FORSIKRINGSSKADENEMNDAS UTTALELSE VITAL FORSIKRING ASA SYKEFORSIKRING

Transkript

1 FORSIKRINGSSKADENEMNDAS UTTALELSE VITAL FORSIKRING ASA SYKEFORSIKRING Barnekasko symptomklausul karenstid 6 mnd. barneautisme FAL 12-1, Forsikrede (f. 2000) ble henvist til nærmere undersøkelser pga. språkvansker og konsentrasjonsproblemer. I henvisningen ble diagnosen satt til atferdsavvik hos barn. Nærmere undersøkelser utover høsten 2002 ga mistanke om autisme. Forsikrede ble henvist videre til et senter for barne- og ungdomspsykiatri Senteret for barne- og ungdomspsykiatri ga forsikrede diagnosen barneautisme i mai/juni Forsikredes foresatte fremmet krav under en barnekaskoforsikring som trådte i kraft Selskapet avslo kravet under henvisning til en symptomklausul som innebar at forsikringen ikke omfattet sykdom som hadde vist symptomer innen 6 måneder etter at forsikringen trådte i kraft. Fra forsikredes side har det blitt anført at en karenstid på 6 måneder er for lang og i strid med FAL 13-5, samt at tegnene som ble påvist i forbindelse med utredningen av forsikrede høsten 2002 ikke var av en slik art at de kan anses som symptomer på autisme. Det ble også hevdet at karenstiden startet ved utfyllingen av helseerklæringen og ikke ved forsikringens ikrafttredelse. Selskapet har anført at symptomklausulen er gyldig, og at medisinske dokumenter taler for at de første symptomene på autisme viste seg i karenstiden. Ifølge selskapet startet karenstiden først å løpe ved forsikringens ikrafttreden, men dette kunne uansett ikke være avgjørende i denne saken, ettersom symptomene kom til uttrykk såpass kort tid etter tegning at symptomklausulen under enhver omstendighet måtte komme til anvendelse. Forsikringsskadenemnda bemerker: Nemnda kan ikke se at det er rettslig grunnlag for å underkjenne en symptomklausul med seks måneders varighet. Verken lovens ordlyd, lovens forarbeider eller andre rettskilder gir grunnlag for å konkludere med at en varighet på seks måneder ligger utenfor rammen for en symptomklausul i medhold av 13-5 annet ledd. Ifølge forsikringsvilkårene løper seksmånedersperioden fra forsikringen trådte i kraft. Videre er det bestemt at forsikringen trer i kraft så snart selskapet har mottatt en fullstendig søknad om en bestemt forsikring og første premie er betalt eller selskapet har mottatt en fullstendig søknad om autogiro. I forsikringsbeviset er det oppgitt at forsikringen gjelder fra Slik nemnda ser på spørsmålet om når symptomene viste seg, er det ikke nødvendig å gå inn på forsikringstakerens anførsel om at forsikringen må anses trådt i kraft i mai I legejournal er det notert adferdsavvik hos barn. Forsikrede ble utredet i september Ifølge journalnotat er det for tidlig å sette diagnose, men det foreslås videre utredning i forhold til Multi System Development Disorder. Selv om autistiske trekk nevnes i journalnotat eller andre dokumenter første gang , ser nemnda det slik at de tegn som foreldre og fagfolk var opptatt av tidligere på høsten 2002, var symptomer på den autisme som senere er blitt diagnostisert. Det er ikke et vilkår for selskapets adgang til å påberope symptomklausulen at lidelsen er blitt diagnostisert innenfor karensperioden. Det er tilstrekkelig at man i ettertid forstår at forhold som viste Side 1 av 11

2 seg i karenstiden, i virkeligheten var symptomer på den lidelsen som senere diagnostiseres. Nemnda tilføyer for ordens skyld at det ikke er holdepunkter for at symptomene viste seg før forsikringen ble tegnet, med den virkning dette kunne ha hatt for selskapets adgang til å påberope symptomklausulen. Konklusjon: Selskapet gis medhold. Uttalelsen er enstemmig. Ved behandlingen deltok Bergsåker (formann), Nygård, Johansen, Lange og Sørensen. Sekretariatets redegjørelse i FKK sak HI(HN) av Saken gjelder Vital Forsikring ASA (heretter: selskapet) sin anvendelse av 10 B i vilkår for barnekasko av : FORSIKRINGENS IKRAFTTREDELSE Forsikringen trer i kraft så snart Vital har mottatt en fullstendig søknad om en bestemt forsikring i undertegnet stand, og første premie er betalt eller Vital har mottatt en fullstendig søknad om autogiro. Ikrafttredelsen er dog betinget av at Vital har mottatt en helseerklæring som Vital kan godta. 0 B Begrensninger ved sykdom For barn under 4 år omfatter ikke forsikringen sykdom som har vist symptomer innen 6 måneder etter at forsikringen trådte i kraft. Denne begrensning gjelder ikke dersom Vital ved tegningen visste om forholdet og ikke gjorde særskilt unntak i forsikringsbeviset på grunn av dette. Begrensningen i 10 B er også inntatt i forsikringsbeviset. I forsikringsbeviset står det for øvrig at forsikringen gjelder fra Forsikrede (f ) hadde fram til og med des plass i en familiebarnehage. I aug ble det søkt om barnehageplass på særskilt grunnlag fordi forsikrede hadde særlig behov for pedagogisk oppfølgning med daglig fagpersonell. Ved søknaden var det lagt ved en uttalelse fra pedagogisk veileder i familiebarnehagen som beskrev forsikrede som en svært fysisk aktiv gutt med