Vår dato: 02.06.2010 Vår referanse: 2010/3033 Arkivnr.: 444 Deres referanse: Jorunn Trømborg Saksbehandler: Frode Torvik Innvalgstelefon: 32 26 66 65 Rapport etter tilsyn med Flesberg kommune som myndighet etter motorferdselloven Navn: Flesberg kommune Dato for 19. mai 2010 tilsynet: Adresse: 3623 LAMPELAND Kontaktperson: Jorunn Trømborg Deltakere fra Jon Gjæver Pedersen Deltakere fra Øivind Holm virksomheten: Jon Kåre Jonsson Fylkesmannen: Frode Torvik Jorunn Trømborg Brynjulf Hanssen (AP) 1. Innledning Fylkesmannen gjennomførte den 19. mai 2010 tilsyn med Flesberg kommune som myndighet etter lov om motorferdsel i utmark og vassdrag, med tilhørende forskrift for bruk av motorkjøretøy i utmark og på islagte vassdrag. Tema for tilsynet var hvordan kommunen som naturforvaltningsmyndighet håndhever regelverket om motorferdsel i utmark, belyst ved: Forskriftssaker: A: Delegasjonsforbudet i forskriftssaker, jfr. mfl. 5, 2. ledd. B: Kravet i mfl. 5, 1. ledd, litra b) om at særlige grunner skal angis i forskriften dersom det åpnes for motorferdsel på innsjøer mindre enn 2 kvadratkilometer. Dispensasjonssaker: C: Nasjonal forskrift 5, 1. ledd, litra c) om tillatelse for eier av hytte til å kjøre bagasje til hytta si dersom denne ligger minst 2,5 km fra brøytet bilvei, og det ikke er mulighet for leiekjøring. Telefon sentralbord: 32 26 66 00 Postadresse: Postboks 1604, 3007 Drammen Internett: www.fmbu.no fax: 32 26 66 56 Besøksadresse: Statens Hus, Grønland 32, Drammen Organisasjonsnr.: 946 473 111 E-post: Postmottak@fmbu.no
Side 2 av 7 D: Nasjonal forskrift 6; delegasjonsbegrensingen; kommunestyret eller annet folkevalgt organ. Samt kravet om at kommunene før kjøring tillates skal vurdere skriftlig transportbehovet opp mot mulige skader og ulemper av kjøringen. E: Naturmangfoldloven (Nml). Kommunens anvendelse av prinsipper for offentlig beslutningstaking, jf. Nml 8 12. Kravet i Nml 7 om at denne vurderingen skal fremgå av beslutningen. Tilsynet er gjennomført ved gjennomgang av dokumenter, verifikasjon av at rutiner blir fulgt opp i praksis, og ved intervjuer av ledere, saksbehandler, samt leder av komiteen for næring og ressurs. Rapporten omhandler avvik og merknader som ble avdekket ved tilsynet. Avvik defineres som overtredelse av krav fastsatt i eller i medhold av motorferdselloven. Merknad defineres som et forhold som Fylkesmannen mener det er nødvendig å påpeke for å ivareta miljøet og som ikke omfattes av definisjonen for avvik. 2. Dokumentunderlag Dokumentunderlaget for tilsynet var: Lov nr. 82 av 10. juni 1977 om motorferdsel i utmark og vassdrag Forskrift nr. 356 av 15. mai 1988 for bruk av motorkjøretøyer i utmark og på islagte vassdrag (Nasjonal forskrift) Diverse dokumentasjon fra Flesberg kommune Miljøverndepartementets rundskriv T-1/96 om motorferdsel i utmark. Miljøverndepartementet rundskriv T-6/09 om endringer i Nasjonal forskrift for bruk av motorkjøretøyer i utmark og islagte vassdrag Oppdatert lovverk er tilgjengelig på www.lovdata.no. 3. Resultater: Avvik 1 Det foreligger brudd på kravet i Nasjonal forskrift 6 om at kommunen før kjøring tillates skal foreta en konkret vurdering av transportbehovet opp mot mulige skader og ulemper, i forhold til målet om å redusere motorferdselen til et minimum. Avvik fra følgende myndighetskrav: Det fremgår av nasjonal forskrift 6 at kommunestyret - eller et annet folkevalgt organ som kommunestyret bestemmer i unntakstilfelle etter skriftlig søknad kan gi tillatelse til kjøring utover 2-5 i forskriften, dersom søkeren påviser et særlig behov som ikke knytter seg til turkjøring, og som ikke kan dekkes på annen måte.
