Fylkesmannen i Buskerud Vår dato: Vår referanse: Arkivnr.: Deres referanse: 02.10.2012 2012/4932 423.1 12.07.2012 ; <-41 Saksbehandler: Fredrik Harvik Thoresen Øvre Eiker kommune Rådhuset 3300 HOKKSUND Innvalgstelefon: 32266644 Øvre Eiker kommune - klage på vilkår for midlertidig dispensasjon for drift av masseuttak ved Hoensmarka Gevelt Grustak & Entreprenør AS VEDTAK Klagen tas ikke til følge. Fylkesmannen stadfester Øvre Eiker kommunes vedtak av 21. mars 2012, med senere endringer av 6. juni 2012. Fylkesmannens vedtak er endelig og kan ikke påklages, jf. forvaltningsloven 28 tredje ledd. Fylkesmannen viser til oversendelse mottatt 13. juli 2012. Sakens bakgrunn 23. februar 2011 ga Planutvalget midlertidig dispensasjon fra plankrav i kommuneplanens arealdel til drift av masseuttak i Hoensmarka uten godkjent reguleringsplan. Dispensasjonen gjaldt frem til 1. mars 2012. Denne saken gjelder søknad datert 14. februar 2012 fra advokatfirmaet Steenstrup Stordrange, på vegne av Gevelt Grustak og Entreprenør AS, om forlenget dispensasjon fra plankrav for drift av masseuttak i Hoensmarka. Det foreligger protester til søknaden fra Røren Grendeutvalg og fra flere naboer i området. Fylkesmannen i Buskerud har uttalt seg negativt til søknaden i brev av 22. februar 2012. Fagkomite 1: Plansaker, planlegging og teknisk drift godkjente søknaden i møte 21. mars 2012. Dispensasjon gjelder frem til 31. desember 2012. Det ble samtidig satt flere vilkår for dispensasjon, herunder: «Dispensasjon omfatter ikke boring, sprenging, pigging eller knusing/pukking» Dette dispensasjonsvilkåret ble påklaget 23. april 2012 av advokatfirma Haavind, på vegne av Gevelt Grustak & Entreprenør AS. Telefon sentralbord: 32 26 66 00 Postadresse: Postboks 1604, 3007 Drammen Internett: www.fmbu.no fax: 32 89 32 36 Besøksadresse: Statens Hus, Grønland 32, Drammen Organisasjonsnr.: 946 473 111 E-post: Postmottak@fmbu.no
Side 2 av 6 Klagen er i det vesentligste begrunnet i at: Dispensasjonen som ble gitt 23. februar 2011 gjelder frem til ny plan er vedtatt Kommunen har ikke hjemmel til å begrense pågående drift gjennom kommuneplanen og vilkår i dispensasjonsvedtak Vilkåret er uforholdsmessig og urimelig Vedtaket er mangelfullt begrunnet Begrensningen innebærer i praksis umiddelbart opphør av kjernevirksomheten uten mulighet til en regningssvarende og forsvarlig avvikling Advokatfirma Haavind har også uttalt seg ytterligere til klagesaken i brev 4. juni 2012. Klagen ble behandlet av Fagkomite 1: Plansaker, planlegging og teknisk drift i møte 6. juni 2012. Det ble gitt tillatelse til begrenset sprengning for å sikre bruddområdet. Det endrede vedtaket lyder: «Fagkomiteen ber om at detfremlegges en plan for sikring av bruddområdet. Planen skalfremlegges Øvre Eiker Kommune tilformell godkjennelsefor oppstart av tiltaket. Sikringen skal omfatte hensiktsmessig inngjerding og avtrapping av bruddkanten der dette er nodvendig. Det vil bli gitt tillatelse til begrenset sprengningfor å sikre bruddområdet. Sprengningsområdet, sprengningsbehov, salvestorrelse og tidspunkt for sprengning skal gjennomfores i henhold til godkjent plan. Planen skal angi avslutningsdatofor sikringstiltakene. I planen inngår også tillatelse til pukking samt utkjoring av massene etter særskilt avtalte drifis- og transporttider» Gevelt Grustak & Entreprenør AS har levert ny klage den 12. juni 2012 der de omtaler endringen i vedtaket. Gevelt Grustak & Entreprenør AS opplyser at vedtaket ikke imøtekommer deres behov, samt at brevet fra 4. juni ikke er hensyntatt. De gjør samtidig oppmerksom på at de ikke vil sende inn en egen sikringsplan, men at de heller ønsker og avvente reguleringsplanen. Fylkesmannen har i tillegg mottatt e-post fra Gevelt Grustak & Entreprenør AS 27. august 2012. Røren Grendeutvalg har i e-post 23. september 2012 til Fylkesmannen uttrykt misnøye med at de ikke ble varslet om klagesaken fra kommunen og stiller spørsmål ved om de er blitt hørt. Grendeutvalget påpeker videre at tiltak for å sikre bruddet kan skje med tilførte masser som også muliggjør revegetering. Fylkesmannen har avholdt møte med klageren 28. september 2012 etter ønske fra Gevelt Grustak & Entreprenør AS. I møtet ble det bl.a. overlevert fiere dokumenter til Fylkesmannen. Fylkesmannen har tatt saken opp til behandling i medhold av plan- og bygningsloven 1-9 jf. Kommunal og regionaldepartementets brev av 28. september 2009 der behandlingen av klagesaker under departementets ansvarsområde er delegert til Fylkesmennene.
