FORSIKRINGSSKADENEMNDAS UTTALELSE NR

Transkript

1 FORSIKRINGSSKADENEMNDAS UTTALELSE NR ADVOKATANSVAR - Spørsmål om inneståelseserklæring kan anses som eiendomsmegling i henhold til forsikringsavtalen. I forbindelse med eiendomshandel avga sikrede (adv./eiendomsmegler) en inneståelseserklæring til private långivere som skulle sikre at lån og avtalt godtgjørelse ville bli utbetalt långiver ved sluttoppgjør for eiendomshandelen. Eiendomshandelen ble ikke gjennomført og det ble senere åpnet konkurs i sikredes bo. Spørsmål om inneståelseserklæringen, som etter sitt innhold innebar at sikrede påtok seg en personlig oppfyllelsesgaranti for sin klients forpliktelse, kan betraktes som eiendomsmegling i henhold til forsikringsavtalen. TVISTEBELØP: Kr ,- + renter. Sekretariatets redegjørelse: 25. juli SAK 2407/93 - IR/mbs Saken gjelder Vesta Forsikrings vilkår nr. PI-1000 Sikkerhetsstillelse for eiendomsmeglervirksomhet for medlemmer av Den Norske Advokatforening, datert Det heter i vilkårenes pkt. 1 følgende: "1. Hva sikkerheten dekker Skadeforsikringsselskapet Vesta A/S dekker det ansvar som en advokat/foretak kan pådra seg ved utførelse av eiendomsmeglervirksomhet i.h.t. Lov av 16. juni 1989 nr. 53 om eiendomsmegling 1-1, jfr. forskrift om eiendomsmegling av 20. mars , i den perioden sikkerheten gjelder for.... I forskrift om eiendomsmegling av 20. mars j) fremgår det følgende: "Som ledd i eiendomsmegling anses mottakelse, skriving og gjennomføring av oppdrag, herunder:... j) avgivelse av inneståelseserklæring til långiver under utførelse av eiendomsmegleroppdrag,..." I forbindelse med en eiendomshandel avga sikrede (advokat/eiendomsmegler) en inneståelseserklæring til private långivere. Erklæringen har følgende ordlyd: " I N N E S T Å E L S E S E R K L Æ R I N G Jeg viser til Deres midlertidige bankinnskudd stort kr ,- som sikrer den bankgaranti som i disse dager blir utstedt overfor (A - Kjøper).

2 Jeg kan bekrefte og innestå for at den betalingsforpliktelse som bankgarantien skal sikre vil bli innfridd på annen måte, og at kr ,- av dette blir innfridd allerede i inneværende uke. Det samlede beløp vil være innfridd i god tid før garantiens forfallsdato, slik at bankinnskuddet på kr ,- da vil bli frigjort til dere igjen. Den avtalte godtgjørelse kr ,-, vil bli betalt dere ved sluttoppgjøret." Eiendomshandelen ble ikke gjennomført og det ble senere åpnet konkurs i sikredes bo. Långiverne (klagerne) har senere fått uteblivelsesdom mot sikrede i forliksrådet for sitt krav stort kr ,- og har fremmet erstatningskrav under sikredes ansvarsforsikringsavtale i Vesta Forsikring. Vesta Forsikring har avslått erstatningskravet med den begrunnelse at den inneståelseserklæring som er avgitt må anses som en ren kausjon/garantierklæring og ikke som eiendomsmegling i henhold til forsikringsavtalen. Klagerne ved sin advokat ønsker etter dette saken forelagt Forsikringsskadenemnda til uttalelse og har følgende merknader til selskapets standpunkt: "Vesta Forsikring uttaler... at man står ovenfor en "ren kausjon/garanti". Argumentasjonen er videre bygget opp omkring en isolert vurdering av inneståelseserklæringen. Vesta ser tydeligvis ikke inneståelsen som et ledd i en større transaksjon, nemlig en eiendomshandel. En slik tankegang basert på en isolert vurdering av enkelthandlinger i transaksjonen, kan ikke være riktig. Det riktige må være å se på hele transaksjonen og vurdere om den representerer en tjeneste/ytelse som faller inn under begrepet "advokatvirksomhet". Dersom det spørsmålet besvares bekreftende vil (sikredes) ansvar være et profesjonsansvar og ikke et ansvar han har pådratt seg i egenskap av privatperson. Jeg henviser til min redegjørelse i brev av 13. september 1993 hvor faktum i saken er referert. Tidligere høyesterettsadvokat (sikredes) inneståelse er avgitt som et ledd i en eiendomshandel. Selve transaksjonen er altså typisk for en advokat. Til overmål er det kun advokater og statsautoriserte eiendomsmeglere som har anledning til å utføre slike tjenester som profesjon. Inneståelseserklæringer i eiendomshandler er dessuten helt normale og på ingen måte atypiske. Det blir trolig avgitt inneståelseserklæringer i majoriteten av de eiendomshandler som blir håndtert av en advokat eller en statsautorisert eiendomsmegler. Jeg skal ikke gjenta argumentasjonen i mine tidligere brev, men peke på den uholdbare situasjon Vestas fortolkning vil skape. Det vil bli helt umulig for folk å kunne ha tillit til de etablerte forsikringsordninger dersom enkeltstående handlinger i et oppdrag skal vurderes isolert. En evt. tabbe eller annen skadevoldende handling må være dekningsmessig under forsikringsordningen dersom den forsikrede har opptrådt innen profesjonens naturlige virkefelt. Forsikringsselskapet Vestas henvisninger til etiske regler og rundskriv fra advokatforeningen kan ikke ha avgjørende betydning for vår sak. Det var ikke - 2 -

