Offentlige anskaffelser nytt regelverk mm. Advokat Jens Christian Skallerud 10.5.2017 Advokatfirmaet Campbell & Co AS Tlf. 48286210 E-post skallerud@campbellco.no www.campbellco.no
Hvor er vi?
Prosessen innkjøpsfaget I Planlegging -Definere og avklare behov -Planlegge gjennomføring -Beslutning ihht fullmakt II Konkurransegjennomføring - Utarbeide dokumenter - Kunngjøring i markedet -Tildele og signere kontrakt III Oppfølging -Kontraktsoppfølging - Oppfølging av leveranse - Fakturering - Avslutning REGELVERKET FOR OFFENTLIGE ANSKAFFELSER
Innkjøp (anskaffelser) fra offentlig oppdragsgiver Alle kontrakter over kr. 100 000 eks. mva som det «offentlige» inngår og som er «gjensidig bebyrdende» og ellers ikke særskilt unntatt skal inngås i tråd med lov- og forskrifter om offentlige anskaffelser Regelverket i stor grad bygd på grunnleggende krav og prinsipper kjent fra forvaltnings- og anbudsretten
Hvor i prosessen møter vi regelverket?
Hvor slår regelverket inn? Grunnleggende krav og alm. regler I Planlegging -Dialog med markedet - Rammer for innhold -Valg av prosedyre II Konkurransegj.føring -Krav til dokumenter/ dokumentasjon -Kvalifikasjonskrav - Tildelingskriterier -Kunngjøring -Avvisning? -Avklaringer og forhandlinger mm.? - Evaluering -Tildele og signere kontrakt -Klagebehandling III Oppfølging - Kontrakt vs regelverk - Adgang til endringer? - Andre rammer?
OVERSIKT - BEGREPER: Kontraktstyper Vare-,tjeneste- og bygg-/anleggskontrakter Rammeavtaler «Særlige tjenester» «Helse- og sosialtjenester «Konsekvenser? Anskaffelsesprosedyrer Åpen- og begrenset anbudskonkurranse Konkurranse med forhandling Konkurransepreget dialog Innovasjonspartnerskap Plan- og designkonkurranse «Anskaffelser etter Del I» Åpen og begrenset tilbudskonkurranse Konsekvenser?
OVERSIKT - BEGREPER: «Anskaffelsesdokumenter» Samlebetegnelse for: «Konkurransegrunnlag» Beskrivelse av hva som skal anskaffes og hvordan dette skal gjøres, inkludert. Kravspesifikasjon og Kontraktsvilkår «Kunngjøring» «Egenerklæring (ESPD)» (The European Singel Procurement Dokument
OVERSIKT - BEGREPER: Kvalifikasjonskrav Ser på leverandørens egnethet - minstekrav Kravspesifikasjon angir kravene som stilles til egenskapene til hva som skal anskaffes Tildelingskriterier Tilbudets godhet relativ vurdering
OVERSIKT - BEGREPER: Avvisning Formalfeil Forhold ved leverandøren Forhold ved tilbudet Tildeling av kontrakt «Karensperiode»
Nytt regelverk: Bakgrunn 3 nye EU-direktiver http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/da/txt/pdf/?uri=celex:32014l0024&fro m=en (anskaffelsesdirektivet) Tilpasning og «forenkling» av nasjonale regler https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/nou- 2014-4/id761768/
Nytt regelverk: Veiledning Ny veileder fra Departementet oppdateres fortløpende: https://www.regjeringen.no/no/tema/naringsliv/konkur ransepolitikk/offentlige-anskaffelser-/forstekolonne/veileder/id2518931/ Praktisk veiledning, oppdatert for nytt regelverk: www.anskaffelser.no (DIFI) Foreløpig lite litteratur og praksis tilgjengelig Ikke bare lett å være rådgiver, for ikke å snakke om innkjøper
OVERSIKT: Regelverket fra 1. januar 2017 Ny lov om offentlige anskaffelser (LOA) erstatter 1999-loven Ny forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) erstatter 2006-forskriften, med endringer Ny forsyningssektorforskrift erstatter 2006- forskriften Helt NY forskrift om konsesjonskontrakter Endringer i KOFA-forskriften Ny forskrift om krav til lærlinger Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter
Ny lov om off. anskaffelser (LOA): Se lovtekst: https://lovdata.no/dokument/nl/lov/2016-06-17-73
Lov om off. anskaffelser (LOA): Figur fra Bergen kommune
Lov om off. anskaffelser (LOA): 2: Bl.a. lovfestet at lov og annet regelverk ikke gjelder for anskaffelse runder kr. 100 000
Lov om off. anskaffelser (LOA): Figur fra Bergen kommune
Lov om off. anskaffelser (LOA): Ny 5: Miljø, menneskerettigheter og andre samfunnshensyn Statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter og offentligrettslige organer skal innrette sin anskaffelsespraksis slik at den bidrar til å redusere skadelig miljøpåvirkning, og fremme klimavennlige løsninger der dette er relevant. Dette skal blant annet skje ved at oppdragsgiveren tar hensyn til livssykluskostnader. Disse oppdragsgiverne skal også ha egnede rutiner for å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter ved offentlige anskaffelser der det er en risiko for brudd på slike rettigheter. Departementet kan gi forskrift om det nærmere innholdet av bestemmelsen. Oppdragsgiveren kan stille egnede krav og kriterier knyttet til ulike trinn i anskaffelsesprosessen, slik at offentlige kontrakter gjennomføres på en måte som fremmer hensyn til miljø, innovasjon, arbeidsforhold og sosiale forhold, forutsatt at kravene og kriteriene har tilknytning til leveransen. Departementet kan i forskrift pålegge statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter og offentligrettslige organer å stille krav om begrensninger i antallet ledd i leverandørkjeden ved utførelsen av offentlige kontrakter i bransjer med særlige utfordringer knyttet til arbeidslivskriminalitet. Oppdragsgiveren skal stille krav til universell utforming i offentlige kontrakter i samsvar med regler som fastsettes i forskrift
Lov om off. anskaffelser (LOA): 5 Ansett som en betydelig endring/vektlegging i forhold til tidligere reguleringer Formål: bidra til en positiv utvikling på en effektiv måte innenfor de omhandlende samfunnsområder, uten å legge uforholdsmessig tyngende oppgaver på oppdragsgivere og leverandører.
Lov om off. anskaffelser (LOA): 5 tredje ledd: Forskriftshjemmel som gir mulighet til å pålegge begrensninger i antall ledd i leverandørkjeden FOA 8-3 og 19-3 Gjelder Bygge- og anleggskontrakter over 1,75 mill Krav om maks. 2. ledd i leverandørkjeden under hovedleverandøren
Lov om off. anskaffelser (LOA): Ny 7: Krav til bruk av lærlinger Plikt til å bruke lærlinger, nærmere regulert i egen forskrift https://lovdata.no/dokument/sf/forskrift/2016-12-17-1708?q=lærlinger Tjenestekontrakter og Bygge- og anleggskontrakterkontrakter over kr. 1,75 mill Gjelder bare dersom det er særlig behov for læreplasser innenfor bransjen Ny 12 KOFA kan igjen gi overtredelsesgebyr ved «ulovlig direkte anskaffelse»
Ny forskrift om offentlige anskaffelser (FOA): Liknende systematikk som tidligere:
Vare-, Tjeneste- og Bygge- og anleggskontrakter Kr. 1,75 mill/ 44 mill (bygge- og anleggskontr.) Kr. 1,1 mill. Kr. 100 000 Anskaffelsens verdi LOA og FOA del I og III LOA og FOA del I og II LOA og FOA del I Hvilken del av regelverket som gjelder FOA 5-1 (3) og (4) 5-3 (1) b) og c) FOA 5-1 (2 a) LOA 2 og FOA 1-1 og 5-1 (1) Henvisning
Særlige tjenester, jf. vedlegg 2 Kr. 6,3 mill. Kr. 1,1 mill. Kr. 100 000 Anskaffelsens verdi LOA og FOA del I og II + 21-1, 21-6, 25-2 LOA og FOA del I og II LOA og FOA del I Hvilken del av regelverket som gjelder FOA 5-1 (2 b) og 5-3 (2) FOA 5-1 (2 b) LOA 2 og FOA 1-1 og 5-1 (1) Henvisning
FOA Del I Kap 2 Unntak: OBS: Erverv eller leie av jord, eksisterende bygninger eller annen fast eiendom, eller om rettigheter til slik eiendom NÅ HELT UNNTATT REGELVERKET OGSÅ LOVEN ( 2-4 a)) Konsekvenser?