Side 3 av 6 Fylkesmannens merknader Gjeldende Kommuneplan for Øvre Eiker er vedtatt av kommunestyret 2. februar 2011. I planen er det aktuelle området avsatt til nåværende område for råstoffutvinning. Det følger av bestemmelsene til kommuneplanens arealdel 7.2.1.1 at det er forbudt å sette i gang tiltak i det aktuelle området før det inngår i reguleringsplan (plankrav). Plankrav for masseuttak fremkommer også direkte av planbestemmelsene 7.2.6.6. Tilsvarende plankrav gjaldt også i den gamle kommuneplanen vedtatt 13. september 2006. For gjennomføring av større bygge- og anleggstiltak og andre tiltak som kan få vesentlig virkninger for miljø og samfunn, kreves det reguleringsplan, jf. pbl. 12-1 tredje ledd. Tilsvarende plankrav gjaldt tidligere etter pbl. av 1985 23 nr. 1. Den virksomheten som drives i Hoensmarka er således avhengig av reguleringsplan for å kunne tillates, og dette plankravet følger både av kommuneplanen og av plan- og bygningsloven. Reguleringsplan for masseuttak i Hoensmarka er for tiden under utarbeidelse. Forholdet til Røren Grendeutval Fylkesmannen anser at Røren Grendeutvalg, i samsvar med god forvaltningsskikk, burde vært orientert om klagesaken på et tidligere tidspunkt, herunder gitt anledning til å uttale seg til klagen fra Gevelt Grustak og Entreprenør AS. Vi viser til at grendeutvalget har engasjert seg i saken og at de også opprinnelig protesterte mot søknaden i brev 4. mars 2012. Når det gjelder endringene som skjedde i møte 6. juni 2012 er Røren Grendeutvalg blitt orientert om disse ved kommunens brev 27. juni 2012. Orienteringen er foranlediget av e-post fra grendeutvalget 11.juni 2012 der de ber om at de blir orientert om hva som skjer i saken. Vi er ikke kjent med at grendeutvalget har foretatt seg noe ytterligere i saken etter dette. Fylkesmannen tilskrev Røren Grendeutvalg ved brev 19. september 2012 og ba om at eventuelle ytterligere merknader til klagesaken kunne oversendes Fylkesmannen. Vi mottok så e-post fra Røren Grendeutvalg 23. september 2012. Fylkesmannen anser dermed at Røren Grendeutvalg er gitt anledning til å uttale seg til saken før den er behandlet av Fylkesmannen, og således endelig avgjort av forvaltningen. Vurderin av kla en fra Gevelt Grustak & Entre renør AS Når det gjelder varigheten av den opprinnelige dispensasjonen anser Fylkesmannen at denne utløp 1. mars 2012. Det er etter Fylkesmannens syn ikke holdepunkter i vedtaket for at dispensasjonen gjelder frem til reguleringsplanen er vedtatt. Den tolkingen klageren hevder er den riktige er ikke i samsvar med den tidsbegrensningen som uttrykkelig fremgår av vedtaket. Når det gjelder plankrav og hjemmel for inngrep i eksisterende virksomhet uttaler kommunen i klageomgangen at: «Virksomheten er, i allefall fra det tidspunkt pukking og sprenging ble iverk.satt, undergitt et plankrav hjemlet direkte i plan- og bygningsloven 12-1 tredje ledd (tidligereplbl. 1985 23 nr. 1forste ledd). Det er derfor uten betydning om plankrav i bestemmelse til kommuneplanen kan gjores gjeldende overfor virksomheten.
