Avvisning av klage på offentlig anskaffelse

Transkript

1 Klagenemnda for offentlige anskaffelser Jan Hausken Voll Terasse 2c 1358 JAR Norge Deres referanse Vår referanse Dato: 2012/ Avvisning av klage på offentlig anskaffelse Det vises til Deres klage av 30. januar 2012 på en rekke anskaffelser foretatt av Frogn kommune (heretter kalt innklagede). Deres klage fikk vårt saksnummer 2012/26. Fordi klagen gjaldt flere forskjellige anskaffelser, har klagenemndas sekretariat besluttet å opprette egne saker for flere av anskaffelsene. Anskaffelsen av frukt og kjemikaler behandles i foreliggende sak 2012/26. Til orientering behandles anskaffelsen av boligomsorg og omsorgstjenester i sak 2014/5. I sak 2014/4 behandles anskaffelsene av elektriker- og rørleggertjenester, renovasjonstjenester og anskaffelse av brukt datautstyr. Anskaffelsen av saksbehandlertjenester fra Sosialbemanning AS og Barnevernskompetanse AS behandles i sak 2014/3. Klagenemndas sekretariat har besluttet å avvise klagen så langt den gjelder kjøp av frukt og kjemikaler, sak 2012/26, fordi klagen over disse anskaffelsene er uhensiktsmessig å behandle i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser 9. Dette fordi klagen over disse to anskaffelsene klart ikke kan føre fram. Sekretariatets avvisningsbeslutning kan påklages til klagenemndas leder innen 3 virkedager etter at den ble gjort kjent for klager. Nedenfor gis en oppsummering av bakgrunnen for klagen og sekretariatets vurdering. Bakgrunn: (1) Innklagede har foretatt flere anskaffelser fra private leverandører uten forutgående kunngjøring. (2) Den 19. september 2005 inngikk innklagede en skriftlig rammeavtale med Kemira Chemicals AS om kjøp av kjemikalet Kemwater PAX-21 til innklagedes kommunale renseanlegg. Rammeavtalen gjaldt fra 1. oktober 2005 til 30. september Postadresse: Postboks 439 Sentrum 5805 Bergen Besøksadresse: Rådhusgaten Bergen Telefon: Telefaks: postmottak@kofa.no

2 2 Innklagede fortsatte å kjøpe kjemikaler fra denne leverandøren etter utløpet av rammeavtalen. I 2010 ble det anskaffet kjemikaler for kr ,-. (3) Innklagede anskaffet også frukt til sine ansatte for kr ,- fra Det Gamle Grønthuset/Ismet Nurlu i Anskaffelsen skjedde ved at den enkelte enhet hos innklagede, bestilte frukt etter at innklagede hadde undersøkt at prisnivået var tilsvarende som for andre leverandører i markedet. Skriftlig kontrakt ble ikke inngått, og protokoll ble ikke ført. (4) Distriktsrevisjonen i Frogn og Follo kommuner gjennomførte i 2012 en forvaltningsrevisjon for anskaffelser innklagede foretok i I revisjonsrapporten av 16. januar 2012 stod det i sammendraget på side 6: "Follo distriktsrevisjon har etter bestilling fra kontrollutvalget [hos innklagede] gjennomført en forvaltningsrevisjon av anskaffelser foretatt av [innklagede] i [ ] De foretatte undersøkelser viser at det ikke er gjennomført konkurranse i forbindelse med kjøp fra flere av [innklagedes] leverandører. Det er også gjennomført kjøp for betydelige summer fra rammeavtaler som er utløpt. For enkelte av kjøpene uten konkurranse er det fra [innklagedes] side henvist til at leverandøren er den eneste i markedet eller at det er personlige og helsemessige årsaker til at leverandøren er valgt. Revisjonen ser det som positivt at det er innført en ny arkivrutine for dokumentasjon i forbindelse med anskaffelser over kr Dette medvirker til at kravene til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet kan ivaretas." (5) I kapittelet om etterlevelse av anskaffelsesregelverket, påpekte rapporten at en rekke utvalgte anskaffelser fra private leverandører, var gjort etter utløpte rammeavtaler eller heller ikke var konkurranseutsatt på annen måte. Videre stod det: " Kjøp gjort uten konkurranse [ ] Kjøp av frukt Det er kjøpt frukt av en leverandør for kr i Det er ikke gjennomført konkurranse i forbindelse med dette kjøpet, og protokoll er ikke skrevet. [ ] Utgåtte avtaler Teknisk drift og forvaltning har kjøpt tjenester fra tre selskap for i alt 1,6 mill kroner hvor avtalene er utgått. Dette vedrører renovasjonstjenester og rørleggertjenester, samt kjøp av kjemikalier." (6) Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser med brev av 30. januar Ved klagenemndas brev av 2. februar 2012 ble klagen oversendt innklagede, og innklagede ble informert om at klagen inneholdt påstand om ulovlig direkte anskaffelse, og at brevet var fristavbrytende.