begrenset ordforråd. Av forsikredes primærjournal går det fram at hans mor hadde samtale med fastlegen om henvisning til et spedbarn- og utredningssenter Henvisningen ble gitt , og diagnosen i primærjournalen ble satt til atferdsavvik hos barn. Forsikrede ble deretter utredet ved et institutt fra sept Utredningen startet med å observere forsikrede, både i barnehagen og i hjemmet. I et journalnotat fra instituttet datert ble observasjonene oppsummert slik: Foreldrenes beskrivelse av (forsikrede) Foreldrene mener (forsikrede) forstår mer enn han klarer å uttrykke. Han blir frustrert når han ikke blir forstått. De beskriver også (forsikrede) som svært skiftende i humøret, både fra dag til dag og gjennom dagen. Han kan skifte fra å være svært kosete til å kaste ting rundt seg. De har daglig mange episoder med sutring og gråt. Han henger seg opp, er rigid og vanskelig å avlede, men kan avledes ved at han får et annet tilbud fra foreldrene. Dette har vi også sett flere ganger i løpet av timene. Han spiser godt. (Forsikrede) er mest knyttet til mor, særlig når han våkner om natten, noe han gjør ofte, men lar seg også trøste og roe av far. Han er ikke sjenert, men heller ikke interessert/nysgjerrig på å utforske eller bli kjent med andre mennesker. Side 2 av 11

3 Inntrykk av (forsikrede). (Forsikrede) har et høyt aktivtetsnivå, eksplorerende og tidvis urolig. Han veksler mellom utforskende lek, hopp og sprett, via lek med ball (hvor foreldrene også er involvert) til å klatre opp i fanget til mor eller far for å få kos. l følge foreldrene koser han mye, mer med mor enn far. Han verbaliserer lite, og når han gjør det, er det vanskelig å få fatt i hva han sier. Han har lyder og enkeltord, setter ikke sammen flere ord. Han kommuniserer lite på andre måter enn med språk, f.eks. ved fakter, mimikk, peking. (Forsikrede) gir ikke blikk-kontakt til oss og svarer ikke på kontaktforsøk fra oss. Jeg får glimt av kontakt ved å leke "borte titt tei". Da smiler han, gir kort blikkontakt, og ser bort. Han kommer ved en anledning bort til meg for å få hjelp til å tegne en traktor, men jeg opplever ikke at han deler denne opplevelsen med meg. Utfra disse observasjonene av (forsikrede) vurderer vi at han har vansker knyttet til språk og kommunikasjon og at dette må utredes videre. Foreldrene er selv mest opptatt av språket og hans skiftende humør og ønsker hjelp til å forholde seg til ham. I et journalnotat av står det at det er for tidlig å sette noen diagnose. Det blir foreslått videre utredning i forhold til Multi System Development Disorder (MSDD). Instituttet fortsatte observasjonene av forsikrede, og det ble avholdt et nytt møte mellom foreldrene og instituttet Fra journalnotatet fra denne dagen siteres: Snakket med foreldrene om at vi mener (forsikrede) har en atferd som vi forbinder med autistiske trekk og at vi anbefaler en utredning i forhold til det. Foreldrene hadde ikke selv tenkt autisme, men sier at vår oppfatning av (forsikrede) stemmer overens med slik som de selv opplever han. Foreldrene ønsker å gå videre med utredning. Forsikrede ble undersøkt av konstituert overlege, dr. S, Av rapporten fra samme dato går det fram at henvisningsgrunnen var språk/talevansker og hyperaktivitet/konsentrasjonsvansker, og at forsikrede var henvist til videre legeundersøkelse pga. mistanke om utviklingsforstyrrelse. Dr. S konkluderte med at undersøkelsene ga mistanke om gjennomgripende utviklingsforstyrrelse, og anbefalte videre utredning. Instituttet vurderte forsikrede til å ha gjennomgripende utviklingsvansker forenlig med diagnosen autisme, og henviste forsikrede til videre utredning den I henvisningen ble forsikrede beskrevet slik: (Forsikredes) vansker er sammensatte. Han har en forsinket språkutvikling. Han har mange lyder, kan si enkeltord og noen ganger sette sammen to ord. Uttalen er utydelig, han er vanskelig å forstå, også for foreldrene. (Forsikrede) virker lite interessert i å kommunisere med andre. Han er ofte utydelig i sine signaler og henvender seg sjelden direkte til andre med sine ønsker. Han bruker ikke gester, mimikk og blikkontakt der språket ikke strekker til. (Forsikrede) vandrer en del fra det ene til det andre, virker styrt av sine indre impulser og er vanskelig å påvirke til å gjøre noe annet enn det han selv vil i øyeblikket. Men han kan også falle til ro med noe for en stund. (Forsikrede) blir lett forstyrret og mer urolig når det skjer mye rundt han. Han har vansker med å delta i fellesaktiviteter som f.eks. samlingsstund i barnehagen. Han svinger veldig i humør både fra dag til dag og i løpet av dagen. Han er avhengig av rutiner for å forstå hva som skal skje og blir frustrert hvis det ikke blir slik som han har tenkt. Han får kraftige gråte/sinneanfall som kan vare inntil ½ time. Forsikrede ble utredet videre ved et senter for barne- og ungdomspsykiatri. I mai 2003 fikk han diagnosen barneautisme. På bakgrunn av diagnosen har det blitt igangsatt spesialpedagogiske tiltak gjennom knyttet til en skole i forsikredes nærhet. Dr. S har gitt en nærmere beskrivelse av diagnosen barneautisme og forsikredes tilstand i et skriv til trygdekontoret: Side 3 av 11