Side 3 av 7 Det fremgår av forskriften 6 at før eventuell tillatelse gis, skal transportbehovet vurderes mot mulige skader og ulemper i forhold til et mål om å redusere motorferdselen til et minimum. Avviket bygger på følgende observasjoner: Mottatt dokumentasjon: Kommunestyrets prinsippvedtak av 16. februar 2006, sak 3/06. Vedtak av komiteen for næring og ressurs 22. april 2008, om dispensasjon for kjøring i utmark på barmark sommerhalvåret 2008. Vedtak av komiteen for næring og ressurs 12. mai 2009 om dispensasjon for kjøring i utmark på barmark sommerhalvåret 2009. Kommunestyrets vedtak av 8. april 2010, sak 24/10. Intervju med deltakere fra virksomheten Kommentarer Kommunens praksis med å gi generelle årlige tillatelser er ikke i samsvar med forskriften 6. Det kan ikke etter forskriften 6 gis en forhåndsgodkjennelse, uten at kommunen foretar en nærmere konkret vurdering av om kriteriene er oppfylt i det enkelte tilfelle. Dette gjelder selv om kommunen er kjent med at den vil motta flere lignende søknader. Det fremgår av undersøkelsen at kommunen praktiserer en ordning hvor det gis årlige dispensasjoner etter forskriften 6 for kjøring på barmark. Dispensasjonene gis i vedtak av komiteen for næring og ressurs i april/mai med virkning for det følgende sommerhalvåret. Det fremgår av vedtakene av 22. april 2008 og 12. mai 2009 at det er gitt tillatelser til henholdsvis 20 og 21 personer i hvert av vedtakene. I samsvar med kommunens prinsippvedtak av 16. februar 2006, sak 3/06, er det bl.a. stilt som vilkår at enhver kjøring skal meldes kommunen før kjøring, samt at terrengskader snarest skal meldes kommunen. Det er videre stilt som vilkår at kjøring skal være tilknyttet næringsaktivitet. Tillatelsene gis etter en standardisert søknad, og er geografisk avgrenset til områder som er avsatt til hytteområder i gjeldende kommuneplan. Av intervjuene fremgår det at tillatelsene knytter seg til virksomhet i forbindelse med hyttebygging og tilbud av tjenester til brukere og eiere av fritidseiendommer. I praksis gjelder det først og fremst grunneiere som utfører transportoppdrag for hytteeiere, brønnborefirmaer og personer som utfører graveoppdrag. Det er i vedtakene ikke lagt begrensninger i forhold til valg av trasse, tidspunkt eller antall turer. Kommunen har ved tilsyn oppdaget at det kjøres i LNF områder, at det ikke leveres kjøremelding, samt oppståtte kjøreskader som ikke er meldt til kommunen. En praksis med denne type generelle tillatelser for sommerhalvåret er ikke forenlig med kravet om at det for hvert tilfelle av kjøring på barmark skal gjøres en konkret vurdering før tillatelse gis etter forskriften 6. Ved denne vurderingen skal det enkelte transportbehovet vurderes for seg opp mot mulige skader og ulemper den aktuelle transporten vil medføre. Vurderingen skal skje i forhold til et overordnet mål om å redusere motorferdselen til et minimum. Nasjonal forskrift 6 er den særskilte dispensasjonsbestemmelsen som er laget for å fange opp spesielle tilfeller. Det er vanskelig å angi i forskriften alle de tilfellene der det kan være behov for motorisert transport. Det er derfor behov for en særskilt dispensasjonsbestemmelse
Side 4 av 7 for å fange opp spesielle tilfeller. Etter forskriften 6 kan kommunestyret i unntakstilfeller gi tillatelse til kjøring dersom søkeren påviser et særlig behov som ikke knytter seg til turkjøring, og som ikke kan dekkes på annen måte. Det skal stilles meget strenge krav til "særlig behov" og til at behovet ikke skal kunne dekkes på annen måte. Spesielt restriktiv skal praksis være for tillatelser til barmarkskjøring. Barmarkskjøring skal etter bestemmelsen kun tillates i helt spesielle tilfeller. Skal det gis dispensasjon for barmarkskjøring etter forskriften 6, skal det skje etter en meget streng vurdering av vilkårene. Hva som er "unntakstilfeller", "særlig behov som ikke knytter seg til turkjøring" og "som ikke kan dekkes på annen måte" beror på en konkret skjønnsmessig vurdering, jf. Miljøverndepartementets rundskriv T-1/96 om motorferdsel i utmark. Bestemmelsen forutsetter at denne vurderingen gjøres konkret i forhold til det enkelte transportbehov. Av opplysninger gitt i intervju med representanter fra kommunen fremgår det at en entreprenør av påtalemyndigheten er ilagt et forelegg på kr. 100 000 for overtredelse av motorferdselloven. Overtredelsen skal ha skjedd i forbindelse med skade påført som følge av barmarkskjøring. Fylkesmannen antar at det er mindre sannsynlig at denne skaden ville oppstått dersom det på forhånd var søkt om tillatelse etter forskriften 6, slik at kommunen fikk anledning til å foreta en konkret vurdering av behovet for kjøringen i forhold til mulige skader og ulemper på naturen. Vedrørende kommunens brev av 30. april 2010 om endring av rutiner Det fremgår av kommunens brev av 30. april 2010 til berørte parter at kommunen inntil videre, i påvente av Fylkesmannens undersøkelse, vil behandle hver enkelt søknad om barmarkskjøring i utmark konkret før dispensasjon eventuelt kan innvilges. Det fremgår imidlertid at denne omleggingen av praksis kun er gitt med tidsbegrenset virkning, og ikke er politisk forankret. Denne midlertidige praksisen kan derfor ikke legges til grunn for resultatet av Fylkesmannens undersøkelse. Avvik 2 Det foreligger brudd på kravet i forvaltningsloven om at enkeltvedtak skal grunngis, samt kravet til begrunnelsens innhold. Det foreligger videre brudd på kravet i forvaltningsloven om at det i underretningen om vedtaket skal gis opplysning om klageadgang og klagefrist. Avvik fra følgende myndighetskrav: Det fremgår av forvaltningsloven 24 at enkeltvedtak skal begrunnes. Av forvaltningsloven 25 om begrunnelsens innhold fremgår at de hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av forvaltningsmessig skjønn, bør nevnes. Forvaltningsorganet skal gi begrunnelsen samtidig som vedtaket treffes. Det fremgår av forvaltningsloven 27 at det i underretningen om vedtaket til partene skal gis opplysning om klageadgang, klagefrist, klageinstans, samt opplysning om fremgangsmåten ved klage. Avviket bygger på følgende observasjoner: Mottatt dokumentasjon: Vedtak av komiteen for næring og ressurs 22. april 2008, om dispensasjon for kjøring i utmark på barmark sommerhalvåret 2008. Vedtak av komiteen for næring og ressurs 12. mai 2009 om dispensasjon for kjøring i utmark på barmark sommerhalvåret 2009.
Side 5 av 7 Intervju med deltakere fra virksomheten Kommentarer Kommunens vedtak om generell tillatelse av 12. juni 2009 og 22. april 2008 inneholder ikke opplysning om bl.a. klageadgang og klagefrist. Disse tillatelsene må regnes som enkeltvedtak etter forvaltningsloven 2 bokstav b. Det dreier seg om vedtak om tillatelse til kjøring i utmark som gir rettigheter og plikter til en eller flere bestemte personer, jf. forvaltningsloven 2 bokstav b. For enkeltvedtak stiller forvaltningsloven visse prosessuelle krav knyttet til bl.a. begrunnelse for vedtaket, samt opplysninger om klagemulighet og klagebehandling. Unnlatelse av å opplyse om bl.a. klageadgang og klagefrist er brudd på forvaltningsloven 27. Kommunens vedtak om generell tillatelse av 12. juni 2009 og 22. april 2008 inneholder ikke i begrunnelsen en nærmere vurdering av det konkrete transportbehovet opp mot mulige skader og ulemper. I nasjonal forskrift 6 står det eksplisitt at kommunen skal vurdere transportbehovet opp mot mulige skader og ulemper. Sammenholdt med forvaltningsloven 23 om at enkeltvedtak skal være skriftlig, samt forvaltningsloven 24 om krav til begrunnelse, tilsier dette at kommunen må gjøre denne vurderingen skriftlig. Om vurderingen ikke kommer frem av vedtaket selv, må det kreves at den er gjort skriftlig i saksforberedende fremlegg fra saksbehandler. Det fremgår videre av forvaltningsloven 25 tredje ledd at de hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av forvaltningsmessig skjønn, bør nevnes. Det er etter gjeldende forvaltningsrett antatt at det foreligger en plikt til å gjøre rede for hovedhensynene i skjønnsutøvelsen, se blant annet Geir Woxholth Forvaltningsloven med kommentarer, 2006, side 430. Kommunen har således en plikt til skriftlig å gjøre rede for transportbehovet opp mot skader og ulemper ved motorferdselen. At denne vurderingen ikke fremgår av den skriftlige begrunnelsen i vedtaket er brudd på kravet til begrunnelsens innhold i forvaltningsloven 25. I dispensasjonssaker etter 6 er det ofte kun naturen eller dyrelivet som er part ved siden av søker. Dette styrker behovet for en etterprøvbar begrunnelse i kommunens vedtak om tillatelse. Avvik 3 Det foreligger brudd på kravet i naturmangfoldloven 7, om at vurderingen i forhold til naturmangfoldloven skal fremgå av beslutningen. Avvik fra følgende myndighetskrav: Naturmangfoldloven (Nml) 1 og kapittel II Alminnelige bestemmelser om bærekraftig bruk, herunder prinsippene for offentlig beslutningstaking i 8 til 12, jf. 7, har betydning for kommunens avgjørelser etter motorferdselregelverket, som retningslinjer for lovtolkning og ved skjønnsutøvelse. Naturmangfoldloven trådte i kraft 1. juli 2009. Ved enhver beslutning som fattes ved utøving av offentlig myndighet, hvor naturmangfoldet er berørt, skal det fremgå hvordan prinsippene for offentlig beslutningstaking i Nml. 8 12 er vurdert, jf. Nml. 7. For vedtak om tillatelse til motorferdsel i utmark eller på islagte
Side 6 av 7 vassdrag innebærer dette et krav til skriftlig begrunnelse. Det må fremgå av vedtaket hvordan forholdet til naturmangfoldloven 8 til 12 er vurdert ved den konkrete skjønnsutøvelsen. På motorferdselområdet vil følgende prinsipper for offentlig beslutningstaking få direkte betydning: Kunnskapsgrunnlaget Føre-var-prinsippet Økosystemtilnærming og samlet belastning Kostnadene ved miljøforringelse skal bæres av tiltakshaver Miljøforsvarlige teknikker og driftsmetode Avviket bygger på følgende observasjoner: Mottatt dokumentasjon: Kommunestyrets beslutning av 8. april 2010, sak 24/10. To vedtak av 12. oktober 2009. Delegert vedtak 324/09 og 325/09. Intervju med deltakere fra virksomheten Kommentarer Naturmangfoldloven 7 (Nml) forutsetter at det i begrunnelsen for offentlige myndighetsbeslutninger skal vises hvordan prinsippene er kommet inn i den konkrete saken og hvilken vekt de er tillagt, jf. annet punktum. Kommunestyret vedtok i møte 8. april 2010 å opprettholde dagens ordning. Dette innebar at tidligere praksis med å gi generelle årlige tillatelser ble videreført. Kommunestyrets beslutning viser ikke hvordan prinsippene for offentlig beslutningstaking som fremgår av Nml. 8 til 12 er vurdert. Videre viser mottatt dokumentasjon at det i enkeltvedtak truffet etter 1. juli 2009, ikke fremgår hvordan forholdet til naturmangfoldloven 8 til 12 er vurdert ved den konkrete skjønnsutøvelsen. Om øvrige tema for tilsynet, punktene A, B og C Fylkesmannen finner grunn til å bemerke at tilsynet ikke foranlediget merknader vedrørende de øvrige tema som var omfattet av tilsynet. 4. Gjennomføring Tilsynet ble gjennomført som en systemrevisjon, og omfattet følgende aktiviteter: Formøte 19. mai 2010. Informasjon fra Fylkesmannen om gjennomføring av tilsynet. Intervjuer 19. mai 2010. Fire personer ble intervjuet. Sluttmøte 19. mai 2010.
Side 7 av 7 Oppsummering av intervjuene og informasjon om videre prosess. Oppsummeringsmøte 3. juni 2010. Oppsummering med presentasjon av resultatene. Følgende personer fra Flesberg kommune deltok ved tilsynet: Navn Funksjon Formøte Intervju Sluttmøte Jon Gjæver Pedersen Rådmann X X X Jon Kåre Jonsson Leder for teknikk plan og X X X ressursetaten Jorunn Trømborg Saksbehandler X X X Brynjulf Hanssen Leder for komiteen for næring og ressurs X X X Fra Fylkesmannen deltok Øivind Holm og Frode Torvik. Med hilsen Øivind Holm avdelingsdirektør Frode Torvik