JUS4122 Jussen som dørvokter + perspektivering Kristin Bergtora Sandvik

Transkript

1 JUS4122 Jussen som dørvokter + perspektivering Kristin Bergtora Sandvik Førsteamanuensis (Institutt for kriminologi og rettssosiologi) Research professor in humanitarian studies (PRIO) Cand. Jur UiO, LL.M, S.J.D Harvard Law School

2 Rettssosiologiens prosjekt Hvordan blir noe til rett (som en spesifikk form for sosial norm) som utspringer fra staten og sanksjoneres fra staten. Hvordan virker rettsreglene i forhold til de forskjellige grupper av aktører lovgivningen er rettet mot (borgere, advokater, domstoler, forvaltningsorganer). Studier som forsøker å finne forklaringsmodeller for hvorfor lover ikke virker etter hensikten.

3 Recap: teori og verktøy former problemstilling Brillene, igjen: Hva slags diskusjoner vi har om politikk og lovgivning er avhenging av de rettssosiologiske teorier og verktøy som benyttes for å undersøkene fenomenene med. For å ha diskusjoner i rettsosiologi trenger vi kunnskap og ferdigheter.

4 Medlemskap og utenforskap Medlemskap i den nordiske velferdsstaten Medlemskap i det Europeiske prosjektet Medlemskap i samfunnet av lovlydige- eller kriminelle Medlemskap i samfunnet av arbeidsfolk/ofre/ «skjøger» Medlemskap i nasjonal elite/profesjonslaug

5 Borgerskap Rettssikkerhetsgarantier (materielle, prosessuelle) Velferdsytelser Rettslig sikret tilgang til demokratiske organer

6 Spørsmål Hvordan regulerer retten adgang? Hva slags adgang åpner retten for? Hvordan kunne ting vært annerledes?

7 Hvordan ser vi på dette? Konsensus eller konfliktperspektiv? Fokus på hvordan retten påvirker samfunnet, hvordan samfunnet påvirker retten eller vekselvirkning?

8 Makroplan Begrepene «politikk» og «retten» Teoretiske forståelser av rett og politikk Grensene mellom politikk og rett Lovers virkning Retten som makt? Rettferdighet? Rettsliggjøring

9 Begrepet «politikk» «et kompleks av verdier, idealer eller ideologier (av økonomisk, sosial eller moralsk natur), samt den rekken av prosesser for disse verdiene blir implementert av offentlige autoritative apparat for å gjelde hele samfunnet, via skapelsen av rettsregler.» Cotterrell 1997, fra Hammerslev 2013 Politikk, den aktivitet som går ut på å styre eller lede samfunnsutviklingen. politikk gjelder samspillet mellom staten og det øvrige samfunn, eventuelt også samspillet mellom ulike stater (internasjonal politikk).

10 Begrepet «retten» «Det samlede system av formelt vedtatte regler i et samfunn, de institusjoner som i siste instans har ansvaret for utøvelsen av disse reglene eller kontrollen med at de blir fulgt, og ikke-formelt vedtatte regler basert på såkalt sedvanerett» (Mathiesen 2011)

11 Begrepet «Makt» Endringer i økonomiske og/eller sosiale forhold skaper endringer i og bestemmer rettsforhold. Juristprofesjonens makt tema for senere forelesning. Utgangstese: Retten er produsert gjennom kamp mellom interesser. De som kan sette makt bak kravene, setter premissene for rettsutviklingen. Makt som viljefenomen (Weber): Sjanse til å sette gjennom sin egen vilje i det sosiale liv, også mot motstand (Motmakt). Strukturelt maktbegrep (Marx) Strukturell innflytelse eller økonomiske, politiske eller sosiale strukturer eller rammer som angir muligheter og begrensninger for mennesker, og som derved påvirker menneskelig handling. Makt gjennomsyrer absolutt alle relasjonelle forhold. Makt er dermed et finmasket og uoppløselig nett av innflytelse (Foucault).

12 Politisering av retten? Politisering av retten også skapt av strukturen i retten og rettslig rasjonalitet: fordi politiske og rettslige aktører i stigende grad bruker jussen som det primære og i stigende grad eneste kriterium for implementering av verdier og beslutninger.