4 Barneautisme er en gjennomgripende utviklingsforstyrrelse som gir svært alvorlig funksjonshemming. (Forsikrede) har store problemer med sosial fungering og med kommunikasjon. Når det gjelder kommunikasjon har han vansker både med å gjøre seg forstått og med å forstå det som sies til ham. I tillegg har han i liten grad evne til å planlegge og å se konsekvenser av sine handlinger. Dette fører til at han må ha en betydelig større grad av tilrettelegging og tilsyn enn det som er vanlig for barn på hans alder. Dette er tydelig illustrert ved at barnehagen må ha en person til utelukkende å ta seg av (forsikrede), mens det er vanlig i den aldersgruppen at en voksen ser etter 6 barn. Det er nødvendig med kontinuerlig tilsyn fordi (forsikrede) ikke tar imot beskjeder og er impulsiv og uforutsigbar. I og med at han nå er 4 år er han motorisk i stand til å sette seg selv raskt i farlige situasjoner uten at han er i stand til å ta imot muntlige beskjeder. Dette gjør at man må være raskt tilstede for å stoppe ham fysisk. Som mor beskriver må han bl.a. bæres når de går ved veien, noe som er svært uvanlig for normalt fungerende barn på hans alder. Sykdommen ble meldt selskapet i skademelding av I skademeldingen ble det opplyst at lege første gang ble kontaktet for anmeldte sykdom Denne datoen ble oppgitt fordi dette var dagen forsikrede ble henvist til senteret for barne- og ungdomspsykiatri. Det ble opplyst at forsikrede hadde vært under observasjon av instituttet forut for dette, og at instituttets lege hadde opplyst foreldrene om at bekymringen for autisme ikke var det samme som en diagnose. Selskapet avslo kravet: Etter det opplyste oppsøkte De lege for (forsikrede) første gang den , og legen henviste videre til Spedbarns- og utredningssenter, hvor henvisningsgrunnene var mangelfull språkutvikling samt høyt fysisk aktivitetsnivå. I løpet av høsten 2002 ble (forsikrede) så undersøkt og delvis utredet ved Institutt. Den ble det sendt henvisning videre til senter for barne- og ungdomspsykiatri (SSBU), hvor henvisningsgrunnen var mistanke om gjennomgripende utviklingsforstyrrelse, mulig autisme. Diagnosen barneautisme ble satt ved SSBU den Diagnosen viser at den mistanken som utrederne ved Institutt hadde i løpet av høsten 2002, var riktig. Vi finner følgelig at utviklingsforstyrrelsen autisme viste klare symptomer innen 6 måneder etter tegning av forsikringen. Selskapet viste til instituttets journalnotater fra , , og I avslagsbrevet sto det videre: De har i telefonsamtale med undertegnede anført at det etter Deres oppfatning ikke forelå symptomer på autisme før (forsikrede) ble utredet ved SSBU, og De har anført at dette fremgår av ovennevnte henvisningsskriv av , da det her vises til gjennomgripende utviklingsforstyrrelse. Vi deler ikke Deres oppfatning av dette. Av henvisningen er for det første også mulig autisme nevnt. Med andre ord viser denne at det har foreligget symptomer på slik. I tillegg viser vi igjen til rapport utarbeidet av dr. (S) den , hvor det svært grundig fremgår hvilke symptomer (forsikrede) hadde. Dr. (S) har som nevnt bekreftet overfor undertegnede at dette var klare symptomer på autisme. Det er videre hevet over enhver tvil at symptomene viste seg også tidligere denne høsten, jfr. notater som er trukket frem ovenfor. På bakgrunn av ovenstående gjennomgang finner vi dessverre å måtte avslå ethvert krav over forsikringsavtalen som gjelder problemer knyttet til barneautisme/autisme. Forsikredes foresatte v/advokat O klaget saken inn for FKK. FKK uttrykte følgende i et brev til forsikredes foresatte v/advokat O: Side 4 av 11

5 Slik jeg ser det har selskapet anledning til å innta en slik symptomklausul jf. FAL 13-5 (2). Videre synes selskapet å ha oppfylt FAL 11-2, da symptomklausulen er inntatt i forsikringsbeviset. Slik jeg ser det er dermed det gjenstående spørsmålet i saken om sykdommen, autisme, faktisk viste symptomer i løpet av de første 6 mnd. På bakgrunn av mottatt medisinske dokumentasjon kan det synes som om dette er tilfelle. Jeg finner det likevel vanskelig å konkludere med dette, da jeg finner det usikkert om de forhold som er nevnt ved undersøkelsene ved for eksempel Institutt er symptomer på autisme. Slik jeg ser det kan det derfor være grunn til å be selskapet redegjøre nærmere for dette. (Dette da selskapet har bevisbyrden.) De foresatte v/advokat O anførte følgende: Alle barn utvikles individuelt og dato for fravær av utvikling beror på skjønn. Barneautisme er et samlebegrep, og hva som nærmere skal anses som individuell utvikling og hva som er symptom på autisme er vanskelig. Fra denne side anføres det at det først er ved henvisningen til barne og ungdomssenter at symptomenes mangfold, grad og styrke er av et slikt omfang at det tilfredsstiller kravene til symptom for autisme i vilkårenes forstand. Et minstekrav til symptom på barneautisme bør