik karakter at betalingen fra HFK ikke kan karakteriseres som støtte. Etter vår vurdering anskaffer og betaler HFK for en tjeneste fra leverandøren. I dette ligger det at det ikke foreligger ensidig tildeling av støtte, men en gjensidig bebyrdende avtale som innebærer en tjenesteytelse fra leverandørens side. Leverandøren yter en motytelse som HFK har en økonomisk interesse i å få. Basert på den informasjonen vi har mottatt er det derfor ingen holdepunkter for å anta

7 at kontrakten fra HFK inneholder elementer av støtte som innebærer at EØS-avtalens regler om offentlig støtte kommer til anvendelse. 3.7 Om kontrakten Det er i tillegg vår anbefaling at HFK gjennom kontraktsbestemmelser sikrer at kunnskapen som opparbeides gjennom prosjektet også eies av HFK. Slik at HFK kan dele denne med andre om ønskelig, og ikke minst for at andre operatører i senere anbudskonkurranser om drift av ferjestrekninger skal kunne får tilgang til denne og således kan konkurrere på samme vilkår som den leverandøren som skal gjennomføre prosjektet. Med vennlig hilsen Advokatfirmaet Thommessen AS Kaja Wølneberg Advokat