Vedtak i klagesak - Fylkesmannen omgjør Halden kommunes vedtak om dispensasjon i byggesak - gbnr. 23/42

Bjørn Spernes Vikenestrand 1794 SPONVIKA Juridisk avdeling Deres ref.: Vår ref.: 2011/9534 423.1 AST Vår dato: 24.10.2013 Vedtak i klagesak - Fylkesmannen omgjør Halden kommunes vedtak om dispensasjon i byggesak - gbnr. 23/42 Vi viser til din klage datert 04.02.13. Klagen gjelder Halden kommunes vedtak av 16.01.13 i sak 2010/6216 om avslag på søknad om dispensasjon for utvidelser og endringer av bryggeanlegg på eiendommen gbnr. 23/42. Vi mottok sakens dokumenter fra kommunen den 21.05.13. Fylkesmannens vedtak Fylkesmannen omgjør Halden kommunes vedtak av 16.01.13 i sak 2010/6216 om avslag på søknad om dispensasjon for utvidelser og endringer av bryggeanlegg på eiendommen gbnr. 23/42. Fylkesmannen innvilger midlertidig dispensasjon fra krav om reguleringsplan, byggeforbudet i 100-metersbeltet og arealformålet i kommuneplanens arealdel for omsøkte utvidelser og endringer av bryggeanlegg på eiendommen gbnr. 23/42, jf. pbl. 19-2, jf 19-3. Dispensasjonen gjelder inntil eiendommens arealbruk er endelig avklart i ny arealplan, og løper ut senest 31.12.2018. Dispensasjonen gjelder inntil det er vedtatt reguleringsplan som omfatter eiendommen, og løper ut senest 31.12.2018. Det settes som vilkår for den midlertidige dispensasjonen at et kvalifisert foretak kontrollerer og godkjenner bryggeanlegget skriftlig overfor kommunen. Klagen din har delvis ført frem. Fylkesmannens vedtak er endelig, og du har ikke rett til å klage på det, jf. forvaltningsloven (fvl.) 28 tredje ledd. Du kan lese mer om begrunnelsen for vedtaket under avsnittet Fylkesmannens vurdering av saken nedenfor. Du finner en oversikt over dokumentene i dokumentliste vedlagt kommunens oversendelsesbrev. Statens hus Postboks 325 1502 Moss Telefon: 69 24 70 00 Telefaks: 69 24 70 57 Besøksadresse: Vogtsgate 17 e-post: postmottak@fmos.no www.fylkesmannen.no/ostfold

2 Vi anser at sakens dokumenter, digitale kart og bilder gir tilstrekkelig informasjon til at vi kan behandle klagen, jf. fvl. 17. Vi har derfor ikke funnet grunn til å innkalle partene i saken til befaring. Fylkesmannen v/rådgiver Yngve Romsvik og seniorrådgiver Anne Strømsæther har imidlertid besiktiget eiendommen og området rundt den 23.08.13. Bakgrunnen for saken Saken har en lang forhistorie, og du er uenig i deler av kommunens fremstilling av faktum. Fylkesmannen har tidligere, i vedtak av 17.02.12, behandlet klage fra deg på pålegg om fjerning av deler av bryggeanlegget. Når det gjelder sakens bakgrunn frem til vårt forrige vedtak, legger vi til grunn samme faktum som før. Vi gjengir derfor kun følgende hovedpunkter: Den 04.11.10 søkte du om tillatelse til en bølgebryter. Kommunen svarte at det ikke var søkt om oppføring av det anlegget bølgebryteren skulle sikre. Du fremholdt at du hadde søkt om disse bryggene, og viste til innsendt brev av 19.09.06 hvor du hadde sendt inn en beskrivelse av anlegget. I brev av 07.04.11 ba kommunen om en redegjørelse for samtlige arbeider som var utført på bryggeanlegget. Da kommunen ikke mottok noen slik redegjørelse fra deg, ble det gitt forhåndsvarsel om pålegg om retting og stansing av arbeidet. I vedtak av 17.11.11 fattet kommunen pålegg om fjerning av de deler av bryggeanlegget som ikke er markert med gult på vedlagt flyfoto fra 2007. Brygger markert med gult var i følge kommunen oppført før plan- og bygningsloven av 1965, og dermed lovlige. Du klaget på pålegget og anførte i hovedsak at de bryggene som ble krevd fjernet har eksistert i flere årtier. Fylkesmannen behandlet din klage på pålegg om fjerning av deler av brygganlegget i vedtak av 17.02.12. Vi konkluderte med at de oppførte bryggene i tre var søknadspliktige tiltak som verken var søkt om eller godkjent av kommunen. Vi presiserte i vår avgjørelse at både oppføring av nye bryggekonstruksjoner, samt