Vår dato: 18.01.2017 Vår referanse: 2016/6606 Arkivnr.: 423.1 Deres referanse: Saksbehandler: Tone Hau Steinnes Asker kommune Postboks 353 1372 ASKER Innvalgstelefon: 32266670 Asker kommune - klage på reguleringsplan for Brønnøya - settefylkesmann VEDTAK Klagen fra Stein Morch og Vibeke Lem Nordahl m.fl. om omregulering av 19 tomter til kombinert formål og klagen fra Akershus fylkeskommune tas til følge. Klagen fra Fylkesmannen i Oslo og Akershus v/miljøvernavdelingen tas delvis til følge. Fylkesmannen i Buskerud opphever Asker kommunestyres vedtak av 14. juni 2016 om områdereguleringsplan for Brønnøya. Saken sendes tilbake til kommunen for videre behandling. De øvrige klagene tas ikke til følge. Fylkesmannens vedtak er endelig og kan ikke påklages, jf. forvaltningsloven 28 tredje ledd. Fylkesmannen i Buskerud viser til oversendelse mottatt 10. oktober 2016. Sakens bakgrunn Asker kommunestyre vedtok områderegulering for Brønnøya med bestemmelser 14. juni 2016. Reguleringsplanens hensikt er i henhold til 1 følgende: - ta vare på Brønnøyas naturrikdom - sikre at Brønnøya fortsatt skal være bilfri - sikre at Brønnøya beholder sin frodige, vegetasjonsrike og landlige karakter - styrke vern og forvaltning av Brønnøyas natur-, kultur- og rekreasjonsområder Telefon sentralbord: 32 26 66 00 Postadresse: Postboks 1604, 3007 Drammen Internett: www.fmbu.no fax: 32 89 32 36 Besøksadresse: Statens Hus, Grønland 32, Drammen Organisasjonsnr.: 946 473 111 E-post: fmbupost@fylkesmannen.no
Side 2 av 15 Planen omfatter blant annet fritidsbebyggelse, bolig, kombinert bolig- og fritidsbebyggelse, grønnstruktur og LNF-områder. Vedtaket er påklaget av en rekke parter: 1. Stein Morch og Vibeke Lem Nordahl m.fl. i brev av 23. juni 2016. 2. Maj Britt Andersen og Geir Holmsen i brev av 4. juli 2016. 3. Akershus fylkeskommune i brev av 5. juli 2016. 4. Fylkesmannen i Oslo og Akershus v/miljøvernavdelingen i brev av 5. juli 2016. 5. Morten Mellegaard i epost av 26. juni 2016. 6. Liv Stormfelt i brev av 5. juli 2016. 7. Mathilde Grooss Viddal og Bjørn Høivik Eide i brev av 6. juli 2016. Fylkesmannen gjengir her kort hovedpunktene i klagene. Klage fra Stein Morch og Vibeke Lem Nordahl m.fl. Klagen er fremsatt på vegne av en rekke grunneiere og aktive brukere av Brønnøya. I klagen er det vist til at den nye reguleringsplanen omregulerer 19 hytteeiendommer til mulig helårsbeboelse. Kriteriene for å omregulere akkurat disse tomtene har vært at de skal ha hatt bosetting og vært eid av samme familie i perioden fra juni 1995 til juni 2014. Klagerne mener at vedtaket innebærer usaklig forskjellsbehandling av Brønnøyas grunneiere. Omreguleringen medfører en uakseptabel premiering av selvtekt av de grunneierne som har bosatt seg i strid med tidligere gjeldende reguleringsbestemmelser. Videre anser klagerne at kommunen har lagt urimelige kriterier til grunn for utvelgelsen av tomtene. I tillegg har kommunen innhentet ufullstendig informasjon om beboelsen på tomtene, slik at det foreligger vilkårlige enkeltutvelgelser av tomter. Klage fra Maj Britt Andersen og Geir Holmsen Klagerne mener at den nye reguleringsplanen forskjellsbehandler grunneierne. En reguleringsplan på Brønnøya får økonomiske konsekvenser for grunneierne, noe som forutsetter likebehandling. Klage fra Akershus fylkeskommune Klager viser til at de i uttalelser av 10. februar 2010 og 2. mai 2013 har stilt krav om at forholdet til automatisk fredete kulturminner i planområdet må avklares gjennom en arkeologisk registrering. Det følger av kulturminneloven 9 at det ansvarlige forvaltningsorgan plikter å undersøke om tiltak vil virke inn på automatisk fredete kulturminner. Det er reguleringsplanen for Brønnøya som er tiltaket i dette tilfellet. Klager skriver at de i sine uttalelser har understreket at endelig uttalelse først kan gis når forholdet til kulturminnene er avklart. Kravet om arkeologisk registrering er ikke fulgt opp av kommunen. Det er vedtatt en planbestemmelse som sier at ved søknad om tiltak, vil det bli krevet slik registrering på den aktuelle eiendommen før tillatelse kan gis. Dette er etter klagers syn et vedtak om unntak fra kulturminneloven 9. Slike vedtak kan kun fattes av Riksantikvaren.