3 privatpersonen (sikrede) som opptrådte på arenaen i Derimot var det høyesterettsadvokat (sikrede) som handlet i egenskap av advokat." Klagernes advokat har ellers følgende begrunnelse for sitt syn på saken: "Det anføres fra klagers side at det ikke var et rent kausjonsansvar daværende advokat (sikrede) påtok seg. Den inneståelse som ble avgitt skjedde i tilknytning til et boligsalg. Boligkjøperen... trengte en mellomfinansiering og betalingen fra mine parter skulle delvis dekke dette behovet. (Sikredes) oppgaver i forbindelse med denne transaksjonen var den rolle som mellommann sedvanlig har i forbindelse med et eiendomssalg. Det dreiet seg om en ordning med finansiering, tinglysing av pantobligasjoner og skjøter, inneståelseserklæringer m.v. Vesta synes således å ha lagt feil fakta til grunn for sin avgjørelse. For mine parter var dette å oppfatte slik at daværende høyesterettsadvokat (sikrede) opptrådte i egenskap av advokat. Inneståelseserklæringen ble dessuten avgitt på advokatens forretningsark og undertegnet med tittelen høyesterettsadvokat. Det var således ingen ting i situasjonen eller omstendighetene omkring det som tydet på at (sikrede) opptrådte i egenskap av privatperson. I alle tilfelle var situasjonen og omstendighetene omkring transaksjonen slik at mine parter trodde at (sikrede) opptrådte under prosesjonsansvar. Det legges også til at arbeidet ble utført fra hans kontor i den ordinære arbeidstiden. Det var således etter mine parters syn ingen ytre omstendigheter som tydet på at det var privatpersonen (sikrede) som avga inneståelseserklæringen. På denne bakgrunn mener mine parter at Vesta Forsikring plikter å utbetale erstatning i dette tilfelle." Vesta Forsikring er av den oppfatning at den avgitte inneståelseserklæring ikke kan betraktes som advokat- eller eiendomsmeglingsvirksomhet i henhold til forsikringsavtalen. Selskapet har i denne forbindelse følgende merknader: "Vi kan ikke se at det har noen betydning at den aktuelle inneståelseserklæring er avgitt i forbindelse med en eiendomshandel. Dette endrer ikke på det faktum at inneståelsen i realiteten innebærer at (sikrede) påtar seg et personlig oppfyllelsesansvar for sin klients forpliktelser. Dette kan etter vårt syn ikke betraktes som advokatvirksomhet, da det å garantere/kausjonere for klienters forpliktelser ikke naturlig hører inn under det man forbinder med alminnelig advokatvirksomhet. Det er forsåvidt riktig at det i forbindelse med eiendomstransaksjoner blir avgitt inneståelseserklæringer fra meglerens side, men disse erklæringene går så å si alltid ut på at megleren overfor den bank som finansierer kjøperens handel, innestår for at banken skal få den forutsatte sikkerhet for sitt lån i den aktuelle eiendom mot at lånets nettoproveny blir overført til advokaten. En slik inneståelse er noe helt annet enn den inneståelse vi står overfor i denne saken." Vesta Forsikring har ellers følgende oppfatning med hensyn til sakens faktum: - 3 -