3 3 Anførsler: Klagers anførsler: (7) Innklagede har brutt regelverket ved å foreta ulovlige direkte anskaffelser. Innklagede har kjøpt frukt i 2010 for flere hundre tusen kroner, uten konkurranseutsetting eller kunngjøring. Videre anskaffet innklagedes avdeling for teknisk drift og forvaltning, kjemikaler fra privat leverandør etter at rammeavtalen med leverandøren var utløpt. Ingen av unntakene fra kunngjøringsplikten kommer til anvendelse. Innklagede bør ilegges overtredelsesgebyr. Innklagedes anførsler: (8) Innklagede erkjenner å ha foretatt noen ulovlige direkte anskaffelser, men bestrider at de utgjør det omfanget som klager anfører. Uansett må innklagede behandles på mildest mulig måte ved eventuell ileggelse av gebyr. (9) Anskaffelsen av frukt var ikke kunngjort eller ført i protokolls form, men innklagede undersøkte prisnivået før anskaffelsen ble foretatt. Det ble kun kjøpt for kr ,-. (10) Innklagede kjøpte kjemikaler fra Kemira Chemicals AS for kr ,- i 2010, selv om rammeavtalen med denne leverandøren utløp i Skriftlig kontrakt med leverandøren for anskaffelsen i 2010 finnes ikke. Innklagede erkjenner å ha anskaffet kjemikaler etter utløpet av rammeavtalen. Sekretariatets vurdering: (11) Saken gjelder spørsmål om ulovlig direkte anskaffelse. Etter forskrift 15. november 2002 nr om klagenemnd for offentlige anskaffelser 13a er det ikke krav om saklig klageinteresse i saker som gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. (12) Av klagenemndsforskriften 13a følger det at klage på ulovlig direkte anskaffelse kan fremsettes inntil et krav om overtredelsesgebyr er foreldet etter lov om offentlige anskaffelser 7b (3). Av bestemmelsen fremgår det at adgangen til å ilegge gebyr bortfaller to år etter at kontrakt er inngått, og at fristen avbrytes ved at klagenemnda meddeler oppdragsgiver at nemnda har mottatt en klage med påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Foreliggende klage med påstand om ulovlig direkte anskaffelse ble fremsatt i brev 30. januar 2012 og meddelt innklagede ved klagenemndas brev 2. februar (13) Klagenemndas myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr i foreliggende sak er da begrenset til å gjelde de kontrakter innklagede kan anses å ha inngått etter 2. februar Klager har vist til en forvaltningsrapport om innklagedes anskaffelser i 2010, samt medieomtaler som bygger på denne. Klager har ikke dokumentert eller særskilt anført at anskaffelser også i 2011, eller andre år, utgjør ulovlig direkte anskaffelser. Sekretariatet forstår dermed klagers anførsel som at det bare er anskaffelser i 2010 som er påklaget i klagen av 30. januar (14) Ifølge loven 7b (1) er en ulovlig direkte anskaffelse en anskaffelse som ikke er kunngjort i henhold til reglene om kunngjøring i forskrifter gitt i medhold av loven, jf. forskrift om offentlige anskaffelser 2-1 og 2-2, jf. forskriften 9-1.