Særlig om gjennomføring av anskaffelser etter FOA del I I stor grad som før MEN vil gjelde flere anskaffelser siden terskelverdi er flyttet fra 500 000 -> 1 100 000 Grunnleggende prinsipper LOA 4 Konkurranse Skatteattest fra valgt leverandør i anskaffelser over kr. 500 000-7-1 Dokumentasjonskrav proporsjonalitet - 7-2
FOA Del II og III Reguleringen følger i større grad enn før tidslinja i en anskaffelse Er mindre like enn tidligere del II er særlig «forenklet» Stort nytt skille ulike anskaffelsesprosedyrer!
FOA Del II og III Markedsundersøkelser og dialog med markedet hhv. 8-1+8-2 og 12-1+12-2 Synliggjort at dette er greit var det før også Men sikre likebehandling/unngå konkurransefordeler
FOA Del II og III Kun Del III: Regler om oppdeling av kontrakt i 19-4 Dersom kontrakten ikke deles opp skal dette angis/begrunnes i anskaffelsesdokumentene eller i anskaffelsesprotokollen Begrunnelsen kan ikke overprøves
FOA Del II og III Elektronisk kommunikasjon Like regler i del II, III, IV, forsyningsforskriften og konsesjonskontraktforskriften Hovedregel: All kommunikasjon mellom oppdragsgiver og leverandør i tilbudsfasen skal være elektronisk Størst praktisk endring: elektronisk tilbudslevering Dette krever systemløsninger hos oppdragsgiver og tilbyder Ordinær e-post kan ikke brukes, bl.a. grunnet datasikkerhet
FOA Del II og III Bestemmelsene om elektronisk kommunikasjon er planlagt gjort gjeldende med frist senest: 1. april 2017 for innkjøpssentraler 1. januar 2018 for statlige myndigheter 1. juli 2018 for kommunale og fylkeskommunale myndigheter og andre offentlige myndigheter
FOA Del II og III Anskaffelsesprosedyrer Del II: Åpen og begrenset tilbudskonkurranse: 8-3 Tillatte anskaffelsesprosedyrer: «Oppdragsgiveren kan bruke åpen tilbudskonkurranse eller begrenset tilbudskonkurranse.»
FOA Del II og III Svekker forutberegneligheten for leverandørene:» jf. 9-2 (3) avgjøre om dialog skal skje «.etter tilbudsfristen.» - f.eks. ved. prising :» Hva skal leverandørene gå for?» Beste pris eller forhandlingsmargin??
FOA Del II og III - Enklere regler?? - Del II tillater kun «tilbudskonkurranse», men regelverket åpner for at oppdragsgiver kan si noe annet i konkurransegrunnlaget: - Eks. - "Oppdragsgiver fraskriver seg adgangen til å ha dialog i form av forhandlinger". =Anbudskonkurranse?? Beskrivelsen i konkurransegrunnlaget blir viktig!!
FOA Del II og III Anskaffelsesprosedyrer Del III: Bedre systematikk Valgmuligheter - 13-1 Som før: Bruk av andre prosedyrer enn åpen- eller begrenset anbudskonkurranse er betinget av visse vilkår Men større mulighet for bl.a. konkurranse md forhandling.
