JUS4122 Rettssosiologisk teori 3: Makt, Politikk og rettsliggjøring. Kristin Bergtora Sandvik

Transkript

1 JUS4122 Rettssosiologisk teori 3: Makt, Politikk og rettsliggjøring Kristin Bergtora Sandvik

2 Repetisjon Makt, språk, kjønn Diskurser, kunnskapsregimer, Produksjon av selvstyrende borgere Kjønn som konstruert størrelse sex, gender og interseksjonalitet Rettslig språk som språk

3 Klovnemasker_-vinterskjerf-ogfinlandshetter-Mye-kroll-med-burkaforbud ble-truet-av-hotellkjede-etter-vannlekkasje

4 Dagens Klassiske dannelse Profesjonsselvrefleksjon Alt-kunne-vært-annerledes

5 Statsforfatningsretten Grunnleggende rettsregler Prinsipper om Norges stats/rettssystem Legger bånd på og føringer for politiske handlefriheten

6 Hva har rettssosiologien å si om dette? Demokrati, politikk og rett Rettsliggjøring og rettighetsfesting Rettslig styring: lovers virkning i samfunnet

7 Rettssosiologiens prosjekt Hvordan blir noe til rett (som en spesifikk form for sosial norm) som utspringer fra staten/ sanksjoneres fra staten. Mot en rettsliggjøring av barns digitale kropp?

8

9 Hvordan virker rettsreglene (eller ikke) vs.de forskjellige grupper av aktører lovgivningen er rettet mot (borgere, advokater, domstoler, forvaltning).

10 Forholdet mellom politikk og rett er spesielt viktig for rettssosiologien Retten sentral mekanisme for å sikre befolkningens deltagelse i statsstyret Sikre at styring (som rettslige beslutninger) overholder demokratiske prinsipper og standarder.

11 I diktaturer hvor det er lite forskjell på politiske og rettslige funksjoner fungerer retten som et middel for dominans.

12 I demokratier er det ikke konstant fare for politisering av rettenjussen (ideelt sett) som garanti mot misbruk av politisk makt.

13 1. Demokrati, politikk og rett

14 Begrepet «politikk» «Et kompleks av verdier, idealer eller ideologier (av økonomisk, sosial eller moralsk natur), samt den rekken av prosesser for disse verdiene blir implementert av offentlige autoritative apparat for å gjelde hele samfunnet, via skapelsen av rettsregler.»

15 Posisjoner Funksjonalistisk Lovgivning er uttrykk for sammfunnets fellesinteresser Konsensusskapende uttrykk for konfliktløsning Konfliktteoretisk Retten som våpen ikke konfliktløser Ikke verdinøytral, tvinger gjennom visse gruppers interesser

16 Teubner og Luhman Mellomposisjon: Retten er autonom Input fra politikken, men: Retten basert på former og strukturer som forblir konstante uansett innhold eller miljø Retten er lukket mot andre systemer Rettssosiologer kan undersøke koblingene $

17 Habermas: Retten innleiret i politikk Mer konfliktteoretisk Politikken «innleiret» i retten: politikk maktuøvelse via parlamentarisk system + i kontekst av sedvaner, diskurser, samfunnets maktforhold. Tette bånd mellom rett og politikk.

18 I retning av konfliktperspektivet Rett som integrert del av maktutøvelse lovgivning, dommer, forskrifter etc. Rettens indre struktur/logikk påvirkes av politikken. Dog: rettslig autonomi, som særpreger retten. Skiller den fra politiske diskurser.

19 Nb! Rendyrket konfliktperspektiv ser sånn ut:

20 Forholdet mellom politikk, rett og samfunn: staten i sentrum Maktfordelings prinsippet: utøvende, dømmende og lovgivende makt er skilt.

21 I praksis: skjønnsmarginer gjør at rettssystem skaper rett. Forutsetninger for hverandre Funksjonsforskjeller. Interagerer, i spenningsforhold.

22 Hvordan står politikk, makt og rett i forhold til hverandre?

23 Begrepet «retten» «Det samlede system av formelt vedtatte regler i et samfunn, de institusjoner som i siste instans har ansvaret for utøvelsen av disse reglene eller kontrollen med at de blir fulgt, og ikke-formelt vedtatte regler basert på såkalt sedvanerett» (Mathiesen 2011)

24 Begrepet «Makt» Utgangstese: De som kan sette makt bak kravene, setter premissene for rettsutviklingen. Makt som viljefenomen (Weber): Sjanse til å sette gjennom sin egen vilje i det sosiale liv, også mot motstand. Strukturelt maktbegrep (Marx) Retten er produsert gjennom kamp mellom interesser. Makt gjennomsyrer alle relasjonelle forhold. Et finmasket og uoppløselig nett av innflytelse (Foucault).

