Klager på nytt dispensasjonsvedtak vedrørende Fosslibekken barnehage på eiendommen 102/2 i Stjørdal kommune delvis oppheving av kommunens vedtak

Transkript

1 -t(q Fylkesmannen i Nord-Trøndelag Saksbehandler: Elin Lånkan Tlf. direkte: E-post: ell@fmnt.no Deres ref.:vår dato: Vår ref.: 2010/5642Arkivnr: Vogt & Wiig Advokatfirma Trondheim AS v/k. Nordheim Postboks 1280 Pirsenteret 7462 TRONDHEIM Erbe & Co v/r. Kjøsnes Postboks TRONDHEIM Advokatfirmaet Welde v/l. Gulbrandsen Postboks STJØRDAL Klager på nytt dispensasjonsvedtak vedrørende Fosslibekken barnehage på eiendommen 102/2 i Stjørdal kommune delvis oppheving av kommunens vedtak Sammendrag: Denne saken gjelder klager på nytt dispensasjonsvedtak vedrørende Fosslibekken barnehage. Fylkesmannen har under tvil kommet til at det foreligger "særlige grunner" for å gi dispensasjon for plassering, planløsning og etasjeantall. Punkt 1 i kommunens vedtak stadfestes. I forhold til dispensasjon fra gesimshøydene har Fylkesmannen kommet til at kommunen har lagt til grunn feil vurderingstema når de har vurdert naboulempene. Videre har kommunen lagt vekt på hensyn i dispensasjonsvurderingen som det ikke er anledning til å legge vekt på. Etter Fylkesmannens vurdering er det grunn til å regne med at de nevnte feilene kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, og kommunens vedtak er følgelig ugyldig. Punkt 2 og 3 i kommunens vedtak oppheves, og søknaden om dispensasjon fra gesimshøydene hjemsendes til kommunen for ny behandling. Fylkesmannen finner å kunne stadfeste den midlertidige brukstillatelsen i punkt 4 i kommunens vedtak. Vi legger avgjørende vekt på at det ikke er slike mangler ved barnehagen at det er fare for liv og helse ved å bruke den. Vi viser til brev fra Stjørdal kommune av hvor ovennevnte sak ble oversendt Fylkesmannen til endelig klagebehandling. Fylkesmannens myndighet som klageinstans følger av plan- og bygningsloven (pbl.) 1-9 og delegering fra Kommunal- og regionaldepartementet og Miljøverndepartementet. Postadresse: Besøksadresse: Telefon: e-post: postmottak@fmnt.no Postboks 2600 Statens hus Telefax: Steinkjer Strandveien 38 Org.nr.: Internett:

2 Side 2 'av 14 Sakens bakgrunn: Denne saken har vært til behandling hos Fylkesmannen tidligere. Vi viser til vårt vedtak av hvor kommunens dispensasjonsvedtak av og rammetillatelsen av ble opphevet og hjemsendt til ny behandling. Til den nye behandlingen foreligger det brev fra ansvarlig søker datert , brev fra tiltakshaver v/advokat Roar Kjøsnes datert samt brev fra naboene i Husbykleiva 1, 3 og 4 v/advokat Gulbrandsen datert Anførte "særli e runner": I brev datert og brev datert anfører henholdsvis ansvarlig søker og tiltakshaver v/advokat Roar Kjøsnes bl.a. følgende "særlige grunner" for å dispensere fra reguleringsbestemmelsene: Reguleringsplanen er laget med tanke på en annen tomt, og er følgelig ikke tilpasset den aktuelle tomta. Byggets utfonning er et direkte resultat av hva som er mulig å få til innenfor de rammene tomta gir. Dette er i tråd med reguleringsplanens formål; å legge til rette for bygging av en 6-avdelings barnehage. I den oversendte rammesøknaden er byggets utforming og plassering vist på tomta. Det kom ingen naboprotester, og kommunen hadde heller ikke innsigelser til løsningen. Dette oppfattes slik at både naboene og kommunen bifalt måten å bygge ut tomta på. Det er ikke gitt bestemmelser om hvordan tomta kan arronderes, hvor høyt bygget kan ligge i terrenget, takvinkel og mønehøyde. Det er heller ikke gitt begrensninger i forhold til plassering av barnehagen utover de byggegrenser som er angitt. Andre løsninger, innenfor reguleringsplanens bestemmelser, kunne gitt dårligere løsning for berørte parter. Bygget kunne for eksempel blitt høyere enn det er i dag dersom man hadde valgt saltak i stedet for pulttak. Ved å pålegge utbygger å bygge vei fra rundkjøringen og opp til barnehagen, ble utbyggingen ikke regningssvarende for utbygger dersom han i tillegg skulle bekoste flytting av hovedvannledningen som krysser tomta. Den direkte konsekvensen av å bekoste ny vei var således at arealet det var mulig å bebygge ble vesentlig mye mindre enn hva som er forutsatt i reguleringsplanen. Det kostnadsmessige aspekt er med andre ord en "særlig grunn" for dispensasjon. Av mothensyn er det kun nabohensyn som er relevante. Naboene er ikke nevneverdig berørt av utbyggingen. Det er kun en nabo som er berørt, og da bare med tap av utsikt fra sokkeletasjen. Det er ikke snakk om tap av sollys og heller ikke om innsyn. I en etterfølgende dispensasjonsvurdering må en nødvendigvis også legge vekt på at det ikke er god samfunnsøkonomi og ressursbruk å rive en ny stor barnehage. Dette må kunne tillegges avgjørende vekt når forhistorien er som den er. Byggherren er lite å bebreide i denne saken. Tiltakshavers personlige forhold vil kunne utgjøre en "særlig grunn". Barnehagen er et enkeltmannsforetak, og Ringvold hefter for over 30 millioner ved en konkurs. Stenging og riving/retting vil åpenbart medføre konkurs for foretaket. En må i denne sammenheng også se hen til at kommunen har hatt en svært lemfeldig behandling av både reguleringssaken og byggesaken. Anførsler fra naboene v/line Gulbradsen: I brev datert anfører naboene i Husbykleiva 1, 3 og 4 v/advokat Line Gulbrandsen at søknaden om dispensasjon og rammetillatelse må avslås. I forbindelse med den nye behandlingen har ikke ansvarlig søker og tiltakshaver anført andre "særlige grunner" enn de

3 Side 3 av 14 som ble anført og vurdert i forbindelse med den forrige behandlingen. Ansvarlig søker og tiltakshaver forsøker å gjøre et poeng ut av gjeldende plans tilblivelse. Gulbrandsen presiserer at det foreligger en gyldig reguleringsplan som har blitt til gjennom en helt ordinær og omfattende offentlig beslutningsprosess. Videre viser Gulbrandsen til at tiltakshaver hele tiden har vært kjent med hovedvannledningen som går over eiendommen, og de begrensningene denne gir med hensyn til utnytting av tomta. Det er fullt mulig å legge om hovedvannledningen, men tiltakshaver har valgt å ikke ta denne kostnaden. Hensynet til at bygget allerede er oppført kan ikke anses som en særlig grunn. Dette vil åpenbart undergrave reguleringsplanen som informasjons- og beslutningsgrunnlag, noe som også vil få betydning for fremtidige byggeprosjekter. I en sak hvor tiltakshaver selv er å bebreide, bør hensynet til at bygget allerede er oppført heller være et argument mot dispensasjon: det bør slås hardt ned på forsøk på å trumfe gjennom en tvilsom dispensasjonssøknad gjennom ulovlig bygging. Dis ensas'onsvedtaket: Dispensasjonssøknaden ble behandlet på nytt i kommunen den , sak 54/10, og følgende vedtak ble fattet: "1. Med hjemmel i plan og bygningsloven 7 (Lov av 14.juni 1985) gis det dispensasjon fra planbestemmelsens punkt tilknyttet reguleringsplan for Barnehage, del av Husby nordre gnr/bnr 102/2, datert , vedtatt Det dispenseres fra følgende: Plassering: at sidebygg med tekniske løsninger og administrasjonen ikke er plassert på søndre del av tomten, men plassert som mellombygg i midten av tomten. Planløsning og etasjetall: at areal for tekniske løsninger og administrasjon overskrider 100 m2 grunnflate, som medfører at sokkeletasje i barnehagens nordre fløy nyttes til hoveddel og dermed defineres som fullverdig etasje og at deler av andre etasje har et annet bruksformål enn teknisk rom og administrasjon. Det gis ikke dispensasjon fra planbestemmelsenes punkt for overskridelse av gesimshøyder. Stjørdal kommune vil i medhold av plan- og bygningslovens 113 i egen sak utforme konkret pålegg om endring av bygningen. Det vises til vurderingsavsnittet "Viderebehandling av saken vedrørende høyder". Midlertidig utstedt brukstillatelse for å kunne ta barnehagen i bruk som opprinnelig planlagt, såframt bygget for øvrig er bygd i henhold til de tillatelser som er gitt, lfr. pb1. 97 og 99, opprettholdes." Be nnelse for kommunens vedtak: Be runnelse or å i dis ensas'on or lasserin lanløsnin o etas'eantall: I begrunnelsen for å gi dispensasjon for plassering, planløsning og etasjeantall legger kommunen bl.a. vekt på at punkt i reguleringsbestemmelsene er uklar. Kommunen anfører at hovedintensjonen i reguleringsplanen er å legge hele bygget i det nordøstre hjørnet av byggeområdet nettopp fordi en ønsker å gå klar av vannledningene på søndre del av tomta. Det kan alternativt legges til grunn at "søndre del" betyr "søndre del av det bebyggbare området", eller rett sør for en delelinje som deler brutto tomt i en nordre del og en søndre del. Med en slik tolkning ligger bygget (oppført som mellombygg) innenfor eller helt inntil søndre del av tomta, og intensjonen med bestemmelsen må anses å være oppfylt.