vesentlige endringer av eksisterende bryggekonstruksjoner er søknadspliktige tiltak. Vi la også til grunn at de nevnte tiltakene er i strid med byggeforbudet i plan- og bygningsloven 1-8 og plankravet i de utfyllende bestemmelsene til kommuneplanens arealdel 2, og dermed avhengig av dispensasjon etter plan- og bygningsloven 19-2. I brev av 20.03.12 søkte du om dispensasjon for de bryggene som er markert på kart vedlagt søknaden. Søknaden er i hovedsak begrunnet med at: I nasjonal sammenheng anses det som positivt å samle fritidsbåter i større bryggeanlegg, framfor små, spredte brygger som privatiserer strandsonen. Bryggeanlegget bidrar til å sikre publikums adkomst til strandsonen. Deler av bryggene det søkes om er viktig for at publikum med nedsatt rørlighet kan komme ut på den ytterste delen av holmen, hvor bade- og fiskemulighetene er gode. Bryggene forurenser ikke. Bryggene hindrer ikke gjennomstrømming av tidevann. Det er ikke foretatt inngrep på sjøbunnen. Bryggene er ikke til sjenanse for andre. I brev av 23.09.12 ba kommunen berørte myndigheter uttale seg til søknaden i samsvar med plan- og bygningsloven 19-1. Miljøvernavdelingen hos Fylkesmannen ga i brev av 15.10.12 en felles uttalelse om din søknad samt to søknader som gjelder naboeiendommen gbnr. 23/74, fordi de mener disse må ses i sammenheng. De fraråder sterkt at det gis dispensasjon til noen av de tre søknadene og uttaler blant annet at:

3 Fylkesmannens miljøvernavdeling mener at dersom det skal være mulig å komme frem til en oversiktelig løsning i denne saken må den løses gjennom en reguleringsplan. Fylkesmannens miljøvernavdeling vil sterkt anbefale at dette planarbeidet igangsettes. Dersom det ikke er mulig å få til en plan for hele området vil vi anbefale at det utarbeides en plan for omsøkte eiendommer. Vi vil derfor sterkt fraråde at det gis dispensasjon til noen av de omsøkte tiltakene. Dersom søkerne ønsker å beholde noen av de omsøkte elementene på sine eiendommer, mener vi at det først må avklares i en reguleringsplan. Norsk Maritimt Museum, som har vurdert søknaden ut fra hensynet til en eventuell konflikt med kulturminner under vann, uttalte i brev av 24.10.12 at undersøkelsesplikten ikke er oppfylt, og de oppfordrer til å utarbeide helhetlige reguleringsplaner der alle planinteresser blir ivaretatt. Oslofjordens friluftsråd befarte området i 2008, og har i brev av 12.02.09 og e-post av 08.11.12 uttalt seg om strandsonen i Svalerødkilen. Når det gjelder eiendommen gbnr. 23/42 anbefaler de blant annet at kommunen ser nærmere på friluftsinteresser knyttet til holmen og evt. behov for tilrettelegging. De mener det i den forbindelse også kan være aktuelt å se på muligheter for å få til en avtale med grunneier slik at en kan omsøke midler til tilrettelegging. De mener også det er behov for å lage en reguleringsplan for Svalerødkilen der en avklarer arealbruken. Svalerødkilen vel, som oppgir at de representerer cirka 200 familier i området, har uttalt seg til saken i en rekke brev (datert 23.05.10, 31.08.11, 31.01.12, 30.03.12, 20.02.13 og 01.08.13). De uttaler blant annet at de er opptatt av felleskapets interesser og at de regler som gjelder for strandsonen, skal følges og håndheves likt for alle. De forventer at det legges til rette for at hytteeiere og andre kan beholde nødvendige båtplasser og tilgang til badeplasser på Holmen. Hovedutvalg for plan, miljø og landbruk fattet følgende vedtak den 16.01.13: Hovedutvalget for plan, miljø og landbruk avslår søknaden om dispensasjon for utvidelser og endringer av bryggeanlegget. Det vises til pbl 19 2, i det tiltakene kommer vesentlig i strid med hensynene bak bestemmelsene som gjelder i området. Det kan uansett ikke sies å foreligge en klar fordel vurdert opp mot ulempene ved å lage en reguleringsplan og andre arealdisponeringshensyn og presedens. Behovet for bryggeanlegg og småbåthavn i Svalerødkilen / Korterødkilen vil bli avklart gjennom Kystsoneplan og påfølgende regulering. Hovedutvalget vil derfor avvente dette planarbeidet før det tas stilling til de konkrete tiltak det søkes dispensasjon for. Nåværende anlegg kan benyttes frem til det foreligger plan og godkjent byggetillatelse for anlegget. Det forutsettes at kvalifisert foretak kontrollerer og godkjenner anlegget skriftlig ovenfor kommunen. Den 28.01.13 fattet hovedutvalget vedtak om at kommunen skal sette i gang arbeidet med en Kystsoneplan så raskt som mulig. Gjennom planarbeidet skal det blant annet utredes problemstillinger knyttet til byggeforbud i 100-meterssonen, kartlegging av egnede steder og behov for småbåthavner, badeplasser, opparbeiding av kyststi mv. Videre fremgår det av vedtaket at: Basert på de avklaringer som gjøres gjennom Kystsoneplanarbeidet, vil Planutvalget på et senere tidspunkt vurdere nærmere hvilke detaljreguleringsarbeider som er

4 nødvendig i Svalerødkilen/Korterødkilen med henblikk på å avklare en langsiktig arealdisponering i hele området. Du påklaget vedtaket som gjaldt din søknad om dispensasjon i brev av 04.02.13. I klagen fremsetter du anførsler som knytter seg både til din sak og til sakene som gjelder naboeiendommen, gbnr. 23/74. Når det gjelder bryggeanlegget på din eiendom viser du i hovedsak til at: Dine enkle trebrygger kan ikke sammenlignes med bryggene på naboeiendommen gbnr. 23/74. Sommerstid blir din eiendom benyttet i stort mon av allmennheten til bading, fisking og lignende. Den eneste måten å komme ut på holmen er å benytte din private molo og private bryggeanlegg. Ved å gjennomføre kommunens vedtak må du fjerne deler av bryggene. På grunn av spesielle værforhold protesterer du mot å ha kvalifisert ansvarlig foretak angående bryggene. Et slikt krav vil medføre økt inngrep i naturen for å sikre bryggene. Du har tidligere tatt initiativ ovenfor kommunen i samråd med Oslofjordens Friluftsråd for å finne gode løsninger i dette forholdet. Kommunen har ikke vist noen form for interesse angående dette. Slik saken står nå er det ikke aktuelt med en reguleringsplan for eiendommen. Hovedutvalget for plan, teknisk, landbruk og miljø i kommunen behandlet klagen den 24.04.13 og opprettholdt sitt tidligere vedtak. Saken ble deretter oversendt Fylkesmannen for endelig avgjørelse. Etter forespørsel fra deg ble det den 21.08.13 avholdt møte hos Fylkesmannen hvor du, rådgiver Yngve Romsvik og seniorrådgiver Anne Strømsæther var til stede. Vi presiserer at de dokumenter du etterspurte på møtet er mottatt fra kommunen. Du fikk tilsendt referat fra møtet og Fylkesmannen har mottatt dine presiseringer til møtereferatet i brev av 13.09.13. Vi refererer ikke ytterligere fra sakens dokumenter, kommunens vurderinger eller dine anførsler, fordi vi forutsetter at disse er kjent for partene i saken. Fylkesmannens vurdering av saken 1. Fylkesmannens kompetanse Vi legger til grunn at du har klagerett, og at klagen din er kommet inn i rett tid, jf. fvl. 28 og 29. Vilkårene for å behandle saken er dermed oppfylt. Som klageinstans kan Fylkesmannen prøve alle sider av saken, herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Vi skal vurdere de synspunkter du kommer med i klagen, og kan også ta opp andre forhold, jf. fvl. 34 annet ledd. Fylkesmannen kan treffe nytt vedtak i saken, eller oppheve kommunens vedtak og sende saken tilbake til kommunen for helt eller delvis ny behandling, jf. siste ledd. Fylkesmannen skal legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved prøving av det frie skjønn. I forarbeidene til plan- og bygningsloven, Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) s. 139, er det slått fast at vurderingene i 19-2 annet ledd ikke hører inn under kommunens frie skjønn. Vi presiserer at dine anførsler knyttet til naboeiendommen gbnr. 23/74 behandles i egne vedtak av 24.10.13, vår ref. 12/8778 og 13/3638.

5 2. Søknadsplikt Din søknad gjelder tiltak som er søknadspliktig etter pbl. 20-1, jf. vårt tidligere vedtak av 17.02.12. 3. Tiltakenes forhold til plangrunnlaget og bestemmelser i plan- og bygningsloven Eiendommen er uregulert og ligger i et område som i kommuneplanens arealdel, vedtatt 22.06.11, er avsatt til fritidsbebyggelse. Arealformålet fritidsbebyggelse omfatter ordinære privateide fritidsboliger med tilhørende anlegg, som for eksempel uthus, private enkeltbrygger og lignende. De omsøkte tiltakene gjelder utvidelser og endringer av et bryggeanlegg for småbåter. Bryggeanlegget brukes i næringsvirksomhet ved utleie av mellom 80 og 100 båtplasser. Tiltakene er dermed i strid med arealformålet fritidsbebyggelse. I bestemmelser til kommuneplanen 2 står det at: Ved utvidelse eller etablering av nye småbåthavner stilles det krav til reguleringsplan. Fylkesmannen mener det ikke er tvilsomt at tiltakene innebærer utvidelser og endringer av bryggeanlegget, jf. vårt tidligere vedtak av 17.02.12. Tiltakene er dermed også i strid med gjeldende plankrav. Tiltakene er videre i strid med forbudet mot tiltak i 100-metersbeltet langs sjø og vassdrag, jf. plan- og bygningsloven 1-8, jf. planbestemmelse 17 bokstav a). Tillatelse til å gjennomføre de omsøkte tiltakene forutsetter derfor at det gis dispensasjon fra arealformålet, kravet om reguleringsplan og fra byggeforbudet i 100-metersbeltet, jf. pbl 19-2. 4. Kommunens vedtak Kommunen har i de to første avsnittene i sitt vedtak av 16.01.13 avslått dispensasjon for de omsøkte tiltakene, og vist til at vilkårene for dispensasjon ikke er oppfylt. Når kommunen avslår søknaden om dispensasjon, innebærer det at de utførte tiltakene er ulovlige. Det følger da av plan- og bygningsloven 32-1 at kommunen plikter å gjennomføre ulovlighetsoppfølging med mindre tiltakene er av mindre betydning, jf. pbl. 32-1. De omsøkte tiltakene i denne saken kan ikke anses av mindre betydning i lovens forstand, jf. vår vurdering i vedtak av 17.02.12. I det siste avsnittet i kommunens vedtak står det at: Nåværende anlegg kan benyttes frem til det foreligger plan og godkjent byggetillatelse for anlegget. Det forutsettes at kvalifisert foretak kontrollerer og godkjenner anlegget skriftlig ovenfor kommunen. Etter Fylkesmannens vurdering kan ikke kommunen avslå søknaden om dispensasjon og samtidig beslutte at nåværende anlegg kan benyttes frem til det foreligger plan, dvs. at ulovlighetsoppfølging ikke skal gjennomføres i denne perioden, jf. kommunens plikt til å følge opp ulovligheter. Dersom kommunen ikke ønsker å gjennomføre ulovlighetsoppfølging i perioden frem til plan foreligger, må den innvilge midlertidig dispensasjon for de omsøkte tiltakene. De omsøkte tiltakene vil da være lovlige i perioden frem til plan foreligger, slik at kommunen ikke plikter å gjennomføre ulovlighetsoppfølging. Slik Fylkesmannen ser det innebærer kommunens vedtak i praksis det samme som en midlertidig dispensasjon for de omsøkte tiltakene. Vi vil derfor i det følgende vurdere om det er grunnlag for å innvilge varig eller midlertidig dispensasjon for de omsøkte tiltakene.

6 5. Generelt om vilkårene for dispensasjon Plan- og bygningsmyndighetene kan gi varig eller midlertidig dispensasjon, men bare dersom vilkårene i pbl. 19-2 er oppfylt. Det første vilkåret er at de hensyn som ligger til grunn for lovens formålsparagraf eller den/de bestemmelser det er aktuelt å dispensere fra, ikke blir vesentlig tilsidesatt. Det andre vilkåret er at fordelene ved dispensasjon må være klart større enn ulempene. Miljøverndepartementet uttaler i forarbeidene til loven, Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) side 242, at det må foreligge en klar overvekt av hensyn som taler for dispensasjon i den enkelte sak. Spørsmålet om å dispensere fra planer reiser særlige spørsmål. Planer er blitt til gjennom en omfattende beslutningsprosess, og er vedtatt av kommunens øverste folkevalgte organ, kommunestyret. De omhandler konkret vurderte forhold knyttet til arealutnyttelsen innenfor et bestemt område, og det skal derfor ikke være en kurant sak å fravike disse. Dispensasjoner vil lett kunne undergrave planene som informasjons- og beslutningsgrunnlag. Ut fra hensyn til offentlighet, samråd og medvirkning i planprosessen er det viktig at endringer av planene ikke skjer gjennom enkeltdispensasjoner. 6. Er vilkårene for varig eller midlertidig dispensasjon fra plankravet oppfylt? 6.1. Varig dispensasjon Det første som må vurderes er om en varig dispensasjon for endringer og utvidelser av bryggeanlegget, medfører at hensynene bak plankravet blir vesentlig tilsidesatt. Dersom hensynene ikke blir vesentlig tilsidesatt, må det også vurderes om fordelene ved en dispensasjon er klart større enn ulempene, jf. plan- og bygningsloven 19-2 andre ledd. Formålet med et plankrav er å gi kommunen bedre mulighet til å styre arealdisponeringen. Bruken av arealene er ved planbehandlingen gjenstand for en omfattende politisk prosess der også statlige organer, eiere/brukere, berørte organisasjoner, enkeltpersoner og grupper deltar. Plankravet sikrer dermed offentlighet og medvirkning i arealdisponeringen. I kommuneplanen har kommunen tatt stilling til hvilke områder som skal utbygges på grunnlag av plan, og i hvilke områder utbygging kan skje uten plan. Gjennom den forutsatte planprosessen vil det kunne fastsettes mer i detalj hvordan grunnen innenfor planens begrensningslinje skal nyttes eller vernes i tråd med det aktuelle arealformålet. Gjennom en slik prosess skal allmennheten, berørte naboer og andre være sikret medbestemmelse når det gjelder videreutviklingen av området. Det innebærer at tiltak av et visst omfang på en eiendom, må sees i sammenheng med den ønskede fremtidige utnyttelsen av det større området som eiendommen er en del av. Når det gjelder spørsmålet om det skal gis dispensasjon, vil det derfor ha betydning om det på bakgrunn av tiltakets omfang er naturlig å ta området opp til regulering. Og i den forbindelse vil det være av vesentlig betydning at en dispensasjon ikke vanskeliggjør en eventuell fremtidig regulering av området. Det vil i alle fall være en forutsetning at dispensasjon ikke medfører en dårligere utnyttelsesmulighet av nabotomter eller omkringliggende areal. Konsekvensen av at det gis varig dispensasjon fra plankravet er at tiltakene ikke må gjennom en reguleringsprosess. De omsøkte tiltakene i denne saken innebærer vesentlige endringer og utvidelser av bryggeanlegget, jf. vårt vedtak av 17.02.12. Videre er bryggeanlegget del av et større område i strandsonen som både kommunen og statlige myndigheter mener bør ses i sammenheng i en planprosess. Tiltakenes art og omfang, samt bryggeanleggets beliggenhet i strandsonen tilsier at det bør gjennomføres en reguleringsprosess. Fylkesmannen har på denne bakgrunn kommet til hensynene bak plankravet vil bli vesentlig tilsidesatt dersom det gis en varig dispensasjon i denne saken.

7 6.2. Midlertidig dispensasjon Fylkesmannen mener, som nevnt ovenfor, at kommunens vedtak i praksis innebærer det samme som en midlertidig dispensasjon for de omsøkte tiltakene. Vi vil derfor vurdere om det er rettslig grunnlag for å innvilge midlertidig dispensasjon fra plankravet i denne saken. Vilkårene for å gi midlertidig dispensasjon er i utgangspunktet de samme som ved varig dispensasjon, jf. plan- og bygningsloven 19-2, jf. 19-3. At dispensasjonen bare skal gjelde for en avgrenset periode vil imidlertid være et moment i vurderingen av om vilkårene for dispensasjon er oppfylt. En midlertidig dispensasjon kan gis tidsbestemt eller for en ubestemt tid, jf. pbl. 19-3. De nevnte hensyn som ligger til grunn for plankravet, vil bli tilsidesatt også ved en midlertidig dispensasjon, men da kun i en begrenset periode. En tidsbestemt midlertidig dispensasjon vil etter vår vurdering ikke vanskeliggjøre en senere reguleringsprosess, ettersom søknaden gjelder utvidelser og endringer av et eksisterende bryggeanlegg. Vi kan av den grunn heller ikke se at en tidsbestemt midlertidig dispensasjon vil medføre en dårligere utnyttelsesmulighet av nabotomter eller omkringliggende areal. Når den midlertidige dispensasjonen opphører vil kravet om reguleringsplan igjen gjøre seg gjeldende, og tiltakene må da gjennom en planprosess slik kommunen og statlige fagmyndigheter ønsker. Alternativt må tidligere pålegg om riving gjennomføres. Fylkesmannen har etter dette kommet til at hensynene bak plankravet ikke blir vesentlig tilsidesatt dersom det gis en tidsbestemt midlertidig dispensasjon i påvente av planlagt planprosess. For at midlertidig dispensasjon skal kunne gis, må i tillegg fordelene være klart større enn ulempene. Ulempene ved at det gis en midlertidig dispensasjon er at kravet om reguleringsplan utsettes. De omsøkte tiltakenes art og omfang, samt bryggeanleggets beliggenhet i strandsonen tilsier at det bør gjennomføres en reguleringsprosess så snart som mulig. Ved en midlertidig dispensasjon vil imidlertid ulempene kun gjøre seg gjeldende i en begrenset periode. Når det i tillegg fastsettes en klar tidsbegrensning for dispensasjonen, mener Fylkesmannen at ulempene er små. Fordelene ved en midlertidig dispensasjon fra plankravet er først og fremst at klager i denne perioden slipper å utarbeide reguleringsplan, alternativt å gjennomføre pålegg om riving. At klager ikke må gjennomføre pålegg om riving er ikke bare til fordel for klager selv og hans utleievirksomhet. På bakgrunn av de opplysninger som har fremkommet i saken, legger Fylkesmannen til grunn at bryggeanlegget bidrar til å sikre allmennhetens adkomst til et attraktivt område i strandsonen. Videre gir anlegget i dag 80-100 båtplasser for småbåteiere, og vi er enig med klager i at det må anses som en fordel å samle fritidsbåter i et større bryggeanlegg. Miljøvernavdelingen har i sin uttalelse sterkt frarådet dispensasjon fra plankravet i det aktuelle området. En negativ uttalelse fra statlig fagmyndighet tilsier at det ikke bør innvilges dispensasjon, jf. plan- og bygningsloven 19-2 fjerde ledd. Uttalelsen som er gitt gjelder varig dispensasjon og den inneholder ingen konkret vurdering av de omsøkte tiltakene i denne saken. Vi mener derfor den ikke kan tillegges like stor vekt som normalt. Fylkesmannen har vært i tvil, men etter en samlet vurdering har vi kommet til at fordelene ved en tidsbestemt midlertidig dispensasjon fra plankravet er klart større enn ulempene i denne saken. Vilkårene for å innvilge en tidsbestemt midlertidig dispensasjon fra plankravet er dermed oppfylt.

8 7. Er vilkårene for varig eller midlertidig dispensasjon fra byggeforbudet oppfylt i denne saken? 7.1. Varig dispensasjon Formålet med byggeforbudet i 100-metersbeltet er i hovedsak at det i disse områdene skal tas særlig hensyn til natur- og kulturmiljø, friluftsliv, landskap og andre allmenne interesser. Det er derfor forbudt med ethvert tiltak etter plan- og bygningsloven (bortsett fra fasadeendring). Fylkesmannen mener tiltakenes art og omfang sett i sammenheng med anleggets beliggenhet i 100-metersbeltet, gjør at de nevnte hensyn vil bli vesentlig tilsidesatt dersom det innvilges en varig dispensasjon. Vi har i denne vurderingen også lagt vekt på at det fremgår av Statlige planretningslinjer for differensiert forvaltning av strandsonen langs sjøen, at byggeforbudet i 100-metersbeltet skal praktiseres strengt for kystkommunene i Oslofjordregionen. 7.2. Midlertidig dispensasjon Det neste spørsmålet blir da også her om det kan innvilges midlertidig dispensasjon. De nevnte hensyn som ligger til grunn for byggeforbudet i 100-metersbeltet, vil bli tilsidesatt også ved en midlertidig dispensasjon, men da kun i en begrenset periode. Dersom det ikke er gjennomført en planprosess som forutsatt i denne perioden, vil byggeforbudet gjøre seg gjeldende igjen. Konsekvensene av en midlertidig dispensasjon vil av den grunn ikke være like omfattende som ved en varig dispensasjon fra byggeforbudet. Fylkesmannen har derfor under noe tvil kommet til at hensynene bak byggeforbudet ikke blir vesentlig tilsidesatt dersom det i denne saken gis en tidsbestemt midlertidig dispensasjon i påvente av planlagt planprosess. Det kreves videre at fordelene ved midlertidig dispensasjon fra byggeforbudet må være klart større enn ulempene. Ulempene knytter seg i hovedsak til de negative virkninger tiltakene har for landskapsbildet og natur- og kulturmiljøet. Fylkesmannen mener imidlertid det i denne vurderingen kan legges vekt på at de omsøkte tiltakene gjelder utvidelser og endringer av et eksisterende bryggeanlegg, jf. vårt tidligere vedtak hvor det fremgår at både kommunen og Fylkesmannen legger til grunn at deler av bryggeanlegget er lovlig oppført før plan- og bygningsloven av 1965. De omsøkte tiltakenes virkninger for omgivelsene vil være (betydelig) mindre enn ved etablering av et helt nytt bryggeanlegg. Fordelene ved en midlertidig dispensasjon fra byggeforbudet vil være de samme som ved midlertidig dispensasjon fra plankravet, jf. vår vurdering under pkt. 5.2. ovenfor. Fylkesmannen har også her vært i tvil, men etter en samlet vurdering har vi kommet til at fordelene ved en tidsbestemt midlertidig dispensasjon fra byggeforbudet er klart større enn ulempene. Vilkårene for å innvilge en tidsbestemt midlertidig dispensasjon fra byggeforbudet er dermed oppfylt. 