25 Retten som basis for demokratiet Amerikanske stater som fratar straffe dømte stemmeretten. Høy % straffedømte = minoriteter; tap av politisk slagkraft (Bush vs Gore 2000)

26 Retten som instrument for demokratiet: Hvor effektivt sikrer retten borgernes frihet? Eksempler: Byråkrater i utlendingsforvaltninger: Liv-og-død beslutninger innesperring og utvisning. Tolgasaken: tre brødre fikk vergemål mot sin vilje og var registrert som psykisk utviklingshemmede.

27 Retten som sfære.. Deliberative sphere Retten som «den rettslige og politiske arenaen skal baseres på prosessuelle standarder som bidrar til åpen diskusjon (Habermas) Konflikttyveri...bringe konfliktløsning tilbake til folket ved alternative konfliktløsning (Christie)

28 Politisering av retten? Skapt av strukturen i retten og rettslig rasjonalitet: fordi politiske og rettslige aktører i stigende grad bruker jussen som det primære/eneste kriterium for implementering av verdier og beslutninger. Webers idealtyper: når han snakker om formell og materiell rasjonalitet: materiell rasjonalitet rettferdiggjøres med referanse til logikk utenfor det rettslige system og tradisjonell juridisk tenkning.

29

30

31 2. Rettsliggjøring og Rettighetsfesting

32

33 Rettsliggjøring av politikken Rettens rolle i politikken Rettslige aktørers rolle i politikken Rettsutvikling som politikk Spesialisering av rettslig viten...fyller politiske diskursen. Delegering rettskapelse og delegert lovgivning frigjør juridisk diskurs fra politisk kontroll.

34 Rettslig styring i velferdsstaten Velferdsstaten: Behov for å løse flere problemer på samfunnsnivå. Redistribusjon! Aktiv stat bruker ambisiøs formåls-orientert lovgivning, rettslige/økonomiske virkemidler. Lovene bygger på brede formål og bruk av standarder, og delegasjoner Forutsetter tillit i samfunnet/til stat, forvaltning.

35 Makt- og demokratiutredningen 2003 Mandat: «( ) vilkårene for det norske folkestyret og endringene i disse.» Maktforståelse Demokratiforståelse «Folkestyrets forvitring»

36 Demokratiforståelse Demokrati som statsform Demokrati som rettigheter og rettsstatlige garantier Demokrati som samtale og deltagelse Demokrati som verdigrunnlag

37 Funn Minskende deltagelse i og interesse for politiske prosesser Endring i partistrukturen Mindretallsparlamentarisme Fragmentering av statlig sektor statskapitalisme Forfeilet likestillingsarbeid Rettsliggjøring er trussel

38 Begrepet «rettsliggjøring» i MDU Samfunnsområder regulert gjennom lover. Nasjonal rettighetsfesting. Internasjonaliseringen binder Norge til overnasjonalt regelverk/ domstolers fortolkning. Politiske interesser blir formulert som rettskrav. Rettsliggjøring fører til maktforskyvning. Domstolers/ retts organer får økende betydning på bekostning av folkevalgt myndighet.

39 Negativ virkning rettsliggjøring Folkevalgte taper terreng. Detaljeregulering av livsområder; innskrenkning politisk handlingsrom. Båndleggelse lokalt selvstyre Frykt for overnasjonal styring Utilsiktet ulikhet Økt etterspørsel advokattjenester Sterke gruppers interessekamp. Lukkede rom. Klienttifisering Konflikttyveri?

40 Mathisen: Styring og rettsliggjøring versus rettssikkerhet? Tilsløring av statens maktutøvelse er politisk og interessebasert og ikke rettslig nøytral. Rettsanvendelse og rettens politiske funksjoner knyttes tettere sammen: Rett og politisk makt knyttes tettere sammen (anti-terrorlovgivning, datalagring) mens ulike funksjoner. Klassiske rettsstatlige idealer forutberegnelighet, likhet og rettferdighet?

41 KA: Kritikk av MDU tesen om juristmakt: simpelthen ikke riktig «Mens den forrige Maktutredningen (1982) glemte at en hovedoppgave for Stortinget er å gi lover er det min påstand at vi nå står overfor den motsatte ytterlighet Maktutredningen overdriver lovgivningens og rettens betydning.»

42 Kritikk av MDUs empiriske grunnlag Domstolenes virksomhet har ikke økt Juristene har mindre innflytelsesrike stillinger innen forvaltningen, og mer i næringslivet Rettsliggjøring i form av rettighetslovgivning har lite effekt (middel til å avhjelpe udemokratisk profesjonsstyre).