4 Side 4 åv 14 Kommunen finner det imidlertid klart at reguleringsplanen fastslår at et bygg på to etasjer kun kan ligge på den søndre del av tomta og kun benyttes til tekniske rom og administrasjon. Kommunen mener at dette legger urimelig føringer for planløsninger internt i bygget, særlig med tanke på byggets kompleksitet og utfordringene med tomtas beskaffenhet. Det er også en ubegrunnet motsetning mellom disse konkrete føringene for planløsningene og planens mangel på konkretisering for øvrig (herunder fravær av kotehenvisninger, fravær av inntegnet bygg på plankartet og fravær av påviste rørføringer). Videre mener kommunen at en dispensasjon i svært liten grad vil neglisjere hensynet til offentlighet, samråd og medvirkning i planprosessen. Reguleringsplanen gjelder en enkelt tomt med ett bestemt bruksformål. Man står ikke overfor en situasjon med mange kryssende interesser hvor det er forskjellige meninger fra forskjellige offentlige instanser om disponering og bruk av areal og til dels motstridende synspunkter fra berørte private. Da det kun skal oppføres ett bygg i planområdet, er spørsmålet om presedens i forhold til annen eiendom/bebyggelse innenfor planområdet ikke en aktuell problemstilling. Det bør også tillegges vekt at tidsfaktoren tilsier at en ikke bør avvente en planendring. Saken har allerede tatt mye tid, og kommunen finner det urimelig å benytte en mer omfattende saksgang enn det som er nødvendig av hensyn til partene i saken. Avvik fra reguleringsplanen når det gjelder mellombygget på to etasjer, som ligger på tomtas midtre del i stedet for tomtas søndre del, mener kommunen ikke berører naboene i vesentlig grad, da mellombygget ikke er synlig fra naboene som ligger bak barnehagen. Hvorvidt sokkeletasjen under nordre fløy benyttes til hoveddel eller tilleggsdel, har åpenbart ingen betydning for naboene. Etasjetall er heller ikke bestemmende for byggets høyde, og da sokkelfasaden henvender seg inn mot plassen på sørsiden av nordfløya, er denne ikke synlig fra naboene. Kommunen er av den oppfatning at man ikke nødvendigvis kan legge avgjørende vekt på problemstillingen knyttet til de kostnader som eventuelt vil være forbundet med flytting av vannledningen, selv om kommunen forstår at utbygger vil unngå dette og at prosjektet i verste fall ikke lot seg forsvare økonomisk dersom vannledningen måtte flyttes. Reguleringsbestemmelsene er like fullt bindende for utbygger, og tiltakshavers måte å løse dette på var eventuelt å søke om omregulering før byggearbeider ble igangsatt. Kommunen finner å kunne gi dispensasjon for plassering, planløsning og etasjeantall. I totalvurderingen legger kommunen avgjørende vekt på tomtas skrånende karakter, kombinert med kravet til universell utforming og den relativt begrensede størrelsen på tomta. Be runnelse or ikke å i dis ensas'on ra esimshe der: Kommunen er enig med ansvarlig søker i at det ikke er fastsatt i reguleringsbestemmelsene hvor høyt bygget kan ligge i terrenget, og det er ikke stilt krav til mønehøyder eller takvinkler. Kommunen finner at dette ikke kan tillegges vekt fordi det er helt på det rene at det foreligger avvik fra reguleringsbestemmelsen i forhold til gesimshøyder. Kommunen kan ikke finne tomteforhold eller andre spesifikke forhold som begrunner at det kan dispenseres fra gesimshøydene, og mener at de nødvendige etasjene hadde vært fullt mulig å innpasse innenfor reguleringsplanens bestemmelser om gesimshøyder. Kommunen legger vekt på at naboene gjennom nabovarselet var forespeilet et bygg som var lavere i terrenget enn det som rent faktisk er tilfellet. Etter kommunens skjønn er høydeavviket i forhold til de tegninger som ble forelagt naboene så vidt vesentlig at naboene

5 Side 5 av 14 blir påført klart større ulemper med hensyn til redusert utsikt enn det de hadde grunn til å forvente seg. Kommunen mener at det må ses hen til det forhold at bygningen allerede er oppført og de kostnader som utvilsomt vil være forbundet med å redusere byggets høyde i den interesseavveiningenen som skal foretas. Det må også kombineres med den forbedring av forholdende for naboene som kan oppnås ved en senking av det høyeste punktet på bygget. Kommunen vurderer det slik at det er mulig å oppnå en forbedring for naboene ved å gjøre inngrep i bygningskonstruksjonen. Kommunen konkluderer med at det ikke foreligger "særlige grunner", og søknaden om dispensasjon fra gesimshøydene avslås. Kommunen presiserer at det er lagt til grunn en meget streng vurdering av dispensasjonssøknaden, blant annet på bakgrunn av at rammesøknaden i første omgang ble fremmet uten søknad om dispensasjoner, noe som helt klart skulle vært gjort. Pbl.-85, 70: Kommunen finner å kunne godkjenne plassering (fotavtrykket) av barnehagen etter pb I begrunnelsen vises det til at barnehagen i sin helhet er plassert innenfor byggegrensene i reguleringsplanen. Plasseringen (fotavtrykket) er i samsvar med gjeldende reguleringsplan og har til dels større avstand til nabobebyggelse enn det som er kravet i planen. Klagene: Naboene v/advokat Line Gulbrandsen: Vedtakets punkt 1 og 4 ble påklaget av naboene i Husebykleiva 1, 3 og 4 v/advokat Line Gulbrandsen ved brev datert Det anføres at til tross for noe endret ordlyd, er vedtaket i realiteten identisk med vedtaket som ble fattet i komité plan den Gulbrandsen presiserer at ved den nye behandlingen av søknad om rammetillatelse og dispensasjoner ikke foreligger noen endringer i prosjektet i forhold til forrige gang søknad om dispensasjoner var oppe til behandling, og at det heller ikke er anført andre særlige grunner for dispensasjon enn de som ble anført og vurdert i forbindelse med den forrige behandlingen av dispensasjonssøknaden. For en nærmere redegjørelse for naboenes anførsler, viser Gulbrandsen til klage til Fylkesmannen datert , nabomerknader til ny behandling av søknad om rammetillatelse og dispensasjoner datert og kommentarer til Rådmannens saksframlegg datert Når det gjelder vedtakets punkt 4 vedrørende midlertidig brukstillatelse, gjøres det gjeldende at det ikke foreligger hjemmel for å opprettholde midlertidig brukstillatelse, jf. pb1. 99 nr. 2 annet punktum. Det vises til at midlertidig brukstillatelse kun kan gis for de tilfeller hvor det finnes mangler av mindre vesentlig betydning og kommunen finner det ubetenkelig. Manglene skal i tilfelle rettes innen en fi-ist som settes av kommunen, jf. pb1. 99 nr. 2. Gulbrandsen har også anførsler knyttet til rådmannens saksframlegg og sakens behandling i komité plan Gulbrandsen er av den oppfatning at rådmannen belyser saken ensidig til fordel for kommunen og tiltakshaver/ansvarlig søker i saksframlegget, og at saksframlegget tåkelegger saken langt mer enn det virker opplysende. Rådmannen fikk dessuten anledning til å redegjøre muntlig for saken umiddelbart før den ble tatt opp til behandling i komité plan. Gulbrandsen reagerer på at naboene ikke fikk samme mulighet, og mener dette er i strid med det kontradiktoriske prinsipp. I forhold til søknad om rammetillatelse datert , anfører Gulbrandsen at det er på det rene at naboene ikke har mottatt korrekt nabovarsel, jf. SAK 16 nr. 3. I nabovarselet ble naboene forespeilet et bygg som skulle ha vært plassert vesentlig lavere i terrenget enn det

