Klage på avslag - dispensasjon for bygging nærmere nabogrense enn 4 m og over byggelinje, 117/88, Naurstad

Byggesakskontoret Saksframlegg Dato Løpenr Arkivsaksnr Arkiv 14.11.2012 66586/2012 2011/9138 117/88 Saksnummer Utvalg Møtedato 12/44 Klagenemnda 11.12.2012 Klage på avslag - dispensasjon for bygging nærmere nabogrense enn 4 m og over byggelinje, 117/88, Naurstad Saksopplysninger Byggeplass: Naurstad, 8050 TVERLANDET Eiendom: 117/88 Tiltakshaver: Marit B. Hanssen og Tommy Kjærran Bygningsnr: Søker: Marit B. Hanssen og Tommy Kjærran Tiltakstype: Hytte, sommerhus, fritidsbygg Tiltaksart: Nytt bygg - boligformål - over 70 m² Klager: Adv. Roald Angell på vegne av Marit B. Hanssen og Tommy Kjærran Søknaden gjelder dispensasjon for bygging nærmere nabogrensen enn 4 m og bygging over regulert byggelinje. Overskridelsen er oppgitt til 1,9 m. Søknad om endring av tillatelse for endret plassering er ikke behandlet da det er gitt avslag på dispensasjon. Tiltaket er allerede utført. Klage på midlertidig brukstillatelse ble behandlet i sak PS 12/25. Endret adkomst og parkering til hytta i strid med plan er rettet i tråd med reguleringsplanens bestemmelser. Blomsterbed og markterrasse som var anlagt utenfor tomtegrensen er fjernet. Det foreligger naboprotest til søknaden. I medhold av plan- og bygningsloven 19-2 ble søknaden avslått den 17.09.12: «Tiltaket er i strid med reguleringsplanens fastsatte byggelinje og det er ikke oppnådd samtykke for plasseringen nærmere nabogrensen enn 4 m fra eier av gnr 117/13. Søker har ikke angitt noen fordeler ved å gi dispensasjon. Kommunen kan heller ikke se at det foreligger fordeler ved å gi dispensasjon.» Klage på avslag er datert 15.10.2012, mottatt 18.10.2012. Klagen anses som avgitt innen klagefristens utløp jf. forvaltningsloven 29 og 30. Forholdet til plan-/lovverk Eiendommen omfattes av reguleringsplan med endringer for Naurstad for gnr 117/56 og del av gnr 117/27, 117/15 og 117/13, plannr. H46.01, vedtatt 20/05-2010. Eiendommen er avsatt til byggeområde for fritidsbebyggelse. Mot øst og vest grenser eiendommen mot spesialområde - friluftsområde land. Plankartet viser tomtegrenser og byggelinjer. Side3

Opprinnelig søknad fra 2007 viser at hytten skal plasseres innenfor regulert tomtegrense og byggelinje. Plasseringen ble godkjent i vedtak av 02.07.07. Plan- og bygningsloven (pbl.) 29-4 andre ledd: «Hvis ikke annet er bestemt i plan etter kapittel 11 eller 12, skal byggverk ha en avstand fra nabogrense som minst svarer til byggverkets halve høyde og ikke under 4 meter.» Pbl. 19-2. Dispensasjonsvedtaket: «Kommunen kan gi varig eller midlertidig dispensasjon fra bestemmelser fastsatt i eller i medhold av denne lov. Det kan settes vilkår for dispensasjonen. Dispensasjon kan ikke gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. Det kan ikke dispenseres fra saksbehandlingsregler. Ved dispensasjon fra loven og forskrifter til loven skal det legges særlig vekt på dispensasjonens konsekvenser for helse, miljø, sikkerhet og tilgjengelighet. Ved vurderingen av om det skal gis dispensasjon fra planer skal statlige og regionale rammer og mål tillegges særlig vekt. Kommunen bør heller ikke dispensere fra planer, lovens bestemmelser om planer og forbudet i 1-8 når en direkte berørt statlig eller regional myndighet har uttalt seg negativt om dispensasjonssøknaden. Departementet kan i forskrift gi regler for omfanget av dispensasjoner og fastsette tidsfrist for behandling av dispensasjonssaker.» Søknad om dispensasjon Det foreligger søknad om dispensasjon for bygging over fastsatt byggelinje i reguleringsplan med 2,1 m og fra pbl. 29-4 for bygging nærmere nabogrensen enn 4 m. Søker opplyser at da hytten ble oppført ble det gjort en feil ved at man gikk ut fra at grensepinnene var korrekte. Hytten ble målt inn ut fra disse. Nå viser det seg at grensemerkene ikke står korrekt. Hytten har da kommet 2,1 m over byggegrensen. Søker opplyser at det kun er snakk om et hjørne av hytten som kommer utenfor byggegrensen. «Søker mener hyttens plassering ikke er til sjenanse for nabohytter eller adkomstvei i området. Det vil ikke komme nye hytter siden området er regulert til hytteområde. Dette gjør at man ikke vil komme i konflikt med andre hytter. Hytten står nå på vår egen tomt ca 2 m fra tomtegrensen. Har ingenting som er anlagt på friareal/grunneier sin side. Vi vil jo få friareal helt på «trappa», med de ulemper det medfører, men det skal vi klare å leve med. Hvis vi må rive deler av hytten for å komme innenfor byggegrensen vil bygget miste en del av det særpreget den har samt at den vil estetisk forringes.» Protest til søknaden I forbindelse med nabovarsling av søknad om endring av tillatelse for plassering, kom det inn protest fra eier av gnr 117/13 med følgende merknader; Disponering av areal utenfor tomtegrensen; atkomstvei er bygget bredere enn det som er angitt i reguleringsplan og parkering foregår på gnr 117/13. Bygging over tomtegrensen; Det er anlagt markterrasse og blomsterbed på gnr 117/33 Side4