etter vårt syn være at en egnet spesialist holder muligheten for autisme som mulig, og at dette fremgår av journal.. Dersom en skal stille vage krav til hva som er et symptom, kan en like gjerne bruke sommeren 2001 som symptomdato, all den tid utviklingsforsinkelsen objektivt sett i ettertid anses som 2 år , jfr rapporten fra av s 2. Ved tvil viser en til at formålet med symptomklausul er å unngå forsikringssvik ved tegning, hvilket det ikke er mistanke om i saken her. Verken foreldrene eller helsestasjon hadde sett for seg mulig barneautisme før spesialistene konkluderte i saken. Nærmere om krav til symptom på autisme Barneautisme er ikke noen klart definert sykdom, men en samlebetegnelse på grupper av symptomer som hver for seg er uten diagnostisk betydning. Det er først når de opptrer i sammenheng i tilstrekkelig grad og antall at man begynner å snakke om autisme. Mange av symptomene har dessuten med alder å gjøre. Ingen barn kan snakke når de blir født, og språkutvikling er individuelt. Det som er normalt for en 2 åring er kanskje i grenselandet for en 3 åring og definitivt unormalt for en 4 åring Fra hvilken dato fravær av utvikling er et sykdomssymptom er en medisinsk faglig vurdering, preget av skjønn. Det må her tas høyde for at noen barn naturlig utvikler seg senere enn andre. Det nærmere tidspunktet/dato for når sen utvikling/atferdsavvik er et sykdomssymptom bør avgjøres av spesialist som f. eks barnepsykolog. Dette skjønnet bør etter vårt syn knyttes til objektive sykdomskriterier slik at foreldrenes/hjelpeapparatets valg av når de tar tak i en sak ikke påvirker rettighetene til barna. Sen utvikling på ett område er aldri autisme. Da må det konstateres atferdsavvik/utviklingsforsinkelse innenfor flere områder. Først når en god del ting går galt samtidig har en etter vårt syn symptom på barneautisme. Den nærmere diagnostiseringen forutsetter så omfattende testing og vurdering over tid. For å vise problemet med symptomkriteriet viser en til rapporten av fra spesialpsykolog og faglig leder Det går frem av rapporten at (forsikrede) sin forsinkelse ved de funn som er gjort varierer, med opp til 2 års forsinkelse. Tatt på ordet begynte da utviklingsforsinkelsen objektivt sett , hvilket i tilfelle bringer oss over i spørsmål om dette kunne vært avdekket ved helseerklæring ved tegning. I tillegg viser en til at (forsikrede) har vært motorisk aktiv hele tiden jfr, journalnotat av , og at det fremgår av saksdokumentene at foreldrene merket humørsvingning ved ca 1 års alder. Etter vårt syn står man her ovenfor et skjønn. En kan velge en dato i karenstiden men en kan også velge dato både før tegning og etter utløpet av karenstiden. Side 5 av 11

6 Ved tvil bør en kunne skjele hen til om forsikringen ble tegnet med tanke på utbetaling, dvs om det finnes holdepunkter ved tegning for at foreldrene da forsto at noe var galt. Undertegnede har ikke funnet tegn på dette i journalene eller øvrige sakspapirer. Tvil som oppstår som følge av upresise og tvilsomme vilkår bør etter alminnelige tolkningsprinsipper på forsikringsrettens område ramme selskapet, og Vital har bevisbyrden for at det forelå symptom på autisme i karenstiden. For oversiktens skyld tar vi inn en tidslinje i saken: Utviklingsforsinkelsen starter Dato for egenerklæring/søknad Forsikringen ikrafttredelse : Henvist (til instituttet) Prob språk og kommunikasjon: ikke nevnt utviklingsforstyrrelse Foreslås videre utredning Autistiske trekk nevnt Mistanke om gjennomgripende utviklingsforstyrrelse Henvist senter for barne og ungdomspsykiatri. Mulig autisme Diagnostisert barneautisme Graden av forsinkelse på opp til 2 år I tillegg ble det reist spørsmål om friststart for karenstiden. Egenerklæring om forsikredes helse ble avgitt Ifølge forsikredes foresatte burde prinsippet i FAL 12-1 lede til at datoen for egenerklæringen er avgjørende for når karenstiden starter å løpe. Det ble vist til at FAL 12-1 er preseptorisk, at karenstiden var såpass lang som 6 måneder, samt FSN FKK ba selskapet om å redegjøre nærmere for det forhold at forsikrede hadde en atferd som ble forbundet med autistiske trekk i medisinsk øyemed var det samme som at han hadde symptomer på autisme. Selskapet gikk med på å innhente ytterligere medisinsk dokumentasjon, selv om selskapet i utgangspunktet mente at den foreliggende dokumentasjonen var tilstrekkelig til å fastslå at det forelå symptomer på autisme i karenstiden. Det ble vist til en beskrivelse av autisme i et medisinsk leksikon, og påpekt at forsikredes hadde en atferd i karenstiden som var sammenfallende med de symptomene som var beskrevet i leksikonet. I tillegg til journalnotatene som ble fremhevet i selskapets avslagsbrev, ble det vist til at fastlegen satt diagnosen atferdsavvik hos barn da han henviste forsikrede videre til instituttet. Det ble også vist til beskrivelsen av forsikredes atferd gitt av den pedagogiske veilederen i familiebarnehagen forsikrede gikk i tidligere. Videre ble det påpekt at undersøkelsene som ga mistanke om autisme alle ble utført i karenstiden. I henvisningen av ble det gitt uttrykk for mistanke om autisme. Selve henvisningen ble skrevet etter karenstidens utløp, men den ble skrevet på bakgrunn av utredninger foretatt i karenstiden. Om vilkårenes symptombegrep, karenstidens start og spørsmålet om det forelå symptomer forut for tegning uttalte selskapet følgende: B. Vilkårenes symptombegrep Side 6 av 11

7 Vi er ikke enig i advokat (O)s oppfatning om det må være et vilkår for å legge til grunn at det foreligger symptomer "at en egnet spesialist holder muligheten for autisme som mulig, og at dette fremgår av journal". Dette er etter vår oppfatning en for streng fortolkning av vilkårene, i det symptomer kan foreligge selv om de ikke er vurdert av spesialist, og også selv om de ikke fremgår av journal. Advokat (O) fremhever også at formålet med symptomklausuler skal være å unngå forsikringssvik ved tegning, og han synes å hevde at det ved tvil skal legges vekt på at det ikke foreligger mistanke om svik. Vi deler ikke advokat (O)s syn på symptomklausulens formål, i det symptomklausulen skal supplere helseerklæringen i relasjon til symptomer på sykdom som oppstår kort tid etter tegning, og som ingen av avtalepartene kunne forutse på tegningstidspunktet. Eventuell svik skal avdekkes med andre virkemidler, og det forhold at det ikke er mistanke om svik skal følgelig ikke diskvalifisere selskapet fra å kunne benytte en symptomklausul. Vi viser i denne sammenheng til avgjørelsen publisert i FSN-3518, hvor det er uttalt nettopp at "Symptomklausulen forutsettes å supplere helseerklæringen i en overgangsperiode ved og etter tegningen av forsikringen." I forhold til vilkårene vil det være tilstrekkelig at symptomene rent objektivt forelå, og at en senere stilt diagnose forklarer symptomene som viste seg forut for diagnostiseringen. I og med at det er selskapet som har bevisbyrden må selvsagt også symptomene kunne påvises rent bevismessig, i form av nedtegnelser i legejournal, brev fra foresatte til helseapparat med beskrivelse av situasjonen, samtaler med helsesøster eller lignende. I herværende sak skaper ikke denne bevisvurderingen problemer, i det (forsikrede)ble henvist til spesialister i løpet av karensperioden og utredet her, med spesifikke journalføringer hvor også begrepet autisme er brukt. I denne saken er følgelig kriteriene som advokat (O) oppstiller oppfylt, men vi er altså ikke enige i at det er grunnlag i praksis eller ordlydsfortolkning for å sette så strenge kriterier. Vi vil her vise til avgjørelsen som er trukket frem av advokat (O) i forbindelse med forsikringsavtalens ikrafttredelsestidspunkt (se nedenfor), FSN Flertallets vurdering støtter opp om vår oppfatning av hva som må anses som symptomer, da det legges til grunn at symptomene "i ettertid fremstår som symptomer på MS. Selskapet kan da ikke påberope symptomklausulen. Dette gjelder selv om symptomene ikke den gang ble oppfattet som symptomer på en alvorlig sykdom.'" (Vår utheving.) I denne saken kom altså nemnda til at det forelå symptomer forut for tegning, og følgelig kunne ikke selskapet påberope symptomklausulen. Forståelsen av hva som er symptom er imidlertid relevant: Det sentrale er at det er tilstrekkelig at en i ettertid kan se at symptomene forelå - det er ikke et krav at symptomene på det aktuelle tidspunktet ble knyttet til alvorlig sykdom/den senere stilte diagnosen. C. Forelå symptomer forut for tegning? Advokat (O) synes å mene at utviklingsforsinkelsen objektivt sett skal ha startet i juni 2001, dvs ett år forut for tegning. Hvis så var tilfelle mener han at dette kunne vært avdekket ved tegning, og følgelig vil ikke symptomklausulen kunne omfatte det aktuelle. Vi er ikke enig i denne betraktningen, i det foresatte vitterlig ikke (etter det opplyste) hadde vært til lege med (forsikrede) for det aktuelle på dette tidspunktet, og det er heller ikke opplyst at de selv hadde noen mistanke da. Følgelig er det ingen mulighet for at forholdet kunne vært avdekket ved helseerklæring på tidspunktet for tegning. Foresatte avga en ren helseerklæring for så vidt gjelder det utviklingsmessige (det ble opplyst om eksem, og selskapet tok reservasjon for eksem), og det er ingen holdepunkter for svik. Selskapet hadde ingen oppfordring til å innhente medisinsk dokumentasjon omhandlende (forsikredes) utvikling, og om legejournalen hadde vært innhentet ville denne ikke avdekket annet enn de opplyste eksemplagene. Det er følgelig ikke grunnlag for å hevde at det forelå symptomer forut for tegning som skal kunne utelukke anvendelse av symptomklausulen. D. Forsikringsavtalens ikrafttredelsestidspunkt - karenstidens start Tilslutt påpeker vi at det heller ikke er grunnlag for å tolke vilkårenes klare bestemmelser om ikrafttredelsestidspunkt i selskapets disfavør. Aktuelle bestemmelse som det er vist til, FAL 12-1 regulerer ikke avtalens ikrafttredelsestidspunkt. Derimot reguleres dette i 12-2, hvoretter det fremgår indirekte at avtalen først begynner å løpe når selskapet har vurdert en helseerklæring - "når forsikringstakeren eller selskapet har godtatt de vilkår som den annen part har stilt". Denne bestemmelsen gjelder imidlertid kun dersom ikke annet er avtalt. I vår sak er det imidlertid bestemt i vilkårene når avtalen trer i kraft, og dette kan ikke bortfortolkes. Det er videre bestemt i vilkårenes 10 punkt B uttrykkelig at symptomklausulen starter å løpe ved forsikringsavtalens ikrafttredelse, hvilket heller ikke kan bortfortolkes. Side 7 av 11