6 Side 6 åv 14 som faktisk er bygd. Hadde naboene mottatt korrekt informasjon i forbindelse med nabovarslingen, ville samtlige av dem utvilsomt hatt merknader til det omsøkte tiltaket. Når det gjelder arrondering av terreng, framgår det av punkt 5.3 i planbeskrivelsen at utbygger tenker å redusere helningsgraden på tomta ved å lage en skjæring i nordre enden av tomta og arrondere massen sørover på tomta. Gulbrandsen bemerker at tomta er arrondert stikk motsatt av det som framgår av denne beskrivelsen, ved at vesentlig mengder masse er arrondert nordover på tomta. Terrenget er fylt opp mot veien (Husbykleiva) i en høyde på anslagsvis 3-4 meter. Gulbrandsen reiser spørsmål om bebygd areal (BYA) er beregnet korrekt i saken. I henhold til veileder T-1459 "Grad av utnytting", skal også nødvendig parkering medregnes i BYA. I forhold til gjeldende reguleringsplan, er Gulbrandsens oppfatning at planen er klinkende klar når det gjelder utforming av bygget: bygget er beskrevet som en L-fonn, med én etasje i kotenes lengderetning, og åpning for to etasjer på tomtas søndre del. Tiltakshaver v/advokat Roar K'øsnes: Ved brev datert påklaget tiltakshaver v/advokat Roar Kjøsnes vedtakets punkt 2 og 3. Det anføres bl.a. at ved vurderingen av om "særlige grunner" foreligger, bygger kommunen på feil faktum når det legges til grunn at naboene er betydelig berørt av byggets gesimshøyder. Etter deres skjønn er det kun en nabo som er berørt nevneverdig, og da bare med tap av utsikt fra sokkeletasjen. Det er ikke snakk om innsyn eller tap av sollys. Kjøsnes er av den oppfatning at det foreligger en klar overvekt av "særlige grunner" for å dispensere fra planbestemmelsene punkt om gesimshøyder. Reguleringsplanen var egentlig utarbeidet for et annet bygg på en annen tomt, dette gjorde det nødvendig med omfattende tilpasninger for å kunne utnytte tomta til planformålet, en 6-avdelings barnehage. En dispensasjon vil derfor kunne begrunnes ut fra areal- og ressursdisponeringshensyn. Det må legges betydelig vekt på at forholdet til reguleringsplanen ble drøftet med kommunen i forhåndskonferansen, og at konklusjonen i dette møtet var at det ikke var nødvendig å søke om dispensasjon. Det må også kunne tillegges vekt at tomta er regulert til offentlig formål, barnehage. Barnehagedrift er underlagt strenge offentlige reguleringer. Tiltakshaver har ikke oppnådd noen gevinst ved å bygge slik som det er gjort. Han har bare hatt ulemper i forbindelse med denne saken. Kjøsnes mener det er riktig av kommunen å ta utgangspunkt i en interesseavveining hvor kostnadene forbundet med å redusere byggets høyde vurderes opp mot forbedring av forholdende til naboene. Kostnadene ved å bygge om taket vil bli omfattende. I tillegg må barnehagen stenge på ubestemt tid. En privat barnehage vil ikke tåle slike utgifter. Konkurs og tap av 90 barnehageplasser vil være det mest realistiske. Kjøsnes anfører at vedtaket er mangelfullt begrunnet, delvis bygger på feil faktum og på denne bakgrunn er ugyldig som følge av saksbehandlingsfeil. Han anfører også at vedtaket er ugyldig som følge av mangler ved forvaltningsskjønnet. Kjøsnes viser til at det gjelder et forholdsmessighetsprinsipp i forvaltningen. Det må være rimelig samsvar mellom mål og midler. Det man oppnår ved kommunens vedtak punkt 2 og 3, står på ingen måte i forhold til de ulemper vedtaket påfører tiltakshaver. Ansvarli søker v/advokat Kristian Norheim: Vedtakets punkt 2 ble påklaget av ansvarlig søker v/advokat Kristian Norheim ved brev datert Norheim anfører bl.a. at det er forholdet til naboene som har vært avgjørende når rådmannen i sin interesseavveining har kommet til at det ikke foreligger tilstrekkelig