4 Slik vi ser det, fremgår det av inneståelseserklæringen at (långiver/klager) har vært med på å stille et pengebeløp til disposisjon som sikkerhet for en bankgaranti som er blitt utstedt ovenfor (kjøperen). Som vederlag for denne tjeneste er det avtalt en godtgjørelse på kr ,-. Det (sikrede) gjør ved sin inneståelseserklæring er å garantere for at denne godtgjørelse blir betalt. Inneståelsen innebærer etter vårt syn en garanti/kausjon for oppfyllelse av (kjøperens) forpliktelse i henhold til den inngåtte avtale. Slik erklæringen fra (sikrede) er formulert, er det etter vårt syn ingen tvil om at man i dette tilfellet står overfor en ren kausjon/garanti. Forsikringen (sikrede) hadde i vårt selskap, dekket det ansvar han måtte pådra seg under utøvelse av advokatvirksomhet. Det sentrale i denne sak blir således spørsmål om avgivelse av kausjoner/garantier som gjort i dette tilfellet, kan betraktes som advokatvirksomhet. Denne særskilte form for inneståelseserklæring er regulert i advokatforeningens etiske regler. Det følger av reglenes pkt at "advokaten må ikke påta seg kausjon for klienten". Forbudet mot å påta seg kausjon for klienter kom inn i de etiske regler ved en hovedrevisjon i 1967 og bygger bl.a. på en uttalelse avgitt i styret i Oslo Krets i 1948: "Det uttales at det overhodet ikke kan anses som et ledd i vanlig sakførerpraksis at sakfører overtar kausjonsansvar mot provisjon i forbindelse med at sakføreren ordner lån for en klient. Dette gjelder ubetinget når ordningen av lånet er hovedpunkt i det oppdrag sakføreren har. Heller ikke når sakføreren ordner lån for sin klient som ledd i et annet og mer omfattende oppdrag, kan det sies å være vanlig at sakføreren påtar seg kausjonsansvar." Etter vår oppfatning må det på bakgrunn av den refererte uttalelse være klart at kausjonsansvar faller utenfor oppgaver utført "i egenskap av advokat". Etter vårt syn kan det ikke være tvilsomt at erklæringen fra (sikrede) innebærer at han påtar seg et kausjonsansvar både for innfrielsen av det beløp (långiveren/klageren) var med på å stille som bankgarantien og den godtgjørelse han skulle få fra (kjøperen) for dette. På bakgrunn av ovennevnte faller avgivelse av slike garantier etter vårt syn klart utenfor det man forbinder med vanlig advokatvirksomhet. Forøvrig tillater vi oss å henvise til rundskriv fra Den Norske Advokatforening datert desember 1991 med overskrift VARSKO HER ADVOKATANSVAR, hvor det på side 3 heter at: ""Kausjon for klienter er i strid med god advokatskikk og dekkes heller ikke av ansvarsforsikringen"

5 Vi tillater oss også å henvise til side 51 i Georg Lous bok "Hva er advokatvirksomhet", hvor forfatteren skriver at det å garantere utfallet av en sak ikke kan betraktes som avgitt i egenskap av advokat." Forsikringsskadenemnda har tidligere behandlet spørsmål i tilknytting til advokatansvar i uttalelse 1541, 1655, 1913 og Forsikringsskadenemndas flertall, formannen, Weyergang-Nielsen og Aukner, vil bemerke at etter lov om eiendomsmegling av 16. juni 1989 nr skal eiendomsmeglere og advokater som driver eiendomsmegling stille sikkerhet for det ansvar foretaket kan pådra seg "under utøvelse av eiendomsmeglervirksomheten". En tilsvarende formulering finner man i domstollovens 222 første ledd som gjelder advokatvirksomhet. Formålet ved bestemmelser som dette, er å beskytte meglerens (advokatens) klienter, og for disse kan det være vanskelig å bedømme om megleren eller advokatens disposisjon ligger innen- eller utenfor virksomhetens ramme. Dette tilsier at man ikke legger vekt på om megleren/advokaten innenfor rammen av et ordinært oppdrag og avviklingen av det, bruker en form eller fremgangsmåte som faller utenfor det tradisjonelle mønster, og er i strid med god megler- eller advokatskikk. Forsikringsskadenemnda er neppe det riktige organ for en nærmere utvikling av grensedragningen her. Under enhver omstendighet er bakgrunnen for den erklæring som er brukt i det foreliggende tilfelle, for uklar til at flertallet kan ta noe konkret standpunkt. Forsikringsskadenemndas mindretall, Brynildsen, legger til grunn at advokaten har påtatt seg en ren kausjonsforpliktelse for sin klient. Slike kausjonsforpliktelser faller etter mindretallets syn klart utenfor advokatens virksomhet som advokat og eiendomsmegler, og hans ansvar er derfor ikke dekket av sikkerhetsstillelsen. Forsikringsskadenemndas mindretall, Aavatsmark bemerker at den lovbestemte ansvarsforsikringsordning for advokater består av to trinn: En formueskadeforsikring (ansvarsforsikring) og dessuten en særskilt garanti på kr. 7,5 mill. Til ansvarsforsikringen er knyttet forsikringsvilkår som begrenser forsikringsselskapets ansvar. Begrensningene i forsikringsvilkårene kommer imidlertid ikke til anvendelse på garantiordningen. Mindretallet mener at den kausjonsforpliktelse sikrede har påtatt seg er unntatt fra forsikringsdekning under ansvarsforsikringen, fordi ansvaret ikke er et erstatningsansvar, men et kausjonsansvar og derfor ikke omfattet av forsikringen. Jfr. vilkårenes pkt. 5.1, unntak for tilsagn eller avtale som faller utenfor det alminnelige erstatningsansvar. Spørsmålet om kravstillernes fordring er dekningsmessig under den særskilte garanti, må avgjøres etter en fortolkning av domstollovens 222 og lov om eiendomsmeglervirksomhet 2-5 sammenholdt med de omstendigheter som forelå da erklæringen ble gitt. Dette mindretallet slutter seg her til flertallets bemerkninger. Ved behandlingen deltok formannen, Weyergang-Nielsen, Aukner, Brynildsen og Aavatsmark

6 Oslo den Jan Skåre formann FORBRUKERNES FORSIKRINGSKONTOR Oda Reinfjord advokatfullmektig - 6 -