Side 3 av 15 Klage fra Fylkesmannen i Oslo og Akershus v/miljøvernavdelingen Klager viser til at de har hatt flere innsigelser til planforslaget. De fleste har blitt trukket i løpet av planprosessen, men innsigelsen til at planen åpner for oppføring av ca. 70 nye fritidsboliger på de ubebygde tomtene på Brønnøya har blitt opprettholdt. Planforslaget ble ved siste behandling lagt frem med to alternativer, A og B. I alternativ A var alle tomtene som klager hadde innsigelse til, tatt ut. Kommunen skrev at det ikke lenger hefter innsigelse til planen ettersom alle hyttetomtene er tatt ut, og den tidligere reguleringsplanen opprettholdes for disse. Alternativ A ble vedtatt. Etter klagers syn kan kommunen ikke fjerne en innsigelse uten at den er imøtekommet eller at det er gjennomført mekling. Klager mener at kommunen ikke har tatt hensyn til innsigelsen da de vedtok planen uten de ubebygde tomtene. I realiteten innebærer dette at innsigelsen ikke har blitt behandlet og at plan- og bygningsloven 5-6 ikke er overholdt. Klager mener at deres innsigelsesadgang er fjernet, og at de derfor kan klage på vedtaket, jf. 1-9. Videre anfører klager at planavgrensningen ble endret etter siste offentlige ettersyn. Endringen innebærer at nye fritidseiendommer kan oppføres på Brønnøya, noe som er i direkte strid med deres innsigelse mot oppføring av nye fritidsboliger. Etter klagers syn er endringene så omfattende at planen skulle vært lagt ut til nytt offentlig ettersyn. Klager anfører også at det foreligger brudd på utredningsplikten, og at det ikke er foretatt en vurdering av retningslinjene i naturmangfoldloven og Statlige planretningslinjer for differensiert forvaltning av strandsonen langs sjøen. Samlet mener klager at det ovennevnte må føre til at planen settes til side som ugyldig. Klage fra Morten Mellegaard Klager betviler at det er forvaltningsmessig holdbart at eneste kriterium for å kunne endre bygningsstatus fra hytte til helårsbolig er en snevert definert botid. Etter klagers syn må en ny reguleringsplan ta utgangspunkt i eksisterende skille og fordeling mellom hytter og boliger. Omregulering til helårsboliger må vurderes ut fra utvidet historikk, egnethet, naboskap og plassering i forhold til områder med friluftsinteresser. Klager mener at planbestemmelse med forbud mot skjæring/fylling over 0,5 meter, gir unødige bindinger. Forbudet legger ikke til rette for universell utforming. Videre anser klager at forbud mot utsprengning av kjeller er lite bærekraftig og dårlig samfunnsøkonomi. Klager mener at planens krav om tinglyst bruksrett til biloppstillingsplass på Nesøya ved ethvert søknadspliktig tiltak er meget strengt og en uforholdsmessig ulempe og kostnad for byggherren. Tiltak på eksisterende hus øker ikke parkeringsproblemene. Kravet er helt uakseptabelt og unødvendig for planens intensjoner. Etter klagers syn er det uheldig med LNF-formål på deler av en tomt. Tomter bør såfremt det er mulig ha et entydig reguleringsformål. Klager foreslår derfor at LNF-områder på private tomter endres til ulike hensynssoner.
Side 4 av 15 Klage fra Liv Stormfelt I klagen vises det til et brev av 17. juni 2016 om ekspropriering av ubebygde tomter på Brønnøya. Klager eier gbnr. 41/414 og ønsker å beholde tomten med mulighet til å bygge på denne. Det fremsettes klage på reguleringsvedtaket. Klage fra Mathilde Grooss Viddal og Bjørn Høivik Eide Klagerne viser til at store deler av deres tomt, gbnr. 41/343, er avsatt til naturtomt i reguleringsplanen. Klagerne er fastboende på øya og har hus med status helårsbolig. De setter pris på at kommunen ønsker å ta vare på Brønnøyas naturrikdom, men kan ikke se at deres bakhage/fotballbane med gress hører inn under begrepet naturtomt. Klagerne ber om at avgrensningen fjernes, eller flyttes slik at den naturlig følger skogen og skrenten nedenfor deres gamle uthus. Fylkesmannen viser for øvrig til klagene i sin helhet. Klagene ble 7. september 2016 behandlet av Asker kommune v/bygningsrådet, som ikke fant grunnlag for å ta klagene til følge. Fylkesmannen i Oslo og Akershus v/miljøvernavdelingen er en av klagerne i saken. Fylkesmannen i Oslo og Akershus anser seg derfor inhabil til å behandle klagesaken, og har i brev av 26. september 2016 oversendt saken til Kommunal- og moderniseringsdepartementet for oppnevnelse av settefylkesmann. Departementet har i brev av 7. oktober 2016 oppnevnt Fylkesmannen i Buskerud som settefylkesmann. Fylkesmannen i Buskerud har tatt saken opp til behandling i medhold av plan- og bygningsloven 1-9 jf. delegasjonsfullmakt i rundskriv T-2/09 fra Miljøverndepartementet. Fylkesmannens merknader Klagerett og klagefrist Grunneierne og brukerne av Brønnøya har rettslig klageinteresse i saken og har dermed adgang til å klage på vedtaket, jf. forvaltningsloven 28. Akershus fylkeskommune og Fylkesmannen i Oslo og Akershus er berørt regional og statlig myndighet i plansaken. Det følger av plan- og bygningsloven 1-9 tredje ledd at slike ikke kan påklage vedtak «i plansaker der vedkommende myndighet er gitt anledning til å fremme innsigelse.» Spørsmålet er dermed om disse har sin klageadgang i behold i denne saken. Asker kommune har vurdert om Akershus fylkeskommune har klageadgang. I tillegg til saksfremlegget til klagesaksbehandlingen, skriver kommunen: «Fylkeskommunen har ikke fremsatt innsigelse mot at undersøkelsesplikten ikke er oppfylt, men har i sin uttalelse kommet med merknader om at dette må gjøres. Utgangspunktet er dermed at klageadgangen ikke er i behold. Lovens system er at det må fremmes en innsigelse, og ikke klage i etterkant. Rådmannen anser imidlertid at det er noe usikkert når det er «gitt anledning til å fremme innsigelse» i denne saken. Skulle innsigelsen vært fremsatt ved den begrensede høringen desember 2015, da det var kjent for fylkeskommunen at