8 Det er således ingenting i veien for at et selskap er avskåret fra å ta hensyn til oppstått sykdom i henhold til 12-1, men samtidig kan avslå dekning pga samme sykdom fordi forsikringsavtalen ikke var trådt i kraft etter Tilsvarende må gjelde i forhold til symptomklausul som starter å løpe ved forsikringsavtalens ikrafttredelse Den aktuelle avgjørelsen som det er vist til, FSN 5011, har ikke sammenlignbart faktum da det her fremsto som uklart når forsikringsavtalen trådte i kreft pga det aktuelle akseptskjemaet som sikrede ikke fikk opplysninger om. Denne avgjørelsen gjør følgelig intet unntak fra ovenstående. Selskapet hevdet for øvrig at en fremskutt start på karensperioden til ikke ville gitt grunnlag for et annet standpunkt i saken, ettersom symptomene i hvert fall var tilstede i løpet av oktober Selskapets rådgivende lege mente det klart kunne konkluderes med at de funnene som ble gjort ved instituttet i løpet av høsten 2002 var symptomer på autisme. Instituttet hvor forsikrede ble utredet høsten 2002 ga en uttalelse om de funnene som ble gjort hos forsikrede, samt om hva som er symptomer på autisme. Fra denne uttalelsen siteres: (Forsikrede) hadde en atferd som vi ofte ser hos barn med autistiske trekk/barneautisme. Dette snakket vi med foreldrene om den Symptomer som i varierende grad forekommer hos småbarn med autisme/autistiske trekk. - Vansker knyttet til språk, kommunikasjon og kontakt. Barna mangler ofte språk eller dette kommer svært sent i gang og ikke uten spesiell opplæring. De erstatter ikke manglende språk med gester og fakter slik andre småbarn gjør, f.eks peking, mimikk, lyder. - Manglende blikkontakt. - Tar ikke initiativ til felles opplevelser eller felles fokus om f.eks en lek. Stereotype handlinger. De repeterer ofte uhensiktsmessige handlingsmønstre og er vanskelig å få bort fra disse. - Har vansker med å uttrykke sine behov. Noen blir sutrete, andre passive. - Vanskelig å regulere/sette grenser for, kommer ofte i konflikt med omgivelsene, protesterer kraftig, gråter mye og er vanskelig å roe. - Mange av disse symptomene kan man finne hos barn med andre typer vansker, f.eks hyperaktivitet/konsentrasjonsvansker og oppmerksomhetsvansker. For at man skal kunne sette diagnosen autisme må det foreligge vansker på mange av disse områdene og barnet må utredes nøye. Selskapet mente uttalelsen ikke var tilstrekkelig klar, og stilte følgende oppfølgingsspørsmål til instituttet: Forelå det symptomer på autisme på det tidspunkt Dere ga foreldrene beskjed om at (forsikrede) har en atferd som kan forbindes med autistiske trekk, jfr. Journalnotat av ? Instituttet svarte: Det forelå symptomer som kunne forbindes med autisme, men jeg vil understreke at hos så små barn kan flere av de samme symptomene opptre ved andre typer vansker, f.eks. ved store oppmerksomhetsvansker og at bare en grundig utredning av barnet kan avgjøre hva disse symptomene skyldes. Selskapet viste til instituttets uttalelser, og anførte at symptomklausulen kom til anvendelse. Instituttets understrekning av at samme typer symptomer kunne opptre ved Side 8 av 11

9 andre typer vansker hos så små barn kunne ifølge selskapet ikke være relevant, da det ikke var noe krav om at det var stilt en diagnose i karenstiden. At symptomene kunne vært tegn på andre typer vansker måtte være uten betydning, siden det nå var klart at det forelå symptomer på autisme i karensperioden. Forsikredes foresatte innhentet en uttalelse fra en psykologspesialist som er ansvarlig for spesialopplæringen forsikrede får i sin nye barnehage. Fra denne uttalelsen siteres: Diagnosen autistisk forstyrrelse er enklest å stille når barnet er mellom 4 og 5 år. Imidlertid kan erfarne klinikere stille diagnosen hos barn fra 2 års alder. Eventuell atferd hos barnet før 2 års alder som kan gi mistanke i retning av autisme er ofte subtil og vanskelig å definere. Man sier likevel at manglende evne til felles oppmerksomhet, peking og late som lek fra ca 18 måneders alder bør gi grunn til bekymring og videre oppfølging og utredning av mer spesialiserte tjenester. Det finnes en sjekkliste (CHAT) oversatt til norsk av Smith & Ulvund (1999), ment for helsestasjoner som skal avdekke slik atferd hos barnet Problemet med slik screening på helsestasjoner er imidlertid at den har begrenset spesifisitet. Det vil si at man blir bekymret for langt flere barn enn de som til slutt ender opp med diagnosen autisme. Dette blant annet på grunn av at atferd som gir bekymring ofte går over eller utvikler seg slik at barnet blir normalt På grunn av dette anbefales det at diagnosen autisme aldri skal stilles før barnet er 2 år. Dersom sjekklisten (CHAT) eller en tilsvarende vurdering hadde blitt gjort med (forsikrede) da han var mellom 18 og 24 måneder ville man høyst sannsynlig avdekket atferd som ville gitt grunn til bekymring og en mer grundig utredning. Dette gjelder særlig manglende atferd knyttet til felles oppmerksomhet slik som at han ikke pekte på noe for å vise interesse, eller viste fram noe enten ved å holde det fram eller peke, samt manglende late som lek (forestillingslek). Forsikredes foresatte v/advokat O viste til uttalelsen og anførte følgende: Slik denne side ser saken er fortsatt spørsmålet om symptomene på autisme forelå for tegning, under karenstiden eller etter utløpet av denne. Det fremgår av vedlagte erklæring fra at man ved hjelp av denne CHAT-testen ville kunne avdekket symptom på autisme når (forsikrede) var mellom måneder gammel hvilket vil si før forsikringen ble tegnet. Hadde selskapet initiert en slik kartlegging kunne de ha reservert seg mot barneautisme i denne saken. Problemet med symptomer som "mangel på utvikling" er jo hvilke krav man skal stille før en aksepterer avviket som "symptom" i vilkårene fortsand. Alle barn utvikler seg individuelt og de fleste barn vokser av seg individuell forsinkelse. Fra denne side mener en poenget i saken er at barneautisme er en sykdomsbetegnelse som er vanskelig å håndtere i forhold til de tradisjonelle symptomkriterier i forsikringsvilkår. Avgjørelsen av hva som er et relevant symptom og når disse reelt sett forelå og kunne vært avdekket, er preget av usikkerhet og skjønn. Evt. tvil om tolkningen bør på vanlig måte ramme selskapet. Selskapet svarte at det på tegningstidspunktet ikke hadde noe grunnlag for å innhente ytterligere helseopplysninger ettersom det ble levert en ren helseerklæring for både den fysiske og psykiske utviklingen til forsikrede. Dersom det var slik at selskapet skulle hatt mistanke om en utviklingsforstyrrelse på tegningstidspunktet, måtte det også vært grunnlag for tilsvarende mistanke hos forsikredes foresatte. I så fall var spørsmål 6 i helseerklæringen uriktig besvart. Selskapet anførte for øvrig at det ikke kunne ha avgjørende betydning når symptomene kunne vært avdekket. Ifølge vilkårene var det tilstrekkelig at symptomene ble avdekket i karensperioden. Forsikredes foresatte v/advokat O har presisert hvilke spørsmål som ønskes vurdert av nemnda: Side 9 av 11

10 På bakgrunn av Deres brev av presiserer vi at vi ønsker dette vurdert både som et spørsmål i forhold FAL 12-1 og 13-5 om situasjonen ved tegning og hvilke krav som skal stilles til symptomer under karenstiden. Vi ber også om at FSN vurderer spørsmålet om en karenstid på 6 måneder ved barneforsikring er for lang tid i forhold til FAL En karenstid på 6 måneder er 50 % av forsikringsåret, og det vises til Brynildsen, Lid og Nygård s 348 som skriver at lovgiver trolig har lagt til grunn at symptomklausuler i livsforsikring operer med kort karenstid på samme måte som i sykeforsikring. Vital opererer med 6 måneders karenstid på barneforsikring, og vi ber FSN vurdere om dette er et gyldig avtalevilkår. Selskapet avviste at en symptomklausul med karenstid på 6 måneder var i strid med FAL Det ble videre anført fra selskapets side at forsikrede uansett hadde vist symptomer på barneautisme i løpet av de siste tre månedene etter tegning, slik at symptomklausulen måtte komme til anvendelse selv om nemnda skulle komme til at en karenstid på 6 måneder var for lang: 1. Symptomklausulens lengde - 6 måneder. Ved vurdering av om Vitals forsikringsvilkår med en symptomklausul på 6 måneder for barn under fire år er i strid med FAL 13-5 første ledd, forbudet mot objektive helseklausuler, er det naturlig å ta utgangspunkt i lovteksten annet ledd inneholder som kjent en hjemmel for forsikringsselskapene til å fastsette symptomklausuler av avgrenset varighet. Det er imidlertid ikke sagt noe om hvor lang varighet slike klausuler kan ha. Dette innebærer at lovanvenderne skal være forsiktige med å foreta en innskrenkende fortolkning ved å sette en absolutt og vilkårlig grense uten holdepunkter i forarbeider og uten at det foreligger en særlig begrunnelse for det. I fra Forsikringsskadenemndas praksis trekker vi frem en avgjørelse som legger til grunn at en karensklausul på tre måneder er gyldig, FSN Denne uttalelsen sier ingenting om at dette eventuelt må regnes som ytre grense, og den drøfter heller naturlig nok ikke hva som eventuelt må være ytre grense. Det foreligger heller ikke annen nemnd- eller rettspraksis som vurderer lengden på denne type symptomklausuler. Når det gjelder juridisk teori, kjenner vi ikke til at anerkjente forfattere tar til orde for en kortere karensklausul enn seks måneder for denne type forsikringer som foreliggende klagesak omhandler. Brynildsen, Lid og Nygård antyder ikke selv noen grense i sin kommentarutgave til fal, men viser til en artikkel fra Knut Selmer: "Opplysningsplikt