4 4 (15) De to aktuelle anskaffelsene er kjøp av frukt til innklagede og anskaffelse av kjemikaler til innklagedes kommunale renseanlegg. Dette er varekontrakter, jf. forskriften 4-1 bokstav b. Plikt til å kunngjøre anskaffelsene følger da i utgangspunktet av forskriften 9-1. Denne bestemmelsen står i forskriften del II. (16) Etter forskriften 2-1 (1), som står i del I, gjelder imidlertid forskriften del II bare "kontrakter hvor den anslåtte verdi overstiger kroner eks. mva.". Avgjørende for kunngjøringsplikten, blir da innklagedes forsvarlige anslag av anskaffelsene verdi før anskaffelsene ble gjennomført. (17) Innklagede anskaffet i 2010 kjemikalet Kemwater PAX-21 fra Kemira Chemicals AS, som innklagede hadde en rammeavtale med fra oktober 2005 til september Det er ikke anført, og heller ikke holdepunkter for, at rammeavtalen som sådan er forlenget. Innklagede har imidlertid fortsatt å kjøpe kjemikalet etter rammeavtalens utløp. Spørsmålet er om disse kjøpene utgjør en ulovlig direkte anskaffelse. (18) Innklagede har ikke fremlagt dokumentasjon eller opplyst om det ble foretatt vurderinger av kjemikalenes verdi før anskaffelsen i I mangel av holdepunkter for hva som ville vært et forsvarlig anslag, har klagenemnda tidligere lagt til grunn det beløpet innklagede faktisk betalte, ved vurderingen av hva som ville vært et forsvarlig anslag over kontraktsverdien, jf. klagenemndas saker 2008/81, 2011/322, 2011/332 m.fl. Sekretariatet legger således til grunn at anskaffelsen av kjemikaler i 2010 hadde en anslått verdi på kr ,-. Dette er under kunngjøringsgrensa på kr ,- og innklagede hadde således ikke plikt til å kunngjøre anskaffelsen av kjemikaler i (19) Videre anskaffet innklagede frukt for kr ,- fra Det Gamle Grønthuset/Ismet Nurlu i Heller ikke til denne anskaffelsen har innklagede dokumentert eller kommentert vurderinger av anskaffelsens verdi. Sekretariatet legger derfor til grunn det beløpet som innklagede faktisk betalte. Siden også dette beløpet er under kunngjøringsgrensen, forelå det ikke kunngjøringsplikt for anskaffelse av frukt i (20) Ingen av de to anskaffelsene var således kunngjøringspliktige hver for seg. Slik saken er opplyst, er det heller ikke grunnlag for å anse kjøpene av kjemikaler og frukt som én anskaffelse i relasjon til kunngjøringsplikten. Klagers anførsel om ulovlig direkte anskaffelse av kjemikaler og frukt i 2010, kan således ikke føre frem. (21) Klager har videre anført at innklagede har brutt regelverket ved ikke å føre protokoll for anskaffelsene. Etter forskriften 3-2 har oppdragsgiver plikt til å føre anskaffelsesprotokoll for alle anskaffelser som antas å overstige kr ,-. For slike anskaffelser skal oppdragsgiver også kreve at norske leverandører fremlegger skatteattester for betalt merverdiavgift og skatt, samt HMS-erklæring, jf. forskriften 3-3 og 3-4. Disse bestemmelsene er i forskriften del I, som gjelder uavhengig av anskaffelsens verdi. (22) Klagers anførsel om manglende protokollføring gjelder imidlertid ikke ulovlige direkte anskaffelser, men andre brudd på regelverket. For slike anførsler, er det et krav at klager har saklig klageinteresse, jf. klagenemndsforskriften 6. I den foreliggende saken er klager en privatperson, og bakgrunnen for hans klage er etter det sekretariatet forstår andre grunner enn et ønske om selv å være leverandør for innklagede. Klager kan derfor ikke anses å ha saklig klageinteresse vedrørende anførsler om manglende

5 5 protokollføring. For øvrig har klager heller ikke betalt klagegebyr. Klagenemnda kan derfor ikke behandle anførslene om protokollføring. (23) Ettersom sekretariatet har funnet at klagen klart ikke kan føre fram, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften 9. Med hilsen Jonn Sannes Ramsvik seniorrådgiver (e.f.) Kristian Strømsnes rådgiver Kopi til: Frogn kommune Postboks DRØBAK Norge