Flytting av tomtegrensen; Hytten er plassert ca 2,1 m fra tomtegrensen. Tiltaket var gitt tillatelse med plassering 4 m fra grensen. Det er anmerket at grensemerker er flyttet både i retning sørøst og nordøst. Ansvarlig søkers/tiltakshavers kommentarer til protesten Markterrasse, blomsterbed, atkomstvei og parkering rettes. I forhold til tomtegrenser og plassering av bygning er det kommentert at disse står slik som da de overtok eiendommen, og at en eventuell flytting ikke er foretatt av tiltakshaver. Tiltakshaver har selv plassert hytta i terreng med kryssmåling fra grensemerkene. I og med at disse ikke er korrekt, har dette medført at bygningen er plassert over byggegrensen og ca 2,1 m fra tomtegrensen. Hva klagen gjelder På vegne av klagerne anfører adv. Roald Angell at det i denne saken skulle vært innvilget dispensasjon. Det anføres at lovens formålsbestemmelse knyttet til hensynene bak loven her ikke blir vesentlig tilsidesatt og at fordelene ved å gi dispensasjon, klart er større enn ulempene etter en samlet vurdering. Det vises til at plasseringen av hytten ikke er til sjenanse eller ulempe for noen av naboeiendommene det gjelder bla. samtlige nabohytter i hyttefeltet. Hyttefeltet er videre ferdig utbygd. Angjeldende areal som er berørt av overskridelsen, er regulert til fritidsformål. Friarealene har betydelig størrelse. Det opplyses at klagerne har hatt kontakt med sine nærmeste hyttenaboer, og alle skal ha uttrykt forståelse for at dispensasjonssøknaden blir innvilget. Unntaket knytter seg til eier av fritidsarealet eier av gnr. 117 bnr. 13. De opplever at denne grunneier har vikarierende dvs. utelukkende økonomiske interesser for å involvere seg i denne saken og i denne forbindelse vedlegges adv. Eidnes brev av 17.04.12 hvor det fremgår at grunneier Arnfinn Olsen tilbyr dem å kjøpe «nødvendig areal for kr 200 000» Det nødvendige areal er beregnet til 1,9 x 10 m, tilsvarende 19 m2, hvilket gir en m 2 pris på over kr 10 000. Til orientering ble hele hyttetomta på 1 mål i 2007 kjøpt for kr 225 000. Klagerne beklager byggeoverskridelsen. Det er riktig at dersom de hadde ført opp hytta basert på fastsatte koordinater, ville grenseoverskridelsen ikke ha funnet sted. Det anføres imidlertid at de i god tro har lagt til grunn at grenseboltene var riktig plassert. De har ikke hatt kjennskap til at disse er flyttet, og heller ingen interesse av en slik flytting. De mener det må legges til grunn ved behandling av saken at de har vært i god tro ved oppføring av hytta, og uforskyldt har havnet i denne situasjonen. Adv. Angell antar at en befaring i forbindelse med klagebehandlingen vil avklare og vise at de momenter eller forhold som påpekes her, er riktig. Det anføres også at et avslag vil få betydelig økonomiske konsekvenser for klagerne. De må enten kjøpe nødvendig tilleggsareal for kr. 200000, eller flytte hytta minimum 1,9 meter. Selv om nødvendig areal blir ervervet er dette ikke ensbetydende med at kommunen vil godkjenne en ny søknad. Flytting av hytta vil innebære kostnader som anslås til mellom kr. 300-500 000. Dette vil bli nærmere dokumentert i støtteskriv til klagen. Det bemerkes også at øvrige forhold knyttet til protesten fra eier av gnr. 117 bnr. 13 er rettet opp og utbedret. Side5