Side 4 av 6 Rådmannen mener likevel at det kan gripes inn også overfor (lovlig etablert) eksisterende virksomhet i en viss utstrekning i senere kommuneplanbestemmelse. Dette erforutsatt iforarbeidene til plan- og bygningslovenjf Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) s. 212 og Pedersen m.fl. «Plan- og bygningsrett» 2. utg. s. 272-273. Ulovlig etablert virksomhet, herunder virksomheter som mangler nodvendige tillatelser etter plbl., har uansett ikke vern motframtidige plankrav. Uttalelsene i rundskriv T-5/96 er ikke egnet til å endrepå dette. Det at tiltaket ev. har vært kjentfor kommunen i lang tid kan ikke gjore at behovetfor tillatelser etter plbl. bortfaller eller på annen måte verner virksomheten mot inngripen. Men det kanfå betydningfor skjonnet ved vurdering av sanksjoner. Dette er hensyntatt ved valg avframgangsmåte, der krav om regulering med midlertidig dispensasjonfor drift har vært det viktigste virkemiddel.» Fylkesmarmen er enig med klager i at kommuneplanens arealdel i utgangspunktet kun har virkning fremover i tid, noe som også fremgår av pb1. 11-6. Kommuneplanens rettsvirkning gjelder overfor nye tiltak eller utvidelse av eksisterende tiltak. Dette utgangspunktet må imidlertid modifiseres noe, jf. Ot.prp. nr. 32 side 212. Forutsetningen er imidlertid at virksomheten er lovlig etablert, noe som ikke synes å være tilfellet i denne saken. Klager opplyser at selve pukkverksaktivitetene har vært drevet i ca. ti år. Etablering av masseuttak, eller vesentlig utvidelse/endring av tidligere drift, har gjennom lang tid vært søknadspliktig etter tidligere pb1. 84 og 93. Plankrav følger direkte av tidligere pb1. 23 nr. 1. Så vidt Fylkesmannen forstår er driften ved masseuttaket endret fra å være grustak til å være et pukkverk. Denne endringen er etter vårt syn søknadspliktig, i tillegg til at det også er krav om utarbeidelse av reguleringsplan. Fylkesmannen er kjent med telefonsamtale mellom tiltakshaver og kommunen 27. juni 2002 vedrørende uttak av fiell og etterfølgende brev fra tiltakshaver til kommunen 2. juli 2002. Vi kan imidlertid ikke se at dette har noen betydning for søknadsplikten siden denne følger direkte av plan- og bygningsloven. Vi viser også til brev fra kommunen sendt tiltakshavers advokat 13. september 2010, der kommunen redegjør nærmere for at bruken er endret og at det må utarbeides en reguleringsplan. Vedrørende hjemmel for vilkår i dispensasjonsvedtak viser vi til pb1. 19-2 der det fremgår at det kan settes vilkår for en dispensasjon. Det må være en naturlig og saklig sammenheng mellom dispensasjonen og vilkåret. Den typiske situasjonen er at et tyngende vilkår søker å kompensere for eventuelle ulemper av dispensasjonen. I denne saken er vilkåret ment å hindre de mest omstridte delene av virksomheten inntil det foreligger en endelig reguleringsplan for området. Fylkesmannen anser derfor at det i utgangspunktet er hjemmel for å stille det vilkåret som er satt i denne saken. Fylkesmannen er enig med klageren i at vilkåret er inngripende, men vi kan ikke se at det er klart uforholdsmessig eller urimelig. Adgangen til å sette vilkår må også ses i lys av at ingen har krav på å få dispensasjon. Vi viser i denne forbindelsen til kommunens vurderinger i klagebehandlingen som vi tiltrer: «Komiteens vedtak er saklig begrunnet ogframstår ikke som vilkårlig. Det dreier seg om å gi dispensasjonfor fortsatt drifi til en virksomhet som har drevet i lang tid uten alle nodvendige tillatelser. Lovens utgangspunkt er at nodvendige tillatelser må foreligger for virksomheten igangsettes. Ingen har rettskrav på dispensasjon, men slik kan gis etter et bredt skjonn dersomfordelene med å gi dispensasjon er klart storre
Side 5 av 6 enn ulempene. I tillegg kreves det at hensynene bak bestemmelsen det dispenseresfra og hensynene i lovensformålsbestemmelse ikke vesentlig tilsidesettes. Komiteen har etter en samlet vurdering av alle de momenter som er omtalt i saksframlegget kommet til at vilkårenefor å gi dispensasjon er oppftlt med det påklagede vilkåret. Det er særskilt vist tilftlkesmannens uttalelse i saken som et viktig nytt moment. Det foreligger derfor ikke myndighetsmisbruk Rådmannen kan på denne bakgrunn heller ikke se at komiteen er rettslig avskåretfra å komme til at vedtaket verken er uforholdsmessig eller urimelig tyngende.» Fylkesmannen er enig med klageren i at vedtaket, og da særlig vilkåret, er noe mangelfullt begrunnet i det opprinnelige vedtaket. Fylkesmannen ser