arkeologiske undersøkelser ikke ville bli gjennomført, eller var det først etter at planen ble vedtatt at fylkeskommunen kan påtale dette forholdet? Rådmannen anser at det i dette tilfellet er noe uklart om klageadgangen er i behold eller ikke, og anbefaler derfor at klagen fra fylkeskommunen tas opp til realitetsbehandling.» Side 5 av 15 Fylkesmannen har ikke merknader til kommunens vurdering, og legger til grunn at Akershus fylkeskommune har adgang til å klage på vedtaket. Fylkesmannen kan for øvrig heller ikke se at det uten videre var kjent eller klart for fylkeskommunen i desember 2015 at registreringene ikke ville bli foretatt før planen ble vedtatt. Fylkesmannen i Oslo og Akershus v/miljøvernavdelingen har fremmet innsigelse til planen. De anser imidlertid at denne innsigelsen ikke er behandlet i tråd med reglene i plan- og bygningsloven. Videre er det klart at de anser at planen skulle vært lagt ut på nytt offentlig ettersyn, siden planavgrensningen ble endret etter siste offentlige ettersyn. Dette forholdet ville det naturlig nok ikke kunne fremmes innsigelse til, ettersom det ikke ble kjent før planen ble endelig behandlet. Fylkesmannen finner det derfor klart at Fylkesmannen i Oslo og Akershus v/miljøvernavdelingen har adgang til å klage på vedtaket. Alle klagene er fremsatt innen klagefristen etter forvaltningsloven 29. Fylkesmannens kompetanse som klageinstans i plansaker I henhold til plan- og bygningsloven er det kommunestyret som er plan- og reguleringsmyndighet. Det er kommunestyret som ut fra en helhetsvurdering avgjør hvilke arealer som skal inngå i en reguleringsplan, og hva arealene skal benyttes til, herunder hvordan planen skal utformes. Kommunestyret treffer endelig vedtak om reguleringsplan, herunder også vedtak om reguleringsendring. Fylkesmannens kompetanse i klagesak på reguleringsplan er beskrevet i rundskriv T-8/86 fra Miljøverndepartementet og Kommunal- og regionaldepartementet og i brev av 16. januar 2004 fra Miljøverndepartementet. Hvis det foreligger klare saksbehandlingsfeil som fører til at vedtaket må oppheves, jf. forvaltningsloven 41, kan Fylkesmannen oppheve reguleringsvedtaket og sende saken i retur til kommunen for ny behandling. Fylkesmannen kan ikke treffe et vedtak som medfører en bruk av arealer som ikke har vært gjenstand for høring under planbehandlingen. Vi kan heller ikke foreta endringer som medfører at reguleringsplanen endres i hovedtrekkene. Andre typer endringer i planen kan Fylkesmannen bare gjøre dersom kommunen er enig i endringene. Dette gjelder endringer i realiteten, for eksempel endringer på kart eller i reguleringsbestemmelser. Dersom Fylkesmannen mener det bør gjøres slike endringer og kommunen ikke er enig, må klagesaken oversendes Kommunal- og moderniseringsdepartementet for avgjørelse.
Side 6 av 15 Med disse begrensningene kan Fylkesmannen prøve alle sider av det påklagde vedtak, også det rent skjønnsmessige. Det følger imidlertid av forvaltningsloven 34, 2. ledd, at Fylkesmannen som statlig myndighet skal legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved prøving av det frie skjønn. I forarbeidene til bestemmelsen, Ot.prp. nr. 51 (1995-1996) side 41-42, står følgende: «I forhold til klagernes rettssikkerhet er regelen ikke ment å innebære noe signal om mindre prøving av det frie skjønn. Etter forvaltningsloven 34 andre ledd andre punktum skal klageinstansen vurdere alle anførsler fremsatt i klagen. Dette vil fortsatt være tilfelle, men tilføyelsen i 34 andre ledd tredje punktum innebærer at klageinstansen i tillegg til klagers anførsler skal legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyre. I praksis vil dette innebære en viss terskel for klageinstansen i forhold til å endre kommunale eller fylkeskommunale vedtak på grunnlag av overprøving av det frie skjønnet.» Fylkesmannen er etter dette pålagt en viss terskel for å endre kommunale vedtak ved overprøving av det frie skjønnet. Dette er også fastslått av Høyesterett i «Trallfadommen», Rt. 2007 s. 257. Vurdering av klagene Klage fra Stein Morch og Vibeke Lem Nordahl m.fl. Klagen gjelder de 19 tomtene som er omregulert fra fritidsbebyggelse til kombinert bolig- og fritidsbebyggelse. Etter klagernes syn innebærer vedtaket usaklig forskjellsbehandling og uakseptabel premiering av selvtekt. Videre foreligger det urimelige kriterier for utvelgelse og vilkårlige enkeltutvelgelser. Det fremgår av planbeskrivelsen at utvelgelsen av de 19 tomtene som omreguleres til kombinert formål, er basert på kriteriet om at eiendommene skal ha vært helårsbebodd da reguleringsplanen fra 1995 ble vedtatt, og at de fortsatt er helårsbebodd. Videre skal det ikke ha vært eierskifte/salg av eiendommene utenfor nærmeste familie. Videre er det gjengitt innkomne merknader i forbindelse med begrenset høring i desember 2015, og rådmannen kommenterer disse. Rådmannen skriver følgende om kriteriene for kombinert formål: «Rådmannen er klar over at svært mange, både de som er for og imot kombinert formål, mener at utvelgelseskriteriene ikke er gode /rettferdige. Bygningsrådet og rådmannen har sammen kommet til at det ikke finnes slike rettferdige kriterier som alle kan enes om og som samtidig fører til kombinerte tomter i et slikt omfang at planen kan bli endelig godkjent (gjennom megling med fylkesmann eller departement). Ettersom det i denne saken diskuteres hvilke fremtidige reguleringsformål som skal fastlegges, er derfor lagt opp til enkle kriterier som forholder seg til tidligere reguleringssituasjoner (om man med åpne øyne har flyttet inn på en regulert fritidseiendom eller ikke).» I saksfremlegget til sluttbehandlingen av områdereguleringen skriver kommunen i punkt 1.2 at antallet nye helårsboliger og tomter med kombinert formål har vært en stor utfordring. Dette skyldes at utvelgelsen av disse aldri vil oppleves som «riktig» og rettferdig av alle berørte, og at overordnede myndigheter ikke har akseptert det antallet kommunen selv mener at er rimelig.