Når det gjelder forholdet til pbl. 29-4 anføres det at byggets halve høyde er 2,5 m mens avstanden til grensen er 2,1 meter. Denne overskridelsen mener de er så marginal at den ikke kan begrunne at dispensasjon her (ikke) blir gitt. Det tas for øvrig forbehold om at målingene er korrekt. På denne bakgrunn og den interesseavveining som må foretas, anføres det at de hensyn som ligger til grunn for loven ikke blir vesentlig tilsidesatt ved at dispensasjon gis. Adv. Angell mener en endret plassering av hytten ikke innebærer noen ulempe for de øvrige hytteeierne. Det opplyses at hyttefeltet er fullt utbygd. Ingen av hyttenaboene har protestert. Det berørte areal er regulert til fritidsformål. Det anføres at det er avsatt betydelig areal til fritidsformål rundt hyttene og ned til sjøen. Det påpekes også at dette arealet er et areal som eierne av hytteområde sammen vil utnytte. Hensynene bak denne sameieavtalen blir således berørt av overskridelsen. Adv. Angell anfører videre at overskridelsen har skjedd i god tro og er uforskyldt. Den situasjonen som har oppstått kunne rammet de fleste da en normalt legger til grunn at utsatte grensemarkeringer er korrekt plassert. «De økonomiske konsekvensene av at klagen ikke blir innvilget, er betydelige og helt uforholdsmessige hensyntatt alternativt at dispensasjon blir gitt. Med bakgrunn i dette bes det om at søknaden blir innvilget, jf pbl 19-2.» Fullstendig klage følger vedlagt. Støtteskriv er ikke mottatt innen skrivefristens utløp og omdeles evt. i møtet. Kommentar fra nabo til klagen Advokat Øyvind J. Eidnes har på vegne av berørt nabo Arnfinn Olsen kommentert klagen. Det tilbakevises at klagerne ved oppføring av hytten i god tro har lagt til grunn at grenseboltene var riktig plassert. Det er videre opplyst i klagen at man ikke har hatt noen interesse i å flytte boltene og at tomtens endrede plassering ikke har gitt bedring i utsikt. Arnfinn Olsen reagerer sterkt på nevnte beskrivelse. Det opplyses at han var til stede da Tommy Kjærran satte ut byggverket. Han presiserte overfor Kjærran at han måtte forholde seg til grensemerkene. Olsen sto da ved de opprinnelige grensemerkene, og påviste disse overfor Kjærran. Kjærran skal da ha bekreftet at han ville forholde seg til de påviste grenser. Etter at byggverket var oppført viste deg seg at grensemerkene var flyttet i forhold til opprinnelig plassering. For Arnfinn Olsen fremstår det som åpenbart at dette er gjort fordi man ønsket byggverket plasser lengre mot øst for å komme forbi andre hytter og få bedre utsikt. Det var ikke ønskelig å plassere bygget innenfor opprinnelige grenser, og boltene skal dermed ha blitt flyttet. Dette bekreftes av Geodatakontorets kartbilag som følger vedlagt. Grensepunkt 1 er flyttet 1,96 m mot øst og grensemerke 4 er flyttet 1,15 m mot øst i forhold til de opprinnelige grensemerkene. For Arnfinn Olsen fremstår det som åpenbart at grensene er flyttet inntil 5 meter mot øst for å få bygningens plassering tilsvarende mot øst. Man oppnår derved bedre utsikt mot sjøen. Ytterligere er tomen forhøyet etter som vesentlige masser er tilført for å få bygningsmassen tilsvarende høy. Man har derved oppnådd både bedre utsikt og solforhold. Det avvises at Kjærran har «forholdt seg i god tro ved oppføring av hytten og uforskyldt således har havnet i denne situasjonen» slik det fremgår av klagen. Adv. Eidnes mener kommunens avslag på søknad om dispensasjon på ingen måte fremstår som urimelig. Med bakgrunn i den fremgangsmåte Kjærran har benyttet må resultatet fremstå som riktig. Det anføres videre at flytting av bygning eller erverv av nødvendig grunn er ikke et urimelig resultat av den nevnte grenseflytting. I følge gjeldende lovverk, herunder relevante bestemmelser både i plan- og bygningsloven og naboloven er dette hovedregelen som reaksjonsmønster. Side6

Fullstendig kommentar følger vedlagt. Bygningssjefens vurdering Bygningssjefen vil først presisere både overfor klagenemda og involverte parter at det ved behandling av den omsøkte endring av plassering av tiltaket, samt dispensasjon, ikke skal legges vekt på at tiltaket er utført ulovlig, eller vurdere skyldspørsmålet. Når det avdekkes brudd på planog bygningslovgivningen og det senere søkes om godkjenning i ettertid, skal kommunen behandle søknaden som om det ulovlige forholdet ikke allerede er utført. Spørsmålet om hvem som er ansvarlig for det ulovlige forholdet, og graden av skyld, vil først være et tema når det senere skal vurderes om det skal ilegges overtredelsesgebyr etter pbl. 32-8 og for størrelsen på gebyret. I denne saken har tiltakshaver søkt om endret plassering av en hytte i forhold til det som opprinnelig var omsøkt og godkjent. En tillatelse til omsøkte plassering forutsetter dispensasjon for overskridelse av fastsatt byggelinje i plan, og fra bestemmelsen om minimumstavstand til nabogrense på 4 meter som angis i pbl. 29-4 andre ledd. Det foreligger ikke samtykke fra nabo til plassering nærmere nabogrensen enn 4 meter, slik at unntaksbestemmelsen i 29-4 tredje ledd bokstav a) kommer til anvendelse. Om dispensasjoner: Dispensasjon kan ikke gis dersom hensynet bak bestemmelsene det dispensere fra, eller hensynet i lovens formålsbestemmelse blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering, jf pbl 19-2 annet ledd. Hensynene bak bestemmelsene det dispenseres fra må ikke bli vesentlig tilsidesatt. I tillegg må det foretas en interesseavveining, der fordelene ved tiltaket må vurderes opp mot ulempene. Når hensynene bak bestemmelsene det søkes dispensasjon fra fortsatt gjør seg gjeldende med styrke, er ikke vilkårene for å dispensere tilstede. Vurdering om tiltaket forringer eller tilsidesetter de hensyn som planlovgivningen skal verne om for de interesser som gjør seg gjeldende i området, har stor vekt ved slutningen om vilkårene for dispensasjon foreligger. Dispensasjonsvurdering: Pbl. 29-4 andre ledd angir at byggverk skal ha en avstand fra nabogrensen som svarer til byggverket halve høyde og ikke under 4 meter, dersom ikke annet er bestemt i plan. Bestemmelsen angir at 4 meter er minimumsavstanden til nabogrensen. Den gir ikke åpning for at bygninger hvor halve høyden er mindre enn 4 m kan plasseres nærmere nabogrensen i dette planområdet. Det forhold at hyttens halve høyde er mindre enn 4 m er ingen fordel som kan begrunne dispensasjon. I avslaget er det vurdert at omsøkte plassering ikke vil stride mot hensynet til lys og luft mellom byggverk da det ikke kan tillates bebyggelse på naboeiendommen som er avsatt til friluftsområde. Det samme gjelder for evt. brannhensyn. I forhold til pbl. 29-4 andre ledd finner Bygningssjefen at de hensyn som lovbestemmelsen skal ivareta ikke blir vesentlig tilsidesatt, men pbl. 19-2 angir også et tilleggsvilkår om at fordelene ved å gi dispensasjon må være klart større enn ulempene. Slike fordeler skal være tilstrekkelig spesifisert og klart angitt, og de må ligge innenfor de rammer plan- og bygningsloven setter. Sivilombudsmannen uttaler i sak 2009/1336: «Et forbud i loven mot bygging nærmere enn 4 meter fra nabogrensen innebærer at lovgiver allerede har foretatt en interesseavveining. Det må da utvises tilbakeholdenhet med å dispensere Side7

fra dette. Når ingen mothensyn gjør seg gjeldende og det heller ikke foreligger forhold som taler for dispensasjon, bør det legges avgjørende vekt på at det er tale om dispensasjon fra et lovbestemt forbud.» I denne saken er det ikke angitt noen fordeler ved dispensasjon fra avstandskravet, kun anført at plasseringen ikke vil medføre ulemper for nabohytter i hyttefeltet. Omsøkte tiltak overskrider også fastsatt byggelinje i plan. Byggelinjene i dette planområdet skal ivareta avstander til både nabobebyggelsen og friluftsområder. I denne saken er det avstanden til friområdet som blir skadelidende. I klagen anføres det at friarealene innenfor planområdet har en betydelig størrelse. Vurdert ut fra flyfoto og kart vil Bygningssjefen påpeke at det største friluftsområdet, F024, ligger på oversiden av hovedveien i skogbevokst og relativt bratt terreng. Øvrig areal av noe størrelse ligger mellom hyttebebyggelsen og langs sjøen. Friluftsområdene mellom radene med hytter er betydelig mindre. Bygningssjefen mener bygging over den aktuelle byggelinjen vil føre til at deler av friluftsområdet mellom hytteeiendommene blir privatisert. Planbestemmelsene angir at det ikke er tillatt å sette opp gjerder. Den privatiserende effekten av overskridelsen i F08 vil dermed bli stor. Kart over området viser det at kun er omsøkte hytte som overskrider vedtatt byggelinje. Bygningssjefen mener man derfor bør være varsom med å innvilge dispensasjon for overskridelse av byggelinjen, da dette kan føre til en uheldig presedensvirkning. Det forhold at alle eiendommene innenfor planområdet er bebygd med hytter innebærer ikke nødvendigvis at området er fullt utnyttet. Det kan foreligge både ønsker og muligheter for tilbygg og frittliggende bygninger i hyttefeltet. Også slike tiltak bør oppføres innenfor byggelinjene for å unngå privatisering av friluftsområdet. Bygningssjefen mener derfor de hensyn som planen skal ivareta blir vesentlig tilsidesatt dersom det tillates overskridelse av byggelinjen. I klagen anføres det også at et avslag vil få betydelige økonomiske konsekvenser for klagerne. Bygningssjefen gjør oppmerksom på at kommunen neppe har anledning til å legge vekt på økonomiske hensyn i en dispensasjonsvurdering. Sivilombudsmannens uttalelse i sak 1994 74 er fortsatt aktuelle selv om begrunnelsen i plan- og bygningsloven av 2008 19-2 ikke lengre benevnes som «særlige grunner». I saken ble det uttalt følgende om adgangen til å legge vekt på økonomiske hensyn som begrunnelse for dispensasjon: «Det er etter min oppfatning svært tvilsomt om det er rettslig adgang til å legge avgjørende vekt på hensynet til byggesøkerens økonomiske tap ved en reduksjon til én etasje, ved vurderingen av om det foreligger "særlige grunner" for dispensasjon etter lovens 7. Jeg viser her til at det i utgangspunktet vil være byggherrens risiko om en dispensasjon etter klage fra berørte naboer blir omgjort av klageinstansen. Dette er en konsekvens av at klageinstansen etter forvaltningsloven 34 har full overprøvingskompetanse. Dersom en legger avgjørende vekt på de økonomiske konsekvensene for byggherren ved en reduksjon av byggehøyden for å få samsvar med reguleringsplanens bestemmelser, vil den reelle toinstansprøvelsen av en byggesak etter klage, slik klagereglene forutsetter, kunne bli illusorisk. Jeg viser i denne sammenheng også til at Fylkesmannen i Oslo og Akershus i en uttalelse i brev 20. mars 1991 til Kommunaldepartementet har lagt til grunn at det "--- generelt vil være et utenforliggende hensyn om bygningsmyndighetene begrunner en dispensasjon med at byggetiltaket allerede er ferdig utført og ikke kan tilbakeføres til det opprinnelige uten vesentlige kostnader". Kommunaldepartementet hadde ingen innvendinger mot denne lovforståelsen.» Side8

Konklusjon Bygningssjefen mener de hensyn som planen skal ivareta blir vesentlig tilsidesatt dersom det innvilges dispensasjon for overskridelse av byggelinjen i denne saken. Det er i søknaden og i klagen ikke angitt noen fordeler ved å gi dispensasjon for bygging nærmere nabogrensen enn 4 meter og for dispensasjon for overskridelse av byggelinje fastsatt i plan. Bygningssjefen kan heller ikke se at det finnes noen slike fordeler. Vilkårene for å kunne gi dispensasjon etter pbl. 19-2 er dermed ikke oppfylt. Forslag til vedtak Klagenemda kan ikke se at klagen inneholder momenter som skulle tilsi et annet utfall i saken. Avslag gitt 17.09.2012 opprettholdes. Henrik K. Brækkan kommunaldirektør Saksbehandler: Anita R. Berntsen/Grete B. Mortensen Tor Åseng bygningssjef Vedlegg 1 Søknad om endring 2 Søknad om dispensasjon 3 Kart som viser plassering 4 Klage på avslag 5 Kommentar til klagen 6 Vedlegg til merknaden Side9

Side10

Side11

Side12

Side13

Side14

Side15

Side16

Side17

Side18

Side19

Side20

Side21