videre at det ut i fra vedtaket også kan stilles spørsmål ved om fagkomiteen fullt ut var klar over hva vilkåret i praksis ville bety for virksomheten. Betydningen av vilkåret er imidlertid blitt bredt belyst i klageomgangen, og da særlig gjennom klagen der det klart fremkommer at vilkåret i praksis innebærer umiddelbart opphør av kjernevirksomheten ved masseuttaket. I møte 6. juni 2012 ble vedtaket delvis endret slik at det åpnes opp for begrenset sprenging og pukking for å sikre bruddområdet, forutsatt at det legges fram en plan for sikring. Begrunnelsen for endringen er at: «En begrenset drifi ihht plan for sikring, vil ikkepåføre miljøet vesentlige belastninger og utslipp. Sikringen av bruddet er viktigfor brukerne avfriluftsområdet og vil bidra til å dempe konsekvensenefor virksomheten». I møtet ble det samtidig gitt en utvidet begrunnelse for vilkåret og dispensasjonen som følger: «Etter en samlet vurdering menerfagkomiteen atfordelene ved å gi ny dispensasjon med klare begrensninger blir klart storre enn ulempene tiltaket medførerfor omgivelsene. Fylkesmannens bemerkninger med varsel om mulig innsigelse er et viktig nytt moment iforhold til det grunnlag somforelå for behandling avforrige dispensasjonssøknad i februar 2011. Det har siste årfremkommet store interessemotsetninger rundt videre drifi av pukkverk iforhold til rekreasjon,frilufisinteresser, bomiljo, stovproblematikk, opplevd støy og rystelser ogforurensningssporsmål. Disse problemer medforer at det ikke er ønskelig med pukkverksdrifi på dispensasjon. Konsekvensene av deforskjellige aktiviteter i masseuttaket vil bli grundig vurdert i reguleringsplanprosessen og vil gi grunnlag for endelig vurdering av driftsformer i masseuttaket. Fagkomiteen har vurdert de drifismessige og økonomiske konsekvenser av dispensasjonens vilkår. Fagkomiteen er av den oppfatning at ved drifi uten nødvendige tillatelser og ved inngåelse av langsiktige kontrakter ved drift på kortvarig midlertidig dispensasjon, må tiltakshaver selv bære denfulle økonomiske risiko.» Etter en gjennomgang av saken, og da spesielt sett i lys av klagen fra Gevelt Grustak og Entreprenør AS, har ikke Fylkesmannen funnet grunnlag for å endre eller oppheve det påklagede vilkåret. Vi anser at vilkåret er tilstrekkelig begrunnet etter den utvidede begrunnelsen som er gitt i klageomgangen. Vilkåret har en saklig sammenheng med dispensasjonen, og fagkomiteen har ved opprettholdelsen av vilkåret vært kjent med de begrensningene dette medfører for driften av masseuttaket. Det er etter vårt syn både saklig og relevant å vektlegge hensynet til rekreasjon, friluftsinteresser, bomiljø og støyproblematikk
Side 6 av 6 ved vurderingen av om det bør gis dispensasjon. Vilkåret bidrar til å sikre at også disse hensynene ivaretas i tilstrekkelig grad. Ved vurderingen er det også lagt vekt på hensynet til det kommunale selvstyret, jf. forvaltningsloven 34 andre ledd siste punktum. Fylkesmannen har videre merket seg brevet til Gevelt Grustak og Entreprenør AS 12. juni 2012 der virksomheten opplyser at de ikke vil sende inn noen sikringsplan. Det vil dermed si at den endringen som vedtaket 6. juni 2012 åpner opp for ikke får noen betydning i praksis. Røren Grendeutvalg har bemerket at tiltak for å sikre bruddet kan skje med tilførte masser som også muliggjør revegetering. Fylkesmannen ber kommunen om å vurdere dette nærmere dersom den eventuelt mottar en sikringsplan, sett i lys av hvor mye sprengning det bør åpnes opp for i forbindelse med sikring av bruddområdet. Fylkesmannen har vurdert klagers øvrige anførsler, men har etter en samlet vurdering kommet til at disse ikke kan føre frem. Så vidt Fylkesmannen kan se er saken behandlet i samsvar med Miljøverndepartementets rundskriv T-5/96 om mineralske løsmasser - behandling etter planog bygningsloven. Vi understreker at vedtaket om dispensasjon etter det opplyste kun er påklaget av tiltakshaver. Fylkesmannen stadfester derfor kommunens vedtak i saken av 21. mars 2012, med senere endringer av 6. juni 2012. Det vil si at dispensasjonen er forlenget frem til 31. desember 2012 på de vilkår som fremgår av kommunens vedtak. Konklusjon Fylkesmannen finner etter dette at kommunen har hjemmel for sitt vedtak og har ikke merknader tildet utviste skjønn. Etter full cc sen Assisterende fylkesmann Bente Nyeg ard Fjell Kopi til: Gevelt Grustak og Entreprenør AS Advokatfirmaet Haavind AS v/svein Arild Pihlstrøm Postboks 259 3051 MJØNDALEN Pb. 359 Sentrum 0101 OSLO