Oversikt over frister for kunngjøring, ref. wwwanskaffelsr.no Konkurranseform Åpen og begrenset tilbudskonkurranse (under EØS-terskel) Åpen anbudskonkurranse (over EØS-terskel) Begrenset anbudskonkurranse (over EØS-terskel) Ingen spesifikke tidsfrister - frister beregnes utfra kontraktens kompleksitet og tiden det tar for leverandørene å utarbeide forespørsler og tilbud Frist for mottak av tilbud etter kunngjøring 30 Ikke krav til elektronisk innlevering 35 Ved veiledende kunngjøring og hastetilfeller 15 Frist for mottak av forespørsel om deltakelse etter kunngjøring 30 Vanlig tidsfrist (dager) - Hastetilfeller 15 Frist for mottak av tilbud (etter utsending av skriftlig invitasjon) 25 Konkurranse med forhandlinger (over EØSterskel) Konkurransepreget dialog (over EØS-terskel) Ikke krav til elektronisk innlevering 30 Hastetilfeller og ved veiledende kunngjøring 10 Ikke-statlige oppdragsgivere kan fastsette kortere frist for mottak av tilbud i samarbeid med 10 leverandørene. Blir de ikke enige skal tilbudsfristen være minst 10 dager regnet fra den dagen leverandørene blir invitert til å levere tilbud Frist for mottak av forespørsel om deltakelse etter kunngjøring 30 Frist for mottak av første tilbud 25 Frister som i begrensede anbudskonkurranser Frist for mottak av forespørsel om deltakelse etter kunngjøring 30
FOA Del II og III Konkurransegrunnlag hhv. 8-4 og kap. 14 NB! - Del III: Konkurransegrunnlag skal tilgjengeliggjøres fra kunngjøringstidspkt. i elektronisk form Dvs. at i en to-trinns prosess så skal alle konkurransedokumentene være ferdig ved kunngjøring og elektronisk tilgjengelig Krever praksisendring i f.eks. byggeprosjekter.
FOA Del II og III Kvalifikasjonskrav, hhv. 8-7 og 16-1 til 16-12 Dvs. er leverandøren egnet? Minstekrav Presisert krav til forholdsmessighet og større krav om tilpasning til aktuelle kontrakt
FOA Del II og III Del III: Støtte fra andre virksomheter for å bli kvalifisert, jf. 16-10 Dokumentasjon på rådighet forpliktelseserklæring som før Egen dokumentasjon fra underleverandør som skal selvstendig vurderes opp mot relevante kvalifikasjonskrav Avvisningsplikt etter 24-2(1) + (2) Avvisningsrett etter 24-2 (3)
FOA Del II og III Krav til at bestemte underleverandører utfører tjenesten: Dersom en leverandør støtter seg på kapasiteten til andre virksomheter for å oppfylle kravene til utdanning og faglige kvalifikasjoner, jf. 16-6 første ledd bokstav f, eller kravene til relevant faglig erfaring, skal disse virksomhetene utføre tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som krever slike kvalifikasjoner
FOA Del II og III Men: Ved anskaffelser av varer som inkluderer monterings- og installeringsarbeid, tjenester og bygge- og anleggsarbeider, kan oppdragsgiveren stille krav om at bestemte kritiske oppgaver skal utføres av leverandøren selv
FOA Del III (og del II): ESPD Ny forskrift innfører ESPD (The European Singel Procurement Dokument) - Det europeiske egenerklæringsskjemaet. «En erklæring fra leverandørene om at de oppfyller angitte kvalifikasjonskrav og eventuelle utvelgelseskriterier, og at det ikke foreligger grunner for avvisning på grunn av forhold ved leverandøren.» Foreløpig dokumentasjon
FOA Del III (og del II): ESPD - Skal benyttes for del III kan benyttes for del II Påkrevd dokumentasjon skal vises på oppfordring og alltid av leverandør som blir tildelt kontrakten sannsynligvis en av de endringene som merkes best
FOA Del III (og del II): Tungvint uten elektronisk innlevering. Men overgangsperiode Egen veileder her: https://www.anskaffelser.no/verktoy/espdtjenesten-veiledning-bruk
FOA Del II og III Kravspesifikasjon, hhv. 8-5 og 15-1/15-2 Kravene skal ha tilknytning til leveransen og stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi. Nytt:«De kan vise til alle sider av og trinn i livssyklusen til varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som kontrakten gjelder, inkludert faktorer som inngår i produksjonsprosessen, leveringen av eller handelen med dem, eller en annen prosess i livssyklusen. Dette gjelder også når slike faktorer ikke påvirker varenes, tjenestenes eller bygge- og anleggsarbeidenes egenskaper»
FOA Del II og III Jf. også krav til universell utforming (LOA) + 15-2 Regulering av kravspesifikasjon ellers likt som tidligere vedr. krav til funksjon/ytelse og henvisning til tekniske standarder, samt begrensninger i bruk av fabrikater, varemerker mm.