13 Rettsliggjøring av politikken Rettens rolle i politikken Rettslige aktørers rolle i politikken Rettsutvikling som politikk Spesialiserign av rettslig viten og en detaljert markering av hva som teller som jurdisk viten, rettslig fornuft og rettslige emner. Denne viten fyller også etterhvert den politiske diskursen. Delegering både av rettskapelse og delegert lovgivning frigjør juridisk diskurs fra politisk kontroll.

14 Retten innleiret i politikk: Habermas Politikken «innleiret» i retten: i bredeste forstand er politikk maktutøvelse via det parlamentariske system og i kontekst av sedvaner, diskurser, maktforhold som preger samfunnet som helhet. Tette bånd mellom rett og politikk. Rett som integrert del av maktutøvelse lovgivning, dommer, forskrifter etc. Vanskelig å skille rett og politikk fra hverandre. Rettens indre struktur og logikk påvirkes av politikken. Dog: rettslig autonomi, som særpreger retten. Skiller den fra politiske diskurser. Rett som et maktspørsmål retten kan påvirke politikken. Legitimitet og rett.

15 Retten som basis for demokratiet Retten er basis for demokratiet: likhet i representasjon og deltagelse i den politiske prosessen. Eksempel: Amerikanske stater som fratar straffedømte stemmeretten. En høy prosent av straffedømte er minoriteter, som da mister politisk slagkraft som gruppe (f.eks for å gjøre noe med rettssystemet...bush vs Gore 2000).

16 Retten som instrument for demokratiet Retten er et instrument for demokratiet: hvor effektiv er retten for å sikre borgerne frihet? Forskning på diverse moralske panikker (Krigen mot narkotika, terror, gatevold, kriminalisering av migrasjon). Forskning viser f.eks at byråkrater i utlendingsforvaltning ikke er etterrettelige og at prosessene mangler demokratisk kontroll: tar livog- død beslutninger om familiegjenforening, innesperring og utvisning.

17 Retten som sfære.. Retten som «deliberative sphere»: den rettslige og politiske arenaen skal baseres på prosessuelle standarder som bidrar til åpen diskusjon. Strukturelt konflikttyveri...behov for bringe konfliktløsning tilbake til folket ved alternativ konfliktløsning.

18 Sammenhengen mellom lovers virkning og hvordan lover er skapt Lovgivningens virkning ikke gitt på forhånd: lovgivning spiller sammen med en rekke andre faktorer på aktør og strukturnivå. (Aubert s husjelplov og Stjernquist skogvokterlov er evaluerende forskning) 1. Selve loven, dens innhold og form har betydning: Konkret utforming, ikke mye er overlatt til skjønn. Bred utforming via målformuleringer og rammelover. Ulike typer sanksjoner påvirker lovens virkning. 2. Lover må sees i bred rettslig kontekst: Andre lovgivningskompleks og praksiser nasjonalt og internasjonalt fremmer andre hensyn og interesser.

19 Sammenhengen mellom lovers virkning og hvordan lover er skapt 5. Hvilke styrkeforhold mellom partene under lovgivningsprosessen hva slags kompromiss er inngått? Symbollovgining eller sterke ønsker om å få loven til å virke? 6. Hvordan kommuniseres loven? Er målgruppe ressurssterk/svak? Hvem er budbringer?

20 Fra den nordiske bolken: stat, rett, borger «Det nordiske» Velferdsstaten Retten som styringsredskap Rettsliggjøring

21 Fra «klassisk teori» forelesningen: En verktøykasse for å tenke på makronivå om retten i samfunnet. Annerledes enn det «nordiske» rettsosiologi prosjektet. Hva er rettens funksjon i det moderne samfunnet? En forståelse av teoriprosjekt som dreier seg om større fellesskap- altså ikke hvordan en lov virker, men hvordan samfunnet (lokalt, nasjonalt, Europeisk, globalt) former og formes av juridiske normer og prosesser. Rettens rolle i å definere medborgerskapet: fra selektiv inklusjon av grupper (bare menn med penger kan stemme) til beskyttelse av mange grupper (velferdsstaten) til å stenge mange grupper ute fra medborgerskap formelt (asylsøkere) og materielt (velferdsordninger forsvinner, rettighetsfesting gjør at bare de sterke som orker får rett?)

22 Rettssikkerhet Rettssikkerhet som politisk ideal. Waldron er kritisk til en forestilling om rettssikkerhet som bygger på en fiendlig innstilling til både lovgivning og formelle rettssikkerhets garantier utformet for å kontrollere lovgivning. Markedskreftene ser rettssikkerhet som fravær av rettslig regulering; det eneste akseptable er beskyttelse av eiendomsrett og liberalisering av markeder. Waldron, Jeremy (2007): Legislation and the Rule of Law. I Legisprudence, s

23 STYRING OG RETTSSIKKERHET I RISIKOSAMFUNNETSand 472 Særlig om risikosamfunn: konstant kunnskaps og teknologiutvikling gjør det vanskelig å garantere en rettslig forutsigbarhet når et område som skal reguleres forandrer seg konstant og skaper nye uforutsigbare konsekvenser. Nye teknologier kjennetegnes ved at vi ikke har sikker kunnskap om alle aspekter ved bruken. Bør begrunnet mistanke om fare være tilstrekkelig (pre-emptive)? Hva gjør bevissthet om risiko? Definisjoner av medborgeres personlighetstrekk eller gruppetilhørighet som apriori risiko? Konsekvenser for rettssamfunnet.

24 Oppsummering Retten regulerer medlemsskap, borgerskap og utenforskap. Regulering på bakgrunn av visse grunnlagsverdier (som rettssikkerhet) Regulering utformet og implementert i spennet mellom rett og politikk Lovers virkning mht hvem som er «in» og «out» også avhenging av hvordan lover er skapt.

25 Nyere teorier om rett, politikk, makt og samfunn: FORBI DET NASJONALE, NORDISKE OG REGIONALE (EU): KOSMOPOLITISME OG VERDENSBORGERSKAP

26 Benhabib: Demokrati, medlemsskap og verdensborgerskapet Fra internasjonale (imperialistiske) til kosmopolitiske rettsnormer. Fra avtaler mellom stater til kosmopolitiske lover forstått som internasjonal folkerett som binder og påvirker ønskene til suverene stater. Som «fremveksten av normer som burde styre forhold mellom individer i et globalt sivilsamfunn». Disse normene er verken kun moralske eller kun juridiske- de rammer inn «lovens moralitet». De signaliserer den eventuelle legaliseringen og rettsliggjøringen av rettighetene fremsatt av mennesker overalt, uavhengig av deres medlemskap i avgrensede samfunn.

27 Brunkhorst: «En ny internasjonal rettsorden» Brunkhorst, Sand 475 Brunkhorst Samfunnet i Sand, 475. kan nå defineres som globalt og kosmopolitiskmenneskerettigheter er universielle både rettslig og politisk. Borgerne er ikke bare statsborgere men verdensborgere Statene skaper ikke bare internasjonal rett men er innleiret i den. Behov for igangsetting av mer demoraktiske og representative prosesser på internasjonalt nivå.

28 OPPSUMMERING(og når dere leser, legg merke til hvordan verdier som rettferdighet og rettssikkerhet vurderes og formulerres ulikt på hvert nivå) Andvendelser av lover i Norge. Retten i bygging og styring av det nordiske velferdsprosjektet. Deltakelse og demokrati. Europa: retten som grunnlag for eller skranke mot det totalitære (enten invasjon av livsverden fra økonomi/makt systemet med klientifisering, eller totalitære prosjekt som nazismen). Kosmopolitianisme: retten som grunnlag for verdensborgerskap og globalt medborgerskap.

29 DEL 2: Besvare eksamen: Perspektivering «Redegjør for utviklingslinjer»: Å kunne sette en problemstilling inn i en større og en kritisk sammenheng (f.eks. tematisk, samfunnsmessig eller historisk). Fokus på overordnede trekk ved og sammenhengen mellom den ulike forskningen.

30 Drøft forklaringsmodeller» Redegjør for forklaringsmodeller (hva, hvordan, hvorfor) Finn en analytisk struktur for sammenligning f.eks. hvordan forklaringsmodeller er like eller ulike i synet på domstoler/lovgivning; hvorfor noen lover virker/ikke; hva slags forskning og teori forklaringsmodellene er basert på etc.

31 Perspektiv Strukturelle perspektiv (samfunnet bestemmer) versus aktørorientert (individets valg). Makro-sosiologi (forskningsfokus på overordnede samfunnsfenomen) versus mikrososiologi (prosesser i mindre sosiale enheter, hvordan individer samhandler).

32 Skrive rettssosiologi Problemstilling Avgrensinger Struktur Begrepsavklaring Redegjørelse Drøftelse Oppsummering/ konklusjon- ikke bastant

33 God eksamen = ha dette i bagasjen: Hovedproblemstillinger & begrepsbruk Tematiske undersøkelser Teoretiske debatter Overordnede utviklingstrekk i rettssosiologien Og husk: eksamen spør ikke etter «gjengivelse». Samt: Flott å avgrense og spesifisere- men ikke bort fra eksamensspørsmålet!

34 Ferdighetsøvelse: lag et outline på 10 minutter En rettssosiologisk analyse av regulering av alderdom: Rettens muligheter og begrensninger

35 Tilnærming: De følgende eksemplene kan forstås som røffe idealtyper, som skal vise dere at det er mange måter å svare på en rettssosiologisk oppgave på, når man har kunnskap og ferdigheter. Ulike tilnærminger kan kombineres inn i en besvarelse. Det er også mulig å løse denne oppgaven på helt andre måter. Don t freeze! Finn og bli venn med dine idealtyper! Bruk fak. oppgaven til å utforske dette. Husk at det er FORBUDTVERBOTENPROHIBITEDNJETNJET å lage eget eksamensspørsmål eller finne på egen tittel når den store dagen kommer. Svar på oppgaven, forklar hvordan du vil gjøre det. Og gjør det.

36 Tilnærming 1: Regulering av alderdom som spørsmål om medlemskap Anlegge et makrososiologisk perspektiv: (fortelle hva det er!) forskningsfokus på overordnede samfunnsfenomen. Strukturelle perspektiv (samfunnet bestemmer). Hva slags medlemskap legger retten opp til (menneskerettigheter, global konstitusjonalisme, det Europeiske prosjektet, det nordiske velferdsprosjektet, Norske lover?)? Ulike sider ved forholdet mellom jussen og demokratiet er her relevant for å forstå hvordan juss kan og bør regulere alderdom. Hva slags rettslige virkemidler har man til å regulere alderdom? Typer lover (rammelover, brukermedvirkning etc.) Dominerende rasjonalitetsforestillinger i samfunn setter rammer for mulig valg av handlemåte: Typer rettslig rasjonalitet Ulike forhold som påvirker en lovs virkning Velferdssrettslig institusjonalisering av alderdom: segregering og de facto tap av medlemskap?

37 Tilnærming 2: Regulering av alderdom: Konsensus og konfliktperspektiver Redegjør for konflikt og konsensusperspektivet Redegjør for struktur versus aktørperspektivet Ressurskamp versus velferdsrettslige ideal. Redegjør. Makt og rett: hva slags makt? Studiet av lovers virkning er også et studie av makt (Zambano) Rettsliggjøringsdebatten- hva er egentlig mulig å få til av styring uansett? Rettsliggjøring er positivt: Flere rettigheter og sosiale goder. Rettsliggjøring kan svekke demokratiet: Mindre behov for å komme sammen for å diskutere og løse felles problemer og avklare normative spørsmål (praktisere kommunikativ rasjonalitet). Dette kan svekke sosialintegrasjon og normdannelse i livsverden, som er viktig for demokratiet. Faren for invasjon/kolonisering av livsverden: Borgere må «gjøre seg fortjent til» sosiale ytelser, og la livet sitt styres av de krav som stilles i paragrafene. Må leve seg inn i rollen som klient snarere enn aktiv samfunnsborger. Passivisering og klientifisering. Systemene får styre enda mer. Er vår eldrepolitikk «konflikttyveri» (institusjonaliserer alderdom)? Debatten om velferdsstaten i krise: Faren for «abandonment»: den neoliberale staten forlater sårbare individ, under banner av «valgfrihet». Rettighetslover bare for de sterke. Menneskerettigheter: Individets ukrenkelighet og integritet fordi de er mennesker

38 Tilnærming 3: Regulering av alderdom belyst gjennom tredelingsmodellen Utfordringen er å stille gode spørsmåla her Rettens virkning på samfunnet- hvordan former retten livsverden evt. oppfattelse av medborgerskap for eldre? Samfunnets virkning på retten- hva betyr det for lovgivning, ressurstilgang og håndhevelse at det er en eldrebølge? Rett og samfunn i vekselvirkning- makt og politikk

39 Tilnærming 4: