Forhandlinger ved offentlige anskaffelser Thomas G. Naalsund Bygg- og anleggsanskaffelser, 16. oktober 2014
Introduksjon
Dagens temaer 3 Generelt om forhandlingsadgang ved offentlige anskaffelser Grensen mellom lovlig avklaring og ulovlig forhandling Nærmere om forhandlingsadgangen Nærmere om gjennomføringen av forhandlinger
Generelt om forhandlingsadgang ved offentlige anskaffelser
Hva menes med forhandlinger? 5 Dialog mellom tilbyder og oppdragsgiver under en verserende anskaffelsesprosess. Etter at tilbud er inngitt Før kontrakt er inngått Dialogen har som siktemål å foreta avklaringer og/eller endringer i tilbud og/eller kravspesifikasjon Dialogen går lengre enn det som er lovlige avklaringer i en anbudskonkurranse
Fordeler med forhandlinger 6 Egnet til å gi bedre konkurransegrunnlag bedre behovsdekning for oppdragsgiver Egnet til å gi bedre tilbud bedre betingelser for oppdragsgiver Egnet til å redusere feil og uklarheter færre tvister og mindre ressursbruk i kontraktsperioden
Noen ulemper 7 Større risiko for brudd på anskaffelsesrettslig grunnleggende prinsipper om likebehandling, gjennomsiktighet og forutberegnelighet Mer ressurskrevende enn ikke å ha forhandlinger (i hvert fall på kort sikt) Åpner for taktiske tilpasninger?
Overordnet om den rettslige reguleringen 8 Forhandlingsadgangen bygger på avveining av fordeler og ulemper Dagens situasjon Over EØS-terskelverdier: Snever forhandlingsadgang (hensyn til likebehandling) Under EØS-terskelverdier: Fri forhandlingsadgang (hensyn til effektivitet) Tendens i retning av utvidet adgang til forhandling Over EØS-terskelverdier: Nye direktiver fra EU utvider forhandlingsadgangen ennå ikke tatt inn i det norske regelverket Under EØS-terskelverdier: Forenklingsutvalget (NOU 2014: 4) foreslår utvidet forhandlingsadgang ennå ikke vedtatt
Grensen mellom lovlig avklaring og ulovlig forhandling
Forhandlingsforbudet i anbudskonkurranser 10 FOA 21-1: (1) Ved åpen og begrenset anbudskonkurranse er det ikke tillatt å endre tilbudene eller forsøke å endre tilbudene gjennom forhandlinger. Det er herunder ikke tillatt å endre pris, leveringstid eller andre forutsetninger som har betydning for konkurranseforholdet.
Avklaringsadgangen i anbudskonkurranser 11 FOA 21-1 forts: (2) Det er adgang til følgende avklaringer av tilbudene: a. oppdragsgiver kan innhente nærmere opplysninger hos leverandørene for å få klarlagt uklarheter og ufullstendigheter i tilbudene. Avklaring skal unnlates dersom uklarhetene og ufullstendighetene er slike at tilbudene skal avvises i henhold til 20-13 (avvisning på grunn av forhold ved tilbudet), b. når det gjelder løsninger, arbeidsmetoder eller materialer som leverandøren selv foreslår, kan oppdragsgiver be leverandøren foreta utdypninger og klargjøringer om hvordan kravene i konkurransegrunnlaget vil bli ivaretatt, eller c. dersom det av tekniske eller funksjonelle grunner er nødvendig, kan det gjøres mindre justeringer i de løsninger leverandøren har fremsatt
Oppdragsgivers dilemma 12 Avklaring av uklarheter/ufullstendigheter skal unnlates dersom de gir grunnlag for avvisningsplikt etter FOA 20-13 FOA 20-13 (1)(f) gir plikt til å avvise ved såkalt relativ bedømmelsestvil [hvor] det på grunn av ( ) ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Lav terskel for avvisningsplikt iht. praksis tilstrekkelig at uklarheten/ ufullstendigheten «kan» påvirke rangeringen av tilbudene Språklig forståelse: Kun avklaringsadgang dersom det ikke er mulig at utfallet av avklaringen påvirker rangeringen. I så fall kun avklaringsadgang overfor vinneren og neppe i oppdragsgivers interesse å avklare.
Andre kilder modererer dilemmaet 13 KOFA, rettspraksis og teori har i praksis akseptert en noe utvidet avklaringsadgang Praksis/uttalelser knyttet til saker som trolig kunne gitt grunnlag for avvisning etter 20-13 f) dersom det ikke var foretatt avklaring Trolig begrenset til tilfeller der det er ganske sikkert hva svaret er, men det likevel er et behov for avklaring for å bringe det på det rene Altså dersom tvilen er så marginal at det ikke rettslig sett er tale om en «uklarhet» Hovedformålet er å unngå diskusjon og tvist etter kontraktsinngåelse Nyttig å være klar over denne «utvidete» avklaringsadgangen, men den må anvendes med varsomhet lett å trå feil, og det kan ha store konsekvenser
Nærmere om forhandlingsadgangen
Under EØS-terskelverdi FOA del II 15 Forskriftens terskelverdier, jf. FOA 2-2: Varer / tjenester: kr. 1,55 millioner eks. mva Bygg og anlegg: kr. 39 millioner eks. mva Anskaffelser under terskelverdi reguleres av FOA del II (del I under kr. 500.000) Fri adgang til forhandlinger, jf. FOA 5-1 Anskaffelser over terskelverdi reguleres av FOA del III
Over EØS-terskelverdi FOA del III 16 Utgangspunktet er anbudskonkurranse, men adgang til å benytte konkurranse med forhandling i nærmere bestemte tilfeller, jf. FOA 14-3: a. når tilbudene i en forutgående anbudskonkurranse er ukorrekte eller uakseptable, forutsatt at det ikke foretas vesentlige endringer i de opprinnelige kontraktsvilkår, b. når kontraktens art eller tilknyttede risiko ikke tillater samlet prisfastsettelse på forhånd, c. ved tjenestekontrakter hvor tjenestene som skal leveres er av en slik art at det ikke i tilstrekkelig grad kan fastsettes tilstrekkelig nøyaktige spesifikasjoner (f.eks. prosjektering), d. ved bygge- og anleggskontrakter med utelukkende FoU-formål
Nærmere om gjennomføringen av forhandlinger
Generelt om forhandlingsretten 18 Utgangspunkt: Forhandlingene skal og bør foregå som i tilfeller mellom andre profesjonelle parter sunn fornuft og kommersielt orientert Forhandlingene må gjennomføres i tråd med grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper, jf. LOA 5 og FOA 3-1 Likebehandling Forutberegnelighet Etterprøvbarhet (skriftlighet) God forretningsskikk I tillegg oppstiller (FOA) visse begrensninger i hva det kan forhandles om
Rekkevidden av forhandlingsretten 19 Det er adgang til å forhandle om «endringer eller suppleringer av alle sider ved tilbudene, så som forretningsmessige vilkår, pris og tekniske spesifikasjoner», jf. 11-8 / 20-11. Adgang til å forhandle om tilbudenes innhold Avklaringer av uklarheter Endringer for å tilpasse tilbudene krav i konkurransegrunnlaget Endringer av betingelser av betydning for evalueringen under tildelingskriteriene Forhandlingene kan også gi grunnlag for endringer av konkurransegrunnlaget, men endringene kan ikke være vesentlige. Det må dreie seg om den samme ytelsen som var angitt i kunngjøring og konkurransegrunnlag Ikke adgang til å endre tildelingskriterier Ikke adgang til å endre fastsatte minstekrav
Foreligger det også en forhandlingsplikt? 20 Følger ikke av FOA, ut over det som følger av de grunnleggende prinsipper Likebehandlingsprinsippet innebærer at det må gjennomføres samme type forhandling overfor alle leverandører Med mindre noe annet er opplyst, skal alle leverandører som har gitt gyldig tilbud, gis adgang til å gi et forbedret tilbud før beslutning om tildeling av kontrakt KOFA har oppstilt et krav om at det må gjennomføres «reelle forhandlinger» Oppdragsgiver må gi leverandøren en konkret tilbakemelding på tilbudene og muligheten til å inngi revidert tilbud. Plikt til å påpeke et forhold dersom det vil bli tillagt vesentlig vekt eller avgjørende betydning i den etterfølgende evalueringen (sak 2008/123)? Plikt til å påpeke vesentlige avvik/ forbehold i tilbudet (sak 2012/47)?
Den praktiske gjennomføringen 21 Også her er sunn fornuft og kommersielle behov utgangspunktet Visse krav følger av FOA og de grunnleggende prinsippene Oppdragsgiver skal særlig sørge for at det ikke gis opplysninger om innholdet i øvrige deltageres tilbud eller som kan stille noen leverandører bedre enn andre, jf. FOA 20-11 Ingen krav til måten forhandlingene gjennomføres på (møter, e-post, telefon), men forhandlingene må gjennomføres på samme måte, og i samsvar med det som er opplyst. Forhandlingsmøtene skal dokumenteres skriftlig Leverandørene må gis tilstrekkelig tid til å inngi reviderte tilbud Endring av tilbud skal gjøres skriftlig Endring av konkurransegrunnlag skal gjøres skriftlig
Særlig om forhandling i faser 22 Forhandlingene kan gjennomføres i flere faser for å begrense det antall tilbud som det skal forhandles om, jf. FOA 20-11 må opplyses om i kunngjøring/konkurransegrunnlag Sparer oppdragsgiver og leverandørene for unødvendig bruk av tid og ressurser, ettersom det bare er leverandørene som har mulighet til å nå frem i konkurransen får delta i de videre forhandlingene. Reduksjonen skal skje på bakgrunn av de oppgitte tildelingskriterier Første reduksjon av tilbudene kan skje før forhandlingene starter, slik at ikke alle leverandører vil ha rett til å levere inn et revidert tilbud I den avsluttende fase skal det være igjen et tilstrekkelig antall til å sikre reell konkurranse det vil i utgangspunktet si minst tre
Avslutningen av forhandlingene 23 Når forhandlingene avsluttes, informeres gjenværende leverandører om dette, og det fastsettes en felles frist for reviderte tilbud Etter denne fristen er det ikke anledning til å gjenoppta forhandlingene Kun adgang til å foreta de samme avklaringer som i en alminnelig anbudskonkurranse. Eventuelle feil som er begått under forhandlingene rettes ved at forhandlingene gjenopptas Forhandlingene er da ikke begrenset til å gjelde det temaet feilen gjelder (KOFA)
Praktiske tips 24 Overordnet: Forhandlingene bør dreies rundt to akser, som det praktiske opplegget skal reflektere: 1. Avklare alt som måtte være uklart 2. Bidra til et best mulig tilbud, ut fra tildelingskriteriene Sett en søksmålsfrist for når søksmål knyttet til kvalifiseringen må være reist. Sett et tak for antall prekvalifiserte leverandører, og åpne for reduksjon av antall tilbud før/under forhandlingene. Ivareta forutsigbarhet, likhet og etterprøvbarhet med ett «opplegg» - altså lik behandling av alle tilbud: outputen blir selvsagt forskjellig avhengig av tilbudene Lag en agenda for hvert møte Lag grundige og omforente møtereferater som også viser at alle er behandlet likt
Takk, og lykke til! Thomas G. Naalsund, partner