43 Svekke profesjonsmakt eller svekke demokratiet? Pasientrettighetslover: middel til å avbøte uønskete effekter av udemokratisk profesjonsstyre, ikke til å svekke demokratiet! Mener at det som skjer er at det etableres rettslig kontroll med at profesjonsmakt ikke misbrukes! Rettsliggjøring innebærer ikke faktisk forflytning av makt fra politikere til retten, men fra profesjoner til politikken

44 Rettsliggjøring er mange ting! Rettsliggjøring betyr forskjellige ting på forskjellige områder. På markedet betyr det en innskrenkning av politisk og byråkratisk makt, altså deregulering og liberalisering. På velferdsområdet betyr rettsliggjøring en utbygging av sosiale rettigheter og beskyttelsen av dem mot politisk nedprioritering og byråkratisk paternalisme.

45 (Anne Hellum varianten av konsensusteori) Rettsliggjøring er bra! De fattige er best tjent med klare regler, rettigheter og plikter- må klare se med den dårligste rettshjelpen. Kan mektiggjøre svake grupper og utvide rammer for demokratisk ansvar og praksis: Ny former for politisering, brekke opp etablerte problemforståelser, utfordre etablerte maktkonstellasjoner og gamle elitekompromisser.

46 Nasjonal rettighetslovgivning Rettighetslovgivning Eksempelvis helserettigheter, rett til utdannelse, rett til barnehageplass. Grupperettigheter Eksempelvis urfolksrettigheter, likestillingsrettigheter og rettigheter for kulturelle minoriteter.

47 Etterkrigstidens politiske kompromiss rundt fullmaktslovgivning: Den nordiske modellen Særpreg v/reguleringsstaten var fullmaktslovgivning Stor politisk strid om fullmaktslovgivningen, men kompromiss mellom Arbeiderpartiet og borgerlige. Rettssikkerhetsproblemene v/ vide fullmakter og aktive statsinngrep, søkte man å løse gjennom regler om måten saker skulle løses (forvaltningsloven og offentlighetsloven)

48 Fra korporative til individuelle rettigheter Rettssikkerhet av annen karakter enn tradisjonelle liberale rettssikkerheten. Ikke begrensning politiske makten, men i rett for berørte (via organisasjoner) til deltagelse/innflytelse På 1950-tallet tenkte man korporativt: Demokratiet sikres ved organisasjonenes innflytelse i politikken. I dag: beskyttelse av individuelle friheter, rettigheter og rettslige begrensninger på den politiske makten.

49 Rettighetsfesting i markeds- og næringsreguleringen: endring fra 1980 omfattende liberalisering av tidligere offentlig monopoliserte sektorer. Fra produksjon og levering direkte underlagt regjeringens instruksjonsmyndighet, til situasjon hvor uavhengige markedsaktører har rettslig beskyttelse mot politiske inngrep, selv der hvor virksomhetene er hundre prosent i offentlig eie.

50 Rettighetsfesting: velferdsområdet Profesjonelt og faglig skjønn supplert med rettigheter for brukere, mottakere og pasienter. juridisk teori: realisering av materiell + prosessuell rettssikkerheten m/ forvaltningsloven i Motstand fra profesjonene: motsatt seg rettsliggjøring av faglige vurderinger, Motstand fra ansvarlige besluttende organer i kommuner/fylkeskommuner selvstyre og prioriteringsfrihet.

51 Oppsummering Tilhengere av rettsstatsverdier: markedet bør rettsliggjøres + offentlige inngrep reduseres. Liberaliseringen av økonomien politisert! Rettighetsfestingen på velferdsrettens område: kreftene på venstresiden som mot markedsliberaliseringen stort sett tilhengere av rettighetsfesting på velferdsområdet.

52 Nyere utviklingstrekk Internasjonal rett større føringer: Velferdsretten internasjonaliseres; FN-konvensjoner for barns/kvinner/funksjon shemmedes klare krav til norsk lovgivning/ praksis. Næringslivet brukere av MR: juridiske apparatet etablert for beskytte eiendomsrett, næringsfrihet. EUretten: rettighets utviklingen drevet frem v/prosesser store selskaper konkurranse saker.

53 Metodekritikk av MDU: for lite rettssosiologi! «Vi må stille som et minstekrav til de som snakker om rettsliggjøring at de vet hva de snakker om. Når de for eksempel snakker om at rettsliggjøring er en fare for demokratiet og innskrenker politikernes handlefrihet, må vi kunne forvente at de har et avklart forhold til begrepets innhold og at det foreligger et solid empirisk grunnlag for å hevde at rettsliggjøringen har disse virkningene.»

54 Rettsliggjøringens implikasjoner Overordnet problemstilling er rettsliggjøringens implikasjoner. Én ting er at noe lovreguleres. Men vi ser ofte at lovregulering får små eller begrensede virkninger. Da er det ikke rare rettsliggjøringen vi har med å gjøre. Rettens symbolvirkninger Retts realisering fjernt fra juristene Behov for empirisk forskning!