7 Side 7 av 14 interesseovervekt til å anse at det foreligger "særlige grunner" for å gi dispensasjon. Norheim viser til at i forhold til naboulemper er vurderingstemaet hvorvidt planbestemmelsene tillater et bygg med samme høyde som det som er oppført. I den foreliggende saken er mulig oppnåelige byggehøyder ikke overskredet, og naboene har således ikke fått redusert utsikt ut i fra hva som kan forventes i forhold til stadfestet reguleringsplan. Barnehagen er oppført i henhold til gitte tillatelser, og inngrep i bygningskonstruksjonen vil påføre tiltakshaver betydelige og urimelige kostnader sett i forhold til hva naboene kunne forvente. Norheim konkluderer med at det foreligger "særlige grunner" for å dispensere fra planens bestemmelse om gesimshøyde. Kommunens kla ebehandlin : Klagene ble behandlet av kommunen , og vedtaket av ble da opprettholdt. Det legges til grunn at de framsatte klagene ikke bringer inn nye vesentlige momenter i saken. I forhold til at tiltakshaver og ansvarlig søkers advokater mener saksframlegget ikke drøfter hvilke konsekvenser byggehøydene har for naboene, viser kommunen til det dokumenterte faktum at bygget som er oppført ligger ca. 1,4 meter høyere i terrenget enn fasadetegningen viser i øst, og ca. 2,3 meter høyere i terrenget enn fasadetegningen viser i vest. Etter kommunens skjønn er høydeavviket i forhold til de tegninger rammetillatelsen baserer seg på så vidt vesentlig at naboene blir påført klart større ulemper når det gjelder redusert utsikt enn de hadde grunn til å forvente seg på bakgrunn av den informasjonen tiltakshaveren og ansvarlig søker ga under søknadsprosessen. For øvrig er det på det rene at naboene ikke er påført vesentlige ulemper i forhold til innsyn og tap av sollys. Saken ble den oversendt Fylkesmannen for endelig klagebehandling. Fylkesmannens vurdering: Fylkesmannens myndighet som klageinstans fremgår av forvaltningslovens (fv1) 34. Av andre ledd følger det at vi kan prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Med dette menes at vi kan prøve om vedtaket er innholdsmessig lovlig, om det er truffet av rette myndighet, og om det er blitt til på lovlig måte. I tillegg kan Fylkesmannen prøve førsteinstansens skjønnsutøvelse, om vedtaket bygger på riktig faktum og om det kommer i strid med ulovfestede regler for saksbehandlingen. Med dette menes om vedtaket innebærer såkalt "myndighetsmisbruk" dvs, om vedtaket er motivert ut i fra utenforliggende eller usaklige hensyn, om avgjørelsen bærer preg av vilkårlighet eller om den innebærer usaklig forskjellsbehandling. I fv1. 34 annet ledd siste punktum, er det bestemt at statlig organ som er klageinstans for kommunale vedtak skal legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved prøvingen av det frie skjønnet. Forholdet mellom ammel/n lan- o b in slov Søknad om dispensasjon fra tiltakshaver er datert Det påklagede vedtaket må derfor prøves i forhold til den gamle plan- og bygningsloven, se Forskrift om samvirke mellom bestemmelsen i plan- og bygningsloven og bestemmelsene i plan- og bygningsloven (samordningsforskriften) 13, 1. ledd siste punktum. Plandelen i den nye plan- og bygningsloven trådte i kraft Fylkesmannens klagebehandling vil således være hjemlet i den nye loven. I henhold til ny pb er det forvaltningslovens saksbehandlingsregler som gjelder ved klage på enkeltvedtak.

8 Side 8 ak, 14 Planstatus Barnehagetomta omfattes av reguleringsplan for Barnehage, del av Husby nordre gnr. 102 bnr. 2, vedtatt Reguleringsformålet for tomta der barnhagen står er "allmennyttig barnehage". Nedre del av tomta er regulert til "fellesområde, felles avkjørsel/parkering". Reguleringsplanen bygger på et privat forslag, innsendt av tiltakshaver selv. I beskrivelsen til planen er det redegjort ganske detaljert for utformingen av bygget på tomta. Bygget er beskrevet som en L-form, med en etasje i kotenes lengderetning, og åpning for to etasjer på tomtas søndre del. I planbeskrivelsens punkt "5.3 Byggeområde" uttales det: "Planområdet skråner en del, men relativt jevnt fra nord mot sør. Dette medfører at bygget vil bli avtrappet fra nord mot sør. I søndre del av tomta vil det kunne oppføres et administrasjon/teknisk bygg på 2 etg med grunnflate på 100 kvm." Reguleringsbestemmelsenes punkt lyder: "Bebyggelsen kan føres opp i inntil I. etg, maks gesimshøyde 4 m. Et bygg for tekniske løsninger og administrasjon på 100 kvm grunnflate i 2 etg, maks gesimshøyde 7m, kan bygges i søndre del av tomta i tilknytning til hovedbygget. Tak utforming skal være saltak eller pulttak." Ut i fra dette er det etter Fylkesmannens oppfatning klart at det er kun på tomtas søndre del at reguleringsplanen åpner for et bygg i to etasjer med 100 m2 grunnflate og med maks gesimshøyde 7 meter. Bruksformål for nevnte bygg er forbeholdt tekniske løsninger og administrasjon. Dis ensas'on for lasserin lanløsnin o etas'eantall: I samsvar med pb , nå ny pbl. 12-4, skal reguleringsplanen legges til grunn ved planlegging, forvaltning og utbygging i kommunen. Tiltak som nevnt i pb1. 81, 86a, 86b og 93 må, når ikke annet er bestemt, ikke være i strid med arealbruk eller bestemmelser fastlagt i endelig arealplan. Oppføring av bygning omfattes av pb1. 93, første ledd, bokstav a. I dette tilfellet er det gitt bestemmelse til planen, gjengitt ovenfor, som begrenser det arealet som kan bygges i to etasjer til 100 m2. Det er også fastsatt hvor på tomta det kan bygges i to etasjer og hvilken bruk disse arealene skal ha, samt at det er bestemt hva maksimal gesimshøyde kan være. Kommunen har i sitt vedtak for det første gitt dispensasjon til å plassere bygg for tekniske løsninger og administrasjon i to etasjer som mellombygg i midten av tomta. For det andre er det gitt dispensasjon til at areal for tekniske løsninger og administrasjon overskrider 100 m2 grunnflate og at nordre fløy bygges i to etasjer. Endelig dispenseres det for at deler av 2. etasje har et annet bruksformål enn tekniske løsninger og administrasjon. Etter pb1. 7 kan det gis dispensasjon fra reguleringsbestemmelsene. dispensasjon kan gis er at det foreligger "særlige grunner". Lovens vilkår for at Av forarbeidene til pb1, jf. Ot. prp. nr. 56 ( ), fremgår det at uttrykket særlige grunner må ses i forhold til offentlige hensyn planlovgivningen skal ivareta. De særlige grunner som '

9 Side 9 av 14 kan begrunne en dispensasjon er i første rekke knyttet til areal- og ressursdisponeringshensyn. Som eksempel kan nevnes tilfeller der vurderingen av arealbruken er endret etter at det ble utarbeidet plan, eller at tidsfaktoren tilsier at en ikke bør avvente en planendring. I helt spesielle tilfeller vil også forhold vedrørende søkerens person kunne anses som særlig grunn, men normalt vil verken økonomiske hensyn eller personlige forhold kunne tillegges noen vekt ved vurderingen av om særlige grunner foreligger. Det må imidlertid bemerkes at det ikke er ment å skulle være kurant å oppnå dispensasjoner fra vedtatte planer, som har blitt til etter en omfattende beslutningsprosess. Vedtatte planer bør ikke gjennom dispensasjoner miste sin betydning som informasjons- og beslutningsgrunnlag. Ut fra hensynet til offentlighet, samråd og medvirkning i planprosessen er det viktig at endringer i planene av betydning ikke skjer ved dispensasjon, men behandles etter reglene for endring av reguleringsplan. Ut fra nyere rettspraksis legges det til grunn at vurderingen av om det foreligger særlige grunner hører inn under forvaltningens frie skjønn, jf. Høyesterettsdom av Dette far ingen umiddelbar betydning for Fylkesmannens overprøvingsadgang. Imidlertid betyr det at hensynet til det kommunale selvstyret kommer inn som et relevant moment når Fylkesmannen skal vurdere vilkåret, jf. fv1. 34 andre ledd, siste punktum. Om lovens vilkår for dispensasjon er oppfylt i dette tilfellet, må således avgjøres ut fra en konkret vurdering av hvorvidt de hensyn som taler for dispensasjon, kan sies å veie tyngre enn de hensyn som ligger til grunn for reguleringsplanen. I begrunnelsen for å gi dispensasjon legger kommunen avgjørende vekt på tomtas skrånende karakter, kombinert med kravet til universell utforming og den relativt begrensede størrelsen på tomta. Kommunen viser til at hovedintensjonen med reguleringsplanen er å legge hele bygget i nordøstre hjørnet av byggeområdet nettopp fordi en ønsker å gå klar av vannledningene på søndre del av tomta. I forhold til om kommunen skal velge framgangsmåten dispensasjon eller omregulering, påpeker kommunen at man må se hen til om man ved å gi dispensasjon neglisjerer hensynet til offentlighet, samråd og medvirkning i planprosessen. Etter kommunens vurdering er det i svært liten grad tilfellet her. Reguleringsplanen gjelder en enkelt tomt med ett bestemt bruksformål. Da det kun skal oppføres ett bygg i planområdet er spørsmålet om presedens ikke en aktuell problemstilling. Kommunen legger også vekt på at tidsfaktoren tilsier at en ikke bør avvente en planendring. Saken har allerede tatt mye tid, og kommunen finner det urimelig å benytte en mer omfattende saksgang enn det som er nødvendig av hensyn til partene i saken. Reguleringsplanens bestemmelser om bl.a. etasjeantall og gesimshøyde er satt bl.a. av hensyn til naboene. Kommunen viser til at avviket fra reguleringsplanen når det gjelder mellombygget på to etasjer, som ligger på tomtas midtre del i stedet for tomtas søndre del, ikke berører naboene i vesentlig grad, da mellombygget ikke er synlig fra naboene som ligger bak barnehagen. Hvorvidt sokkeletasjen under nordre fløy benyttes til hoveddel eller tilleggsdel, har åpenbart ingen betydning for naboene. Etasjetall er heller ikke bestemmende for byggets høyde, og da sokkelfasaden henvender seg inn mot plassen på sørsiden av nordfløya, er denne ikke synlig fra naboene. Kommunens konklusjon er at naboene ikke påføres ulemper av betydning ved de gitte dispensasjonene. Fylkesmannen er enig i kommunens vurdering av at naboene ikke påføres ulemper av betydning ved de gitte dispensasjonene. Hensynene som ligger til grunn for planen blir med

10 Side 10 av 14 ' andre ord i liten grad tilsidesatt ved en eventuell dispensasjon. Samtidig kan vi ikke se at det foreligger vektige grunner som taler for å gi dispensasjon. Vi er, ut fra det ovenstående, i tvil om det foreligger "særlige grunner" for å gi dispensasjon, men sett hen til at vi skal legge vekt på det kommunale selvstyret ved vurderingen av om det foreligger "særlige grunner", er vår konklusjon at vilkåret er oppfylt og vi stadfester kommunens vedtak på dette punkt. Avsla å søknad om dis ensas'on fra esimshø der: Kommunen legger til grunn at maksimal tillatt gesimshøyde i punkt i reguleringsbestemmelsene er overskredet med henholdsvis 2 meter og 2,5 meter på to fasader på nordre fløy av barnehagen. På mellomfløyen er tillatt gesimshøyde overskredet med 1 meter på en fasade. I begrunnelsen for å gi avslag på søknaden om dispensasjon legger kommunen vekt på at den ikke finner at tomteforhold eller andre spesifikke forhold kan begrunne dispensasjon fra den fastsatte gesimshøyden. Det hadde vært fullt mulig å innpasse de nødvendige etasjene innenfor reguleringsplanens bestemmelser om gesimshøyder. Videre legger kommunen vekt på at naboene gjennom nabovarselet var forespeilet et bygg som var plassert lavere i terrenget enn det som er bygd. Etter kommunens skjønn er høydeavviket i forhold til de tegningene rammetillatelsen baserer seg på, så vidt vesentlig at naboene blir påført klart større ulemper med hensyn til redusert utsikt enn det de hadde grunn til å forvente seg. Ved behandling av dispensasjonssøknaden skal ikke kommunen vurdere hvilke ulemper naboene påføres som følge av at det bygges i strid med tegningene som rammetillatelsen baserer seg på. Vurderingstemaet er hvilke ulemper naboene påføres som følge av at det dispenseres fra gesimshøydene i reguleringsbestemmelsene. Det må her foretas en konkret vurdering av de naboulempene et slikt avvik fra bestemmelsen om gesimshøyde medfører. Vi kan ikke se at kommunen har gjort dette. I denne vurderingen er ikke naboenes forventninger relevante. Det forhold at bygningen allerede er oppført og de kostnader som utvilsomt vil være forbundet med å redusere byggets høyde mener kommunen det må ses hen til i den interesseavveiningen som skal foretas. Det må også kombineres med den forbedring av forholdende for naboene som kan oppnås ved en senking av det høyeste punktet på bygget. Kommunen vurderer det slik at det er mulig å oppnå en forbedring for naboene ved å gjøre inngrep i bygningskonstruksjonen. Kommunen presiserer at det er lagt til grunn en meget streng vurdering av dispensasjonssøknaden, blant annet med bakgrunn i at rammesøknaden i første omgang ble fremmet uten søknad om dispensasjoner, noe som helt klart skulle vært gjort. Vi kan ikke se at det i dispensasjonsvurderingen er anledning til å legge vekt på det forhold at bygningen allerede er oppført og de kostnader som vil være forbundet med å redusere byggets høyde. Dispensasjonsvurderingen skal foretas som om det var søkt i tide, dvs, før bygging. Vi kan heller ikke se at det er anledning til å legge vekt på at rammesøknaden i første omgang ble fremmet uten søknad om dispensasjoner. Nevnte hensyn vil være relevante ved en eventuell ulovlighetsoppfølgning. Sanksjoner skal stå i rimelig forhold til ulovligheten, jf. pb b, ny lovs 32-10, og ved utferdigelse av sanksjoner er det relevant å ta hensyn til graden av eventuell uaktsomhet.

11 Side 11 av 14 Kommunen er enig med ansvarlig søker i at det ikke er angitt i reguleringsbestemmelsene hvor høyt bygget kan ligge i terrenget, og at det ikke er stilt krav til mønehøyder eller takvinkler. Kommunen finner at dette ikke kan tillegges vekt fordi det er helt på det rene at det foreligger avvik fra reguleringsbestemmelsen i forhold til gesimshøyder. Kommunen har lagt til grunn feil vurderingstema når de har vurdert naboulempene. Vurderingstemaet er ikke hvilke ulemper naboene påføres som følge av at det bygges i strid med tegningene som rammetillatelsen baserer seg på, men hvilke ulemper naboene påføres som følge av at det dispenseres fra gesimshøydene i reguleringsbestemmelsene. I denne vurderingen er ikke naboenes forventninger relevante. Videre har kommunen lagt vekt på hensyn som det ikke kan legges vekt på i dispensasjonsvurderingen. Det kan ikke legges vekt på det forhold at bygningen allerede er oppført og de kostnader som vil være forbundet med å redusere byggets høyde, og det kan heller ikke legges vekt på at rammesøknaden i første omgang ble fremmet uten søknad om dispensasjoner. Etter Fylkesmannens vurdering er det grunn til å regne med at nevnte feil kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, og kommunens vedtak er følgelig ugyldig. Vedtaket oppheves på dette punkt, og søknaden om dispensasjon fra gesimshøydene hjemsendes til kommunen for ny behandling. Pb lasserin av barneha en herunder hø de lasserin en: Kommunen finner å kunne godkjenne plasseringen (fotavtrykket) av barnehagen etter pb Stjørdal kommune har valgt å behandle dispensasjonssøknaden særskilt, og det er klage på dispensasjonsvedtaket som er til behandling hos Fylkesmannen. Vi har fått opplyst av kommunen at den venter med å behandle rammesøknaden til klagen på dispensasjonsvedtaket er ferdigbehandlet. Kommunens godkjenning av bygningens plassering, herunder høydeplassering etter pb , skal foretas ved behandling av rammesøknaden. Det er med andre ord feil når 70-vurderingen foretas som en del av dispensasjonsvedtaket. Vi ber kommunen foreta de nødvendige vurderingene etter pb ved behandlingen av rammesøknaden. I forhold til anvendelsen av pb , kan vi ikke se at kommunen har vurdert barnehagens høydeplassering i terrenget. I vedtaket av viser kommunen til at når det gjelder høyden mer spesifikt, er det et spørsmål som er gjenstand for dispensasjonsvurdering i forhold til pb Kommunen viser her til at byggets gesimshøyder er gjenstand for dispensasjonsvurdering. Høydeplassering i terrenget er ikke bestemt i reguleringsplanen, og må derfor vurderes etter pb ved behandlingen av rammesøknaden. Kommunen har godkjent plasseringen (fotavtrykket) av barnehagen etter pb Kommunen viser til at plasseringen (fotavtrykket) er i samsvar med gjeldende reguleringsplan og har til dels større avstand til nabobebyggelse enn det som er kravet i planen. Etter Fylkesmannens vurdering har ikke kommunen foretatt de vurderinger som pb gir anvisning på, og som må gjøres både ved godkjenning av høydeplassering i terrenget og ved plasseringen (fotavtrykket). Utgangspunktet for vurderingen etter pb er at byggherrens ønske "imøtekommes der ikke avgjørende grunner taler imot dette. Med avgjørende grunner sikter en særlig til plassering og høyde som medfører betydelig ulempe f.eks. naboer og omkringliggende jf. rundskriv H-18/90.

12 Side 12 i4 Som nevnt ovenfor er utgangspunktet for vurderingen at byggherrens ønske "imøtekommes der ikke avgjørende grunner taler imot dette." Under dette skjønnstemaet inngår et spekter av hensyn som må vurderes under ett. Blant annet kan det være relevant å vurdere hensynet til bygningens tilpasning til terrenget og eksisterende bebyggelse, disponering av tomta for å oppnå tilfredsstillende oppholdssted i det fri for beboerne/andre brukere, utsikt og lysforhold, hensynet til naboer slik at de beholder/kan få tilsvarende kvaliteter, planlagt eller påregnelig utnyttelse av nabotomta/omkringliggende areal i relativ nær framtid samt formålet med bygningen. Bestemmelsen i 70 nr. 1 gir imidlertid ikke selvstendig hjemmel for å avslå en byggesøknad, den gir bare et valg mellom alternative muligheter. Kommunen kan vedta en annen plassering og høyde enn den omsøkte, hvis dette for eksempel er nødvendig av hensyn til naboene. I de tilfellene hvor det ikke finnes alternative plasseringer, må kommunen innvilge søknaden dersom den for øvrig er i samsvar med planer og regelverk. Naboulemper er relevante både ved godkjenning etter pb og ved dispensasjonsvurdering fra reguleringsplanens bestemmelse om gesimshøyder. Styrken av naboulempene påvirkes både av barnehagens høydeplassering i terrenget, plasseringen (fotavtrykket) av barnehagen og selve barnehagens høyde. Naboulemper som følge av gesimshøyder kan for eksempel reduseres av at barnehagen legges lavt i terrenget. I og med denne sammenhengen mellom byggets høyde, høydeplassering i terrenget og plasseringen (fotavtrykket), anbefaler vi at dispensasjon fra reguleringsplanens bestemmelse om gesimshøyde og rammesøknaden behandles parallelt. Grad av utnytting: Naboene v/advokat Gulbrandsen reiser spørsmål om bebygd areal (BYA) er beregnet korrekt i saken. I henhold til veileder T-1459 "Grad av utnytting", skal også nødvendig parkering medregnes i BYA. Det følger av TEK 3-12 at parkeringsareal går inn i beregningsgrunnlaget for grad av utnytting. Det følger imidlertid av veileder T-1459 "Grad av utnytting" at der felles parkeringsanlegg er avsatt som eget reguleringsformål, skal areal til parkering ikke inngå i beregningsgrunnlaget for grad av utnytting i byggeområdet allmennyttig formål. Kommunen har med andre ord forstått bestemmelsen i TEK riktig, og vår konklusjon er at bebygd areal (BYA) er beregnet korrekt i saken. Midlertidi brukstillatelse: I punkt 4 i vedtaket av opprettholder kommunen midlertidig brukstillatelse for å kunne ta barnehagen i bruk som opprinnelig planlagt, såframt bygget for øvrig er bygd i henhold til de tillatelser som er gitt, jf. pb og 99. Naboene v/advokat Gulbrandsen anfører i klagen av at det ikke foreligger hjemmel for å opprettholde midlertidig brukstillatelse, jf. pb nr. 2. Finnes det mangler av mindre vesentlig betydning, kan midlertidig brukstillatelse gis når kommunen finner det ubetenkelig, jf. pb nr. 2. Uvesentlige feil vil være slike som ikke har betydning for liv og helse, og som heller ikke representerer et grovt avvik fra den gitte tillatelsen. Eksempler på grove avvik, i følge Pedersen, Sandvik, Skaaraas, Ness og Os i "Plan- og bygningsrett", kan være at det er oppført noe helt annet enn tillatelsen gjelder, ulovlig beliggenhet, ulovlig innredning, ekstra tilbygg, en ekstra etasje eller ulovlig bruk.

13 Side 13 av 14 Det er ikke klart på nåværende tidspunkt hva som blir det endelige resultatet i saken, jf. bl.a. at rammetillatelsen ikke er gitt. Det er med andre ord ikke klart om det foreligger ulovligheter og hva eventuelle ulovligheter består i. Vi finner imidlertid å kunne legge avgjørende vekt på at det ikke er slike mangler ved barnehagen at det er fare for liv og helse ved å bruke den. På denne bakgrunn stadfester Fylkesmannen kommunens midlertidige brukstillatelse. Saksbehandlin en: I klagen av har naboene v/advokat Gulbrandsen anførsler knyttet til rådmannens saksframlegg og sakens behandling i komité plan Gulbrandsen er av den oppfatning at rådmannen belyser saken ensidig til fordel for kommunen og tiltakshaver/ansvarlig søker i saksframlegget, og at saksframlegget tåkelegger saken langt mer enn det virker opplysende. Rådmannen fikk dessuten anledning til å redegjøre muntlig for saken umiddelbart før den ble tatt opp til behandling i komité plan. Gulbrandsen reagerer på at naboene ikke fikk samme mulighet, og mener dette er i strid med det kontradiktoriske prinsipp. Vi vil bemerke at kommunen ikke er part i saken, men at den er et forvaltningsorgan som behandler saken. Det følger av kommuneloven 23 at rådmannen skal påse at saker som legges fram for folkevalgte organ er forsvarlig utredet, og videre at rådmannen har møte- og talerett i alle kommunale folkevalgte organer med unntak av kontrollutvalget. Etter Fylkesmannens vurdering er den foreliggende saken forsvarlig utredet, og vi kan ikke se at det er begått noen saksbehandlingsfeil vedrørende dette. På bakgrunn av det ovenstående fatter Fylkesmannen følgende vedtak: Punkt 1 og 4 i Stjørdal kommunes vedtak av , sak 54/10, stadfestes. Punkt 2 og 3 i Stjørdal kommunes vedtak av , sak 54/10, oppheves. Saken sendes tilbake til kommunen for ny behandling på disse punkt. Fylkesmannens vedtak er endelig og kan ikke påklages videre i forvaltningen, jf. forvaltningsloven 28. Med hilsen Dk;fmL Sissel E. Slapgård e Bygg- og justisleder Kommunal- og administrasjonsavdelingen Elin Lånkan Rådgiver Kommunal- og administrasjonsavdelingen

14 Kopi til: Stjørdal kommune, arealavdelingen Postboks STJØRDAL Side 14 af