Side 7 av 15 Kommunen skriver i punkt 4.1 at når det gjelder utnyttelse og antall kombinerte tomter, har det vært prøvd ut mange alternativer ut fra hva Fylkesmannen kan akseptere. Rådmannen mener at Brønnøya kunne tålt høyere antall kombinerte tomter og høyere utnyttelse for disse enn det som er foreslått, men ser at flere innsigelser heftet til planen vil føre til et behandlingsløp med liten sannsynlighet for å gi en slik plan som kommunen ønsker. I klagesaksbehandlingen skriver kommunen blant annet følgende: «Reguleringen til kombinert formål for 19 eiendommer er et resultat av en lang og tung prosess, der særlig innsigelser fra overordnet myndighet har veiet tungt. Det er på det rene at mange fritidseiendommer i lang tid har vært benyttet som helårsboliger, og det har gjennom prosessen vært et ønske at reguleringsplanen til en viss grad tar hensyn til nettopp dette. Det er videre - fra et skjøtselsperspektiv - ønskelig med en viss fast bosetting på øya. Rådmannen har stor forståelse for at reguleringsendringen skaper frustrasjon og uenighet blant grunneierne på Brønnøya. Etter rådmannens syn har det nærmest ikke vært mulig å unngå dette. Rådmannen er enig i at grunneierne er forskjellsbehandlet, men anser ikke at forskjellsbehandlingen er usaklig. Ved å ta utgangspunkt i botid på Brønnøya er det mulig å fange opp nettopp de tilfellene som har et størst behov for å kunne velge mellom bruk til henholdsvis fritidsbolig eller helårsbolig.» Fylkesmannen vil understreke at det er kommunestyret som er plan- og reguleringsmyndighet. Det er de som avgjør hvilke arealer som skal inkluderes i reguleringsplanen og hva arealene skal benyttes til. Planmyndigheten har et selvstendig ansvar for å vurdere og avveie de ulike momentene og interessene i en reguleringssak. Den har videre et ansvar for å sørge for at vedtak blir tilstrekkelig begrunnet, jf. forvaltningsloven 24 og 25. Dette vil både sikre kvaliteten til avgjørelsens innhold, og medføre at berørte har mulighet for å sette seg inn i og forstå de avgjørelser som treffes. Vi vil videre påpeke at planvedtak og arealbruk skal begrunnes med arealplanfaglige grunner. Dette innebærer at kommunen må holde seg innenfor plan- og bygningslovens formålsrammer, og at vurderingene er saklige og forvaltningsrettslig forsvarlige. Fylkesmannen kan ikke se at de kriteriene som er lagt til grunn for omregulering til kombinert formål, nemlig at eiendommene har vært helårsbebodd siden reguleringsplanen fra 1995 ble vedtatt, og at det ikke har eierskifte/salg av eiendommene utenfor nærmeste familie, er relevante kriterier etter plan- og bygningsloven. Disse kriteriene fremstår på ingen måte som arealplanfaglige grunner. Det fremgår av saksfremlegget til sluttbehandlingen at det opprinnelig var foreslått følgende kriterier for utvelgelse av eiendommene: adkomstforhold (avstand til kabelfergen og rutebåtkaiene), forhold til viktig natur, verneverdi på bygninger og beliggenhet i forhold til eksisterende helårsbebyggelse/bomiljø. Fylkesmannen anser at disse kriteriene kunne være relevante, arealplanfaglige kriterier. Kriteriene ble imidlertid forkastet av bygningsrådet, og det fremgår ikke at disse på noen måte likevel har blitt lagt til grunn for utvelgelsen av de 19 eiendommene. Det er klart at de 19 eiendommene har vært regulert til fritidsbebyggelse i hele den ovennevnte perioden. Dette innebærer at bruken av disse til helårsbolig er i strid med reguleringsplanen. Kommunen legger til grunn at disse eiendommene har størst behov for å
Side 8 av 15 kunne velge mellom fritids- og helårsbolig. Fylkesmannen kan ikke se at denne argumentasjonen er holdbar. Det at grunneierne av andre eiendommer ikke har benyttet eiendommene i strid med reguleringsplanen, men har forholdt seg til dens bestemmelser, innebærer ikke uten videre at de ikke egentlig kunne ha behov for helårsbolig på Brønnøya. I alle tilfelle er det også klart at et eventuelt personlig behov for bruk av eiendommen ikke uten videre er et arealplanfaglig moment, som kan legges til grunn ved vurdering av fremtidig arealbruk. Fylkesmannen viser i denne forbindelse til Sivilombudsmannens uttalelse i sak 2011/40, hvor ombudsmannen blant annet sier: «At en eiendom faktisk er bebygget, kan være et relevant faktum når den fremtidige arealutnyttelsen av et område skal vurderes. Det vil likevel bære galt av sted dersom myndighetene helt ser bort fra om den eksisterende bebyggelsen eller bruken er lovlig eller ikke. Det alminnelige prinsipp i byggesaker er at den som handler uten tillatelse, handler på egen risiko. Myndighetene gir gjerne folk anledning til å søke i etterhånd dersom de nødvendige tillatelser ikke er innhentet, men den klare hovedregelen er da at søknaden skal behandles på samme måte som om tiltaket ikke allerede var gjennomført. Som jeg har redegjort for ovenfor, ligger situasjonen noe annerledes an i reguleringssaker, men også i slike saker må det samme prinsippet gjelde det vil si at den som tar seg til rette, ikke har samme beskyttelsesverdige interesse i å få fortsette sin ulovlig etablerte bruk som den som har opptrådt i samsvar med loven. Dette er viktig ikke bare av hensyn til sammenhengen i lovverket, men også fordi det vil undergrave tilliten til loven og myndighetene dersom folk ser at det lønner seg å jukse.» Fylkesmannen er etter en samlet vurdering av saken kommet til at det ikke foreligger saklige, arealplanfaglige vurderinger og kriterier til grunn for utvelgelsen av de 19 eiendommene. Det foreligger dermed ingen gyldig begrunnelse for omreguleringen av disse tomtene eller for hvorfor andre tomter ikke ble utvalgt til omregulering, jf. forvaltningsloven 24 og 25. Dette er utvilsomt en saksbehandlingsfeil. Da det ikke foreligger en arealplanfaglig begrunnelse for utvelgelsen av de 19 tomtene, anser Fylkesmannen det klart at denne saksbehandlingsfeilen kan ha hatt betydning for vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven 41. Planvedtaket er dermed ugyldig og må oppheves. Klage fra Maj Britt Andersen og Geir Holmsen Klagerne mener at den nye reguleringsplanen forskjellsbehandler grunneierne. Klagerne er også med på klagen fra Stein Morch og Vibeke Lem Nordahl m.fl. Fylkesmannen legger derfor til grunn at denne klagen gjelder samme forhold, og viser til våre vurderinger ovenfor. Klage fra Akershus fylkeskommune Klager har anført at det skulle ha vært gjennomført arkeologiske registreringer før planen ble vedtatt. Dette er ikke gjort, og hensynet til automatisk fredete kulturminner er dermed ikke avklart før planvedtaket.