FOA Del II og III Om Merkeordninger FOA 8-6/15-3 Direkte henvisning til merkeordning for miljømessige, sosiale eller andre egenskaper tillatt på visse vilkår Oppdragsgiver skal angi hvilke merkekrav anskaffelsens gjenstand skal oppfylle, dersom han ikke krever at alle kravene i ordningen skal være oppfylt Oppdragsgiver som krever en bestemt merkeordning, skal også godta andre merkeordninger som bekrefter at anskaffelsens gjenstand oppfyller tilsvarende merkekrav
FOA Del II og III Kontraktsvilkår hhv. 8-12/19-1 Skal nå fremgå av anskaffelsesdokumentene ( 8-4 (2) b) 14-1 (3) b) Endringsklausuler er tillatt og kan oppgis, men kan ikke åpne for at anskaffelsens «overordnede karakter» endres
FOA Del II og III Rammeavtaler, hhv. 11-1 og 26-1/26-2/26-3 Stort sett videreføring og/eller forenkling Også adgang til parallelle avtaler med kun to leverandører (ikke krav om tre som nå)
FOA Del II og III Tildelingskriterier hhv. 8-11 og kap. 18 Del II: Ikke krav til vekting KUN PRIORITERING Del III: Innføres tre valg: laveste pris, laveste kostnad eller beste forhold mellom pris/kostnad og kvalitet. Felles Større fokus på livssykluskostnader Presisering av hvilke og når kvalifikasjoner hos leverandøren/leverandørens personell kan brukes som tildelingskriterium
FOA Del II og III Del III: Utvidet ettersendings- og avklaringsadgang i anbudskonkurranser, jf. 23-5 Større mulighet for ettersendelse (ikke bare supplering) av all dokumentasjon også tilbudsdokumentasjon Større adgang til avklaring om uklarheter mm. avklaring kan skje før avvisning vurderes ( 24-10 (2) Men fortsatt ikke lov å forbedre tilbud i anbudskonkurranse dvs. fortsatt forhandlingsforbud!
FOA del II og III: Avvisningsregler Begrepet avvisning ikke definert, men sentralt begrep Betyr utelukkelse fra videre deltakelse, enten pga. «formalfeil» eller forhold ved leverandøren eller tilbudet Leverandøren mister dermed muligheten til å få tilbudet vurdert opp mot de andre tilbudene i konkurransen
FOA del II og III: Avvisning: Fortsatt «kan» og «skal» - regler Omfattende endringer både innhold og system Systematikk: 1) «Formalfeil» 2) Krav til leverandøren 3) Krav til tilbudet Ny best. om identifikasjon ved avvisning 9-5 (6) / 24-3
FOA Del II og III Endring av kontrakt, hhv. 11-2 og 28-1/28-2 Del II: Vesentlige endringer ikke tillatt «En endring er vesentlig dersom den fører til at innholdet i kontrakten blir vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten.» Hmmm.
FOA Del II og III Del III: Konkret regulering av hvilke endringer som kan gjøres men «vesentlig endring» fortsatt i praksis en overordnet ramme ramme. Men: Oppdragsgiver kan alltid gjøre endringer når verdien av endringen ikke overstiger EØSterskelverdiene og samtidig ikke overstiger hhv. 10 prosent av den opprinnelige vare- eller tjenestekontrakten eller 15 prosent av den opprinnelige bygge- og anleggskontrakten.
Hva dere ikke kan/bør fortsette med Papir. Del II: Større valgfrihet. Men dersom det er sagt noe i konkurransegrunnlaget som er strengere enn forskriften «fanger bordet»
Hva dere ikke kan/bør fortsette med Anbudskonkurranser I utg.pkt. kun i Del III Men dere kan avskjære dere retten til dialog/forhandlinger i en tilbudsonkurranse=anbudskonkuranse Kan vise til del III og anbud, selv om prosessen ellers gjøres etter del II??? Kunngjøre en to trinns konkurranse og arbeide parallelt med konkurransegrunnlag alt skal være ferdig ved kunngjøring.
Hva dere ikke kan/bør fortsette med Del III: Adgang til ettersending og ikke kun supplering også for tilbudsdok. Færre avvisninger?
Oppsummering Plassering Grunnbegreper Ny LOA Ny FOA TAKK FOR MEG!