og forsikringstilfelle ved forsikring mot uførhet" i NFT nr. 1 for 1992, s. 37, hvor følgende formulering er inntatt: "Hvor lang en karenstid av denne art bør være for å gi selskapene adekvat vern, får legene uttale seg om. Lovgiver har sagt at selskapene står fritt... Den kan være 30 dager, kanskje være et halvt år. Men den kan ikke være 2 år eller evigvarende. " Hans Jacob Bull uttaler videre i "Innføring i forsikringsrett", 9. utgave av 2003 på side 234 i bind 1: "Det riktige må derfor være at karenstiden ved ansvarsbegrensninger etter 13-5 annet ledd iallfall ikke kan gå ut over to år, og at den, avhengig av forholdene, trolig må settes betydelig kortere." Dersom det skulle være aktuelt å foreta en avtalerevisjon begrunnet i reelle hensyn ved at en karensperiode på seks måneder kan slå uheldig ut i tilfeller hvor det beviselig ikke har foreligget spekulasjon, ville det ikke være naturlig å gjøre dette i en sak som den foreliggende hvor det aktuelle er en utviklingshemming som viser symptomer gradvis og hvor symptomene også kan være symptomer på "normalt" sen utvikling, slik at faren for spekulasjon ved bevisst å utsette utredning dermed er stor. Det bør etter vår oppfatning kun være aktuelt å vurdere en slik innskrenkende fortolkning av vilkårene hvor det beviselig har foreligget fullstendig akutt sykdom mellom tre og seks måneder etter tegning, og hvor foreldrene på grunn av det akutte forløpet ikke har hatt mulighet til å utsette utredning av akuttsymptomene. Dette ville kun være i aktuelt i helt ekstraordinære tilfeller i det de fleste sykdommer Side 10 av 11

11 kommer betydelig mer snikende enn som så. I foreliggende sak viser dokumentasjon at autisme er en utviklingshemming som viser seg gradvis, og symptomklausulen har i høyeste grad har virket etter sin intensjon i denne saken, jfr. også punkt 3 nedenfor. Vi kan endelig heller ikke se at advokat (Os) anførsel om at seks måneder utgjør halve forsikringsåret, er noe vektig argument. Denne type barneforsikring tegnes i de aller fleste tilfellene på langsiktig basis, fra barna er små og med den hensikt å la forsikringen løpe til de når aldersgrensen satt i vilkårene - i dette tilfellet ved fylte 20 år, jfr. vilkårenes 3. Forsikringen fornyes automatisk hvert år dersom den ikke sies opp. Når det videre ikke løper ny karensperiode ved den årlige fornyelse, utgjør ikke totalt seks måneders karenstid av en forsikring som kan løpe over en periode på 19 år (forsikringen kan først tegnes når barnet har fylt ett år, jfr. vilkårenes 3), lang tid overhodet. Det må således legges til grunn av Forsikringsskadenemnda at vilkårenes symptomklausul på seks måneder er gyldig og skal anvendes i foreliggende klagesak. 2. Symptomer på autisme også i løpet av de første tre måneder. Den første tre måneders perioden blir aktuell dersom nemnda mot formodning skulle mene at karensperioden på 6 måneder er for lang. Nemnda vil da måtte foreta en innskrenkende fortolkning av forsikringsvilkårene, hvor disse til gunst for klager tolkes til å bli i samsvar med det som nemnda mener er lovgivers forutsetning. Det er som nevnt ovenfor i punkt 1 ikke trukket noen grense verken i nemnd- /rettspraksis eller i forarbeidene for hvor lang symptomklausul som kan aksepteres, men avgjørelsen i FSN-4269, hvor det altså legges til grunn at en symptomklausul på 3 måneder er gyldig, sammenholdt med det faktum at forsikringsvilkårene (jf. 10 punkt B, annet punktum) har symptomklausul på tre måneder for barn over 4 år, gjør det naturlig å drøfte hvorvidt det forelå symptomer på autisme også i løpet av de første tre månedene etter tegning. Det er etter vår oppfatning ingen tvil om at (forsikrede) fremviste symptomer på autisme allerede fra august 2002, som var to måneder etter tegning. Det fremgår av foreldrenes skriv til Vital , vedlagt i forbindelse med melding av forsikringstilfellet, at foreldrenes bekymring oppsto i august Bekymringen var knyttet til språkproblemer og konsentrasjonsvansker. Som det fremgår av det medisinske materialet i saken var dette symptomer på autisme, selv om det selvsagt også kan være symptomer på en rekke andre lidelser, eller vise seg å ikke være annet enn forsinket utvikling uten årsak. Som vist ovenfor er det ikke relevant hvorvidt det kan være andre ting eller ingenting, så lenge det i ettertid har vist seg at foreldrenes bekymring på dette tidspunktet viste seg å være berettiget på grunn av en alvorlig utviklingsforstyrrelse. Det må således legges til grunn at det forelå symptomer på autisme fra august dvs, fra to måneder etter tegning av forsikringsavtalen. FSN bes ta stilling til hvorvidt symptomklausulen med en karenstid på 6 måneder er gyldig, når karenstiden startet å løpe, og om det forelå slike symptomer på autisme i karenstiden at symptomklausulen kommer til anvendelse. Tidligere uttalelser: avgjørende tidspunkt symptomer (lenge) før tegningen (3671) Fra søknad til avtale om karens/symptomklausul 6146 Symptomklausulen (3671) hva er symptom (3012) Side 11 av 11