Side 9 av 15 Kommunen skriver i saksfremlegget til sluttbehandlingen av planen: «Det vil måtte vurderes om det er gjort en saksbehandlingsfeil ved at de arkeologiske registreringene ikke ble foretatt før endelig planvedtak, slik fylkeskommunen har krevet i medhold av kulturminnelovens 9. Rådmannen mener imidlertid at etter de ubebygde tomtene er fjernet fra planen i alternativ A, legger ikke planen opp til ny utbygging og hjemmelen for å kreve de arkeologiske undersøkelsene dermed er vesentlig svekket. Ordlyden i 9 starter nemlig slik: «Ved planlegging av offentlige eller større private tiltak plikter den ansvarlige leder eller det ansvarlige forvaltningsorgan å undersøke om tiltaket vil virke inn på automatisk fredete kulturminner...». Alternativ A åpner ikke for annen utbygging enn de eventuelt få hyttene som ikke har bygget ut alle sine 70 m2, eller de få kombinerte som ennå ikke er på 105m2. Dette er verken offentlige eller større private tiltak og disse utvidelsene av eksisterende hytter og hus kan neppe alene være nok til å kreve at hele øya må registreres. Det antas at det i en slik juridisk vurdering av hjemmelsgrunnlaget også må legges vekt på at Brønnøya faktisk ble registrert i forbindelse mcd utarbeidelse av 1995- planen. For ytterligere å sikre planens legalitet på dette området, har reguleringsbestemmelsene nå fått et tillegg om at det ved alle nye byggetiltak, må gjennomføres arkeologiske registreringer på den enkelte tomt. Da vil ikke bare undersøkelsesplikten ihht. kulturminnelovens 9 kunne bli oppfylt, men den faktiske utbygger må også stå for utgiftene til registrering, og ikke kommunen som hverken er eiendomsbesitter eller har planer om noen form for tiltak/bygging på Brønnøya.» I klagesaksbehandlingen skriver kommunen at nye arkeologiske registreringer er kostnadsberammet til ca. 700 000 kr. Dette er et betydelig beløp, og kommunens ønske om å utsette registreringene til det er klart om man ender opp med en ny plan må ses i lys av denne summen. Kulturminneloven 9 første ledd lyder slik: «Ved planlegging av offentlige og større private tiltak plikter den ansvarlige leder eller det ansvarlige forvaltningsorgan å undersøke om tiltaket vil virke inn på automatisk fredete kulturminner på en måte som nevnt i 3 første ledd, jfr. 8 første ledd.» Gjennom samordning mellom plan- og bygningsloven og kulturminneloven, er 9 gitt anvendelse på utarbeiding av reguleringsplan og bebyggelsesplan. Dette har nær sammenheng med bestemmelsen i kulturminneloven 8 fjerde ledd, som forutsetter avklaring av forholdet til automatisk fredete kulturminner gjennom planprosessen. Dette innebærer at i en planprosess er det reguleringsplanen i seg selv som er «tiltaket» etter 9 første ledd. Det skulle dermed vært gjennomført registrering før planen ble vedtatt, for å avklare innvirkningen på automatisk fredete kulturminner. Områdereguleringen er dermed vedtatt i strid med 9. Fylkesmannen vil understreke at fylkeskommunen er regional fagmyndighet når det gjelder kulturminner, og at de er suverene på sitt område. Når fylkeskommunen krever at det foretas arkeologisk registrering før planvedtaket, må kommunen innrette seg etter dette. I den aktuelle saken har Akershus fylkeskommune gjort det utvetydig klart at de forutsetter at slike
Side 10 av 15 registreringer foretas, og at de ikke kan gi endelig uttalelse til planen før disse registreringene foreligger. Kulturminnemyndigheten må kunne legge til grunn at kommunen følger slike krav, selv om den ikke har fremmet en direkte innsigelse. Kommunen har lagt til grunn at fordi de ca. 70 nye tomtene er tatt ut av planen etter siste offentlige ettersyn, er hjemmelen for å kreve arkeologiske registreringer betydelig svekket. Til dette vil vi bemerke at det fremgår klart av fylkeskommunens uttalelser at den registreringen som ble gjennomført i forbindelse med planen av 1995, ikke er i tråd med dagens standard for slike undersøkelser. Det foreligger i dag ny kunnskap og nye metoder som stiller langt større krav til de arkeologiske undersøkelsene. Fylkesmannen anser at når det nå skal vedtas en ny plan, med eller uten de 70 tomtene, kan det også være grunnlag for å foreta en ny registrering med dagens metoder. Det er allerede klart at det finnes kulturminner på Brønnøya, og det kan være mulig å kartlegge videre. I tillegg er det ikke opp til kommunen å avgjøre om dette skal gjøres eller ikke når tomtene tas ut, men opp til kulturminnemyndigheten. Fylkesmannen er etter dette kommet til at planen er vedtatt i strid med kulturminneloven 9. Når Akershus fylkeskommune har krevet arkeologiske registreringer, og kommunen vedtar planen uten at dette er gjort, er det klart at det foreligger en saksbehandlingsfeil som kan ha hatt betydning for planvedtakets innhold. Planvedtaket er dermed ugyldig etter forvaltningsloven 41. Områdereguleringen for Brønnøya må dermed oppheves også på dette grunnlaget. Klage fra Fylkesmannen i Oslo og Akershus v/miljøvernavdelingen Klager har anførsler knyttet til manglende behandling av innsigelse, at planen skulle vært på nytt offentlig ettersyn, brudd på utredningsplikten, og at det ikke er foretatt en vurdering av retningslinjene i naturmangfoldloven og Statlige planretningslinjer for differensiert forvaltning av strandsonen langs sjøen. Manglende behandling av innsigelse, utredningsplikt, mv. Fylkesmannen i Oslo og Akershus v/miljøvernavdelingen har fremmet innsigelse til ca. 70 tomter avsatt til fritidsbebyggelse i planforslaget som var på høring. Ved vedtakelse av planen er tomtene tatt ut. Kommunen skriver følgende i saksfremlegget til sluttbehandlingen av planen: «I alternativ A, er alle hyttetomter som Fylkesmannen har innsigelse til, tatt ut. Det betyr at det ikke vil hefte innsigelser ved alternativ A. 1995-planen vil gjelde for de områdene som er tatt ut, ergo vil de ubebygde tomtene beholde sine byggemuligheter. Uten innsigelse vil alternativ A kunne sluttbehandles av kommunestyret og samtidig sikre de forhold i planen som kommunen er opptatt av. Det gjelder naturkvalitetene, fornuftige rammer for størrelsen på hytter og hus, byggemuligheter for dem som allerede har regulerte hyttetomter, bevaring av kulturminner, fortsatt naturpreg i strandsonen og samling av båtplasser i definerte småbåthavner. Det meste av planen vil være i tråd med rikspolitiske retningslinjer for Oslofjorden. Det må påregnes klager på alternativ A både fra fylkeskommunen og Fylkesmannen, men rådmannen mener disse klagene neppe vil undergrave planen.»
Side 11 av 15 I saksfremlegget til klagesaken skriver kommunen at de anser at det er tatt hensyn til innsigelsen. De omstridte tomtene er tatt ut av planforslaget, og er således ikke en del av den vedtatte reguleringsplanen. Fylkesmannen anser at kommunen nok burde ha tatt kontakt med Fylkesmannen i Oslo og Akershus for å informere om at tomtene ble tatt ut av planen, og derigjennom få en konkret avklaring av spørsmålet. Vi vil likevel understreke at innsigelsen jo nettopp gjelder at planen åpner for oppføring av nye fritidsboliger på Brønnøya. Når de aktuelle tomtene tas ut, åpner planen ikke lenger for dette. Etter vårt syn er dermed innsigelsen også imøtekommet, og det er ikke lenger noe som skal mekles om. Dette vil gjelde selv om den tidligere planen, som nå vil gjelde for de 70 tomtene, også åpner for utbygging. Fylkesmannen kan derfor ikke se at klagen her kan føre frem. Fylkesmannen forstår klagen slik at den delen av klagen som gjelder utredningsplikt og forholdet til naturmangfoldloven og statlige planretningslinjer henger sammen med selve innsigelsen. Disse forholdene er knyttet nært opp til hverandre. Fylkesmannen i Oslo og Akershus v/miljøvernavdelingen ville heller ikke kunne fremme klage på disse forholdene på selvstendig grunnlag, da det kunne vært fremmet innsigelse til disse. Ettersom klagen på håndteringen av innsigelsen ikke kan føre frem, fordi tomtene jo faktisk er tatt ut av planen og innsigelsen således er imøtekommet, behandler Fylkesmannen ikke klagen på de ovennevnte forholdene. Nytt offentlig ettersyn Klager har anført at planen skulle ha vært lagt ut til nytt offentlig ettersyn fordi planavgrensningen ble endret etter det siste offentlige ettersynet. Kommunen har i saksfremlegget til sluttbehandlingen skrevet følgende: «Muligens vil også Fylkesmannen klage på saksbehandlingen av alternativ A, ved at de ikke ble hørt da de ubebygde tomtene ble tatt ut. Rådmannen mener imidlertid dette ikke er en saksbehandlingsfeil. En slik høring er ikke ansett som nødvendig all den stund planforslaget bare ble innskrenket og ikke endret. Hadde man valgt å legge hele planforslaget dødt og la dagens plan gjelde for hele Brønnøya, ville antagelig ingen ha krevet en ny høring av dette. Dersom en eller begge av disse mulige klagene fra overordnet myndighet likevel skulle føre frem, vil kommunestyrets planvedtak av alternativ A kunne bli kjent ugyldig. Dette innebærer at dagens plan av 1995 fortsatt vil gjelde. Imidlertid vil hele alternativ A inntil videre være gyldig med nye reguleringsformål fra planvedtaket fattes av kommunestyret. Eventuelle klager fra Fylkesmannen og fylkeskommunen på saksbehandlingen, vil ikke endre gyldigheten av den nye planstatusen før en eller begge klagere eventuelt får medhold av settefylkesmannen (i Buskerud)/ Fylkesmannens juridiske avdeling». I klagesaksbehandlingen skriver kommunen at kommunestyret har vært kjent med dette forholdet og har vedtatt alternativ A selv om planen ikke var ute til nytt offentlig ettersyn. Fylkesmannen vil påpeke at da tomtene ble tatt ut, ble planforslaget og planens avgrensning endret. Videre følger det klart av Kommunal- og moderniseringsdepartementets rundskriv
Side 12 av 15 H-2/14 punkt 2.4.2 at dersom det foretas vesentlige endringer etter at planforslaget har vært lagt ut til offentlig ettersyn, kreves det ny utlegging før kommunestyrevedtak treffes. Dette gjelder også der endringene kommer som følge av at en innsigelse tas til følge. Det er etter vårt syn klart at det å ta ut ca. 70 tomter kan anses som en relativt stor endring. Endringen innebærer også at disse tomtene likevel ikke vil kunne utbygges med fritidsbolig på 70m 2 pluss våtrom 10m 2 etter planbestemmelsene 3.1. Det kan være av betydning for grunneierne av området at tomtene likevel ikke skal kunne utbygges som foreslått, mens andre tomter på øya fortsatt skal kunne ha en slik utbygging. Videre innebærer endringen at plankartet for områdereguleringen for Brønnøya nå inneholder en rekke «hull» der de aktuelle tomtene ligger. Tilsvarende vil planen fra 1995 i prinsippet nå bestå kun av mindre, separate områder. Dette er en uheldig måte å fremstille reguleringen av et område på. Fylkesmannen viser i denne forbindelse til Nasjonal produktspesifikasjon for arealplan og digitalt planregister punkt 1.5.1 og 1.5.2, som sier at det ved vedtak av kommuneplanens arealdel er krav om at alle områder skal dekkes med et arealformål. Det er kun to unntak fra dette. Område med innsigelse kan tegnes med hvitt og område som omfatter reguleringsplan som skal videreføres uendret kan tegnes hvitt men med hensynssone over. En liknende løsning ville vært langt mer hensiktsmessig enn den kommunen nå har valgt, hvor begge plankartene vil fremstå som ufullstendige. Fylkesmannen anser det klart at det ikke kan utelukkes at grunneiere og berørte myndigheter ville hatt merknader til planens utforming. I tillegg kan det ikke utelukkes at berørte myndigheter også ville hatt andre merknader. Vi viser i denne forbindelse til kommunens egen påstand om at hjemmelen for å kreve arkeologiske registreringer før planvedtaket er betydelig svekket nå som tomtene er tatt ut. Et nytt offentlig ettersyn ville gitt Akershus fylkeskommune muligheten til å ta stilling til dette. Fylkesmannen er etter en samlet vurdering kommet til at endringene som er gjort i planen etter siste offentlige ettersyn er av en slik karakter at planen skulle ha vært lagt ut til nytt offentlig ettersyn. Dette ble ikke gjort, og det foreligger dermed en saksbehandlingsfeil. Det kan ikke utelukkes at denne feilen kan ha hatt betydning for vedtakets innhold. Planen er dermed ugyldig etter forvaltningsloven 41, og planvedtaket av 14. juni 2016 må oppheves også på dette grunnlag. Klage fra Morten Mellegaard Klager har anførsler knyttet til omregulering til kombinert formål, forbud mot skjæring/fylling over 0,5 meter og utsprengning av kjellere, krav om tinglyst bruksrett til biloppstillingsplass og LNF-formål på deler av tomter. Når det gjelder omregulering til kombinert formål, viser Fylkesmannen til våre vurderinger av klagen fra Morch og Nordahl m.fl. Skjæring/fylling og utsprengning av kjeller Kommunen skriver følgende i klagesaksbehandlingen om forbudene mot skjæring/fylling over 0,5 meter og utsprengning av kjeller:
Side 13 av 15 «Det er et ønske om å minimere terrenginngrep ved byggetiltak. Rådmannen anser derfor at bestemmelsene om maks fylling/skjæring, samt forbud mot kjellere bør opprettholdes. Dette er forhold som ble vurdert under reguleringsplanarbeidet.» Begge forbudene finnes i reguleringsplanen 3.1. Etter bestemmelsen er det ikke tillatt å sprenge ut kjeller, men det er likevel tillatt med utgraving av kjeller såfremt løsmassene ikke deponeres innen naturområder eller i hensynssoner. Det er altså kun utsprengning som er forbudt. Av planbeskrivelsen fremgår det at dette forbudet er begrunnet i konflikt mellom viktig natur og overskuddsmasser. Bestemmelsen sier at det ikke er tillatt med skjæring og fylling over 0,5 meter langs fasaden. I planbeskrivelsen står det at det er et mål å holde bebyggelsen lav og terrengtilpasset med minst mulig av kunstige oppfyllinger og skjæringer. Fylkesmannen vil understreke at kommunestyret er plan- og reguleringsmyndighet. Denne myndigheten omfatter også å avgjøre hva slags type bebyggelse som kan oppføres i et område, og hvordan bebyggelsen og terrenget skal utformes og tilpasses hverandre. De ovennevnte forholdene faller inn under kommunens frie skjønn som planmyndighet. Vi kan ikke se at det er grunnlag for å overprøve kommunens skjønn i dette tilfellet. Krav om tinglyst bruksrett til biloppstillingsplass Kravet finnes i reguleringsplanen 3.2, 4.3, 5.1 og 5.3. Der bebyggelsen er fritidsbolig, er det krav om én biloppstillingsplass, mens det for helårsbolig er krav om to. I klagesaksbehandlingen skriver kommunen at kravet bygger på over 20 år lang praksis i byggesaker på Brønnøya. Hensikten med kravet er å unngå at biler parkerer fritt langs Vendla og i området rundt kabelfergen, da dette kan bli til hinder for øvrig trafikk til eiendommer videre innover i Vendla. Av planbeskrivelsen fremgår det at parkeringsforholdene er av vesentlig betydning, både av hensyn til å opprettholde bilfrihet på Brønnøya, og fordi det etter planen av 1995 kreves egen tinglyst parkeringsplass på Nesøya for å kunne bygge ny fritidsbolig. Fylkesmannen ser at kommunen ønsker å holde Brønnøya bilfri og ivareta øyas naturverdier mv. Kommunen ønsker også å tilrettelegge for en viss utbygging på øya. Samtidig er det klart at utbygging og utvidelse av eksisterende bebyggelse kan føre til flere beboere/brukere av Brønnøya, som må parkere på Nesøya. Kommunen også må ta hensyn til beboerne i det området på Nesøya som ligger nærmest adkomsten til Brønnøya og sikre at det ikke oppstår parkerings- og trafikkproblemer der. Fylkesmannen anser derfor at kravet om tinglyst bruksrett til parkeringsplass er tilstrekkelig begrunnet i planprosessen. Kravet om parkering ligger innenfor kommunens frie skjønn, og vi har ikke videre merknader til kommunens skjønnsutøvelse. LNF-formål på deler av tomter Kommunen skriver i klagesaksbehandlingen at de ikke er enige i klagers syn om at enkelttomter ikke bør være delvis regulert til LNF-formål. Reguleringen er et ledd i å begrense arealer regulert til utbyggingsformål. I reguleringsprosessen har det også vært et sterkt ønske fra Fylkesmannen i Oslo og Akershus at det skal benyttes LNF-formål, og ikke hensynssoner.
Fylkesmannen vil her kun kort bemerke at det er kommunestyret som er plan- og reguleringsmyndighet. Det er de som avgjør hvilke arealer som skal inkluderes i reguleringsplanen og hva arealene skal benyttes til. Side 14 av 15 Det er klart at det er et mål med planen å ivareta naturrikdommen på Brønnøya. Det kan således være hensiktsmessig å regulere deler av tomter til LNF-formål for å begrense muligheten til utbygging. Etter Fylkesmannens syn må det være opp til kommunen å avgjøre om de ønsker dette konkrete arealformålet eller hensynssoner. Vi har ikke merknader til kommunens skjønn på dette området. Klage fra Liv Stormfelt Klager eier gbnr. 41/414 og ønsker å beholde tomten med mulighet til å bygge på denne. Det er vist til brev av 17. juni 2016 om ekspropriering av ubebygde tomter på Brønnøya. Kommunen skriver i klagesaksbehandlingen at klagers eiendom ikke er omfattet av reguleringsplanen vedtatt 14. juni 2016. reguleringssituasjonen for eiendommen er uendret og planen fra 1995 gjelder fortsatt for eiendommen. Kommunen antar at klagen beror på en misforståelse. Fylkesmannen kan ikke se hvilke forhold det klages på i denne klagen. Vi legger til grunn kommunens forståelse av klagen og har dermed ikke videre merknader. Klage fra Mathilde Grooss Viddal og Bjørn Høivik Eide Klagerne ønsker at arealformålet naturtomt skal fjernes fra deres eiendom, eller at avgrensningen flyttes. Kommunen skriver følgende i klagesaksbehandlingen: «Bakgrunnen for reguleringen er biologisk kartlegging som er gjennomført, der området er vurdert som kalkskog, en svært viktig naturtypelokalitet (BioFokus-rapport 2010-4). Rådmannen har forståelse for at klager ønsker at nåværende uthus blir liggende i område for byggeformål, og ikke LNF -formål. Rådmannen anser imidlertid at det er viktig at også deler av tilgrensende område til viktige naturtypelokaliteter avsettes til LNF-formål og ikke byggeformål.» Fylkesmannen ser at det fremgår av BioFokus-rapport 2010-4 side 14 flg. at det er kalkskog med utforming kalkgranskog i det aktuelle området. Denne naturtypen har naturtypeverdi B, viktig. Fylkesmannen vil understreke at det er kommunestyret som er plan- og reguleringsmyndighet. Det er de som avgjør hvilke arealer som skal inkluderes i reguleringsplanen og hva arealene skal benyttes til. Etter Fylkesmannens syn foreligger det relevante arealplanfaglige grunner for å avsette deler av tomten gbnr. 41/343 til LNF-formål, med underformål naturområde. Arealformålets avgrensning ligger innenfor kommunens frie skjønn. Fylkesmannen som statlig myndighet skal legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved prøving av det frie skjønn. Det er ikke er grunnlag for å overprøve kommunens skjønnsutøvelse i dette tilfellet.
Side 15 av 15 Oppsummering Fylkesmannen har funnet at klagene fra Stein Morch og Vibeke Lem Nordahl m.fl angående omregulering til kombinert formål må føre frem. Videre er vi kommet til at klagen fra Akershus fylkeskommune tas til følge i sin helhet. Klagen fra Fylkesmannen i Oslo og Akershus v/miljøvernavdelingen om at planen skulle vært på nytt offentlig ettersyn er også tatt til følge. Områdereguleringen for Brønnøya er etter dette ugyldig, og planvedtaket av 14. juni 2016 må oppheves. Den delen av klagen fra Fylkesmannen i Oslo og Akershus som gjelder innsigelsen til de ca. 70 fritidstomtene, er ikke tatt til følge. De øvrige klagene i saken er heller ikke tatt til følge. Fylkesmannen har vurdert klagernes anførsler, men har funnet at disse ikke kan føre frem. Konklusjon Fylkesmannen har kommet til at det foreligger flere saksbehandlingsfeil ved vedtaket av områdereguleringsplan for Brønnøya. Planen er ugyldig etter forvaltningsloven 41, og oppheves, jf. 34 fjerde ledd. Adgang til å kreve dekning av saksomkostninger Fylkesmannen gjør oppmerksom på retten til å kreve dekning av vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket til en parts gunst, jf. forvaltningsloven 36. Kravet må sendes til Fylkesmannen innen 3 uker. Etter fullmakt Bente Nyegaard Fjell avdelingsdirektør Rune Fredriksen fagsjef Dette dokumentet er elektronisk godkjent og sendes uten underskrift Kopi til: Maj Britt Andersen og Geir Holmsen Landåsveien 11 1384 ASKER Stein Morch stein.morch@vikenfiber.no Akershus fylkeskommune Postboks 1200 Sentrum 0107 OSLO Morten Mellegaard momell@online.no Liv Stormfelt Grimstadgata 28 0464 OSLO Fylkesmannen i Oslo og Akershus Postboks 8111 Dep 0032 OSLO Mathilde G. Viddal og Bjørn H. Eide Velhusveien 4 1397 NESØYA