8. Er vilkårene for varig eller midlertidig dispensasjon fra arealformålet fritidsbebyggelse oppfylt? 8.1. Varig dispensasjon Hovedhensynet bak å avsette et område til arealformålet fritidsbebyggelse er at området ønskes benyttet til fritidsboliger og tilhørende anlegg, som for eksempel uthus og private enkeltbrygger. Det vil si at man aksepterer at området bebygges og brukes til slike formål, og ikke annen bebyggelse eller anlegg. Hensikten med å begrense hva slags bebyggelse som er tillatt, er blant annet å begrense bruken og graden av privatisering av området. Dersom et

9 område ønskes tilgjengelig for allmennheten, vil dette normalt lettere la seg kombinere med fritidsbebyggelse enn med annen bebyggelse. Spørsmålet blir om disse hensynene blir vesentlig tilsidesatt ved varig dispensasjon for de omsøkte endringer og utvidelser av bryggeanlegget. Dispensasjon fra arealformålet i kommuneplanens arealdel er normalt ikke kurant, ettersom det har avgjørende betydning for arealutnyttelsen i det aktuelle området. Kommuneplanens arealdel er blitt til gjennom en omfattende beslutningsprosess, og er vedtatt av kommunestyret. Selv om det er åpnet opp for utbygging i området, er det bestemt at dette kun gjelder fritidsbebyggelse. De omsøkte tiltakene gjelder utvidelser og endringer av eksisterende bryggeanlegg. Tiltakene må derfor sies å ha visse likhetstrekk med oppføring av private enkeltbrygger som omfattes av gjeldende arealformål. De omsøkte tiltakenes art og omfang, samt det faktum at bryggeanlegget brukes til utleievirksomhet, medfører imidlertid at bruken og virkningene for omgivelsene er annerledes. Vi viser i denne sammenheng til at det er fastsatt et plankrav for utvidelser av bryggeanlegg. Fylkesmannen har etter dette kommet til at hensynene bak arealformålet blir vesentlig tilsidesatt dersom det innvilges varig dispensasjon. 8.2. Midlertidig dispensasjon Det neste spørsmålet blir da om det kan innvilges midlertidig dispensasjon fra arealformålet. De nevnte hensyn som ligger til grunn for arealformålet vil bli tilsidesatt også ved en midlertidig dispensasjon, men da kun i en begrenset periode. Dersom det ikke er gjennomført en planprosess som forutsatt i denne perioden, vil tiltakene igjen være i strid med arealformålet. Konsekvensene av en tidsbestemt midlertidig dispensasjon vil derfor være (betydelig) mindre enn ved en varig dispensasjon. Fylkesmannen har etter dette kommet til at hensynene bak arealformålet ikke blir vesentlig tilsidesatt dersom det gis en tidsbestemt midlertidig dispensasjon i påvente av planlagt planprosess. Vi mener videre at fordelene ved en tidsbestemt midlertidig dispensasjon fra arealformålet er klart større enn ulempene. Når det gjelder den konkrete vurderingen av fordeler og ulemper ved en tidsbestemt midlertidig dispensasjon viser vi til vår vurdering under pkt. 7.2. ovenfor. Vilkårene for å innvilge en tidsbestemt midlertidig dispensasjon fra arealformålet i kommuneplanens arealdel er dermed oppfylt. 9. Naturmangfoldloven Kommunen har avslått dispensasjon, og derfor heller ikke vurdert om de omsøkte utvidelser og endringer av bryggeanlegget vil berøre naturmangfoldet. Naturmangfold kan være biologisk-, geologisk- og landskapsmessig mangfold. Som påpekt ovenfor, mener vi konsekvensene av kommunens vedtak i praksis blir de samme som ved innvilgelse av midlertidig dispensasjon. Videre har vi etter en konkret vurdering kommet til at plan- og bygningslovens vilkår for å innvilge midlertidig dispensasjon for de omsøkte tiltakene er oppfylt. De omsøkte tiltakene må derfor vurderes opp mot prinsippene i naturmangfoldloven 8-12. Vi viser til at begrunnelsesplikten i naturmangfoldloven 7 gjelder ved all utøving av offentlig myndighet. Naturmangfoldloven 8 stiller krav til kunnskapsgrunnlaget for offentlige beslutninger som berører naturmangfoldet. Bestemmelsen supplerer forvaltningsloven 17 om at saken skal være så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Kravet til kunnskapsgrunnlaget skal stå i et rimelig forhold til sakens karakter og risikoen for skade på naturmangfoldet.

10 Fylkesmannen har foretatt et søk på hvilke naturtyper og arter som finnes i området. I følge Miljødirektoratets Naturbase er det kartlagt et bløtbunnsområde på 51 dekar som dekker den indre delen av Svalerødkilen, samt området rundt holmen der bryggeanlegget ligger. Lokaliteten er verdisatt som viktig (nest høyeste verdi). Det er videre kartlagt ålegress øst for holmen. Lokaliteten er på 9,9 dekar og er verdisatt som lokalt viktig. I følge Artsdatabankens Artskart er det observert flere fugler i området som er oppført på Norsk rødliste 2010. Dette er lomvi (CR/kritisk truet), makrellterne (VU/sårbar), hettemåke (NT/nær truet), fiskemåke (NT/nær truet) og fiskeørn (NT/nær truet). På bakgrunn av ovennevnte undersøkelser, anser Fylkesmannen kravet i 8 om at saken skal basere seg på eksisterende og tilgjengelig kunnskap, som oppfylt. Vi ser det derfor ikke som nødvendig å foreta en vurdering av føre-var-prinsippet i 9. Etter naturmangfoldloven 10 skal en påvirkning av økosystem vurderes ut fra den samlede belastning som økosystemer er eller vil bli utsatt for. Det er i veileder til naturmangfoldloven lagt til grunn at bestemmelsen også omfatter påvirkning av naturtyper, arter og landskap. For bløtbunnsområdet kan det etter Fylkesmannens vurdering virke uheldig med eventuelle moringer og lignende fra ankerfester. Utvidelser av bryggeanlegget kan også indirekte øke faren for forurensing, for eksempel gjennom miljøgifter fra bensin/bunnstoff. Hovedtrusselen for bløtbunnsområdet vil imidlertid være eventuell mudring ved bryggene. På bakgrunn av de opplysninger som foreligger i saken, legger Fylkesmannen til grunn at det ikke er foretatt og heller ikke er aktuelt å foreta mudring ved bryggeanlegget. Dersom dette likevel skulle bli aktuelt på et senere tidspunkt, vil det være et søknadspliktig tiltak etter forurensingsforskriften, som også må vurderes opp mot prinsippene i naturmangfoldloven. Vi mener videre det kan legges vekt på at de omsøkte tiltakene gjelder endringer og utvidelser av et eksisterende bryggeanlegg, og at det kun gis en tidsbestemt midlertidig dispensasjon. Konsekvensene for naturmangfoldet vil dermed bli vesentlig mindre enn ved en varig dispensasjon for et nytt bryggeanlegg. Fylkesmannen har derfor etter en konkret vurdering kommet til at naturmangfoldet ikke blir vesentlig berørt i denne saken. I og med at naturmangfold i mindre grad blir berørt, og det ikke kan påvises direkte negative effekter på verdifull natur, vurderer vi ikke miljøprinsippene i 11 og 12 nærmere. 10. Konklusjon Fylkesmannen har kommet til at vilkårene for å innvilge tidsbestemt midlertidig dispensasjon for de omsøkte tiltakene er oppfylt. Som det fremgår ovenfor mener vi at hensynene bak plankravet, byggeforbudet og arealformålet i kommuneplanens arealdel ikke blir vesentlig tilsidesatt ved at det innvilges en tidsbestemt midlertidig dispensasjon. I tillegg er fordelene klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. Fylkesmannen treffer derfor nytt vedtak i saken, jf. fvl. 34 siste ledd. Vi påpeker for øvrig at de faktiske forhold i denne saken er spesielle. Vi mener derfor denne avgjørelsen ikke vil danne presedens for kommunens eller Fylkesmannens behandling av andre dispensasjonssaker i strandsonen. 11. Sakskostnader Fylkesmannen gjør oppmerksom på retten til å kreve dekning av vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket til en parts gunst, jf. fvl. 36. Kravet må sendes til Fylkesmannen innen 3 uker.

11 Med hilsen Dette dokumentet er elektronisk godkjent av Katrine Bjørnstad e.f. direktør Anne Strømsæther seniorrådgiver saksbehandler: Anne Strømsæther Kopi til: Halden kommune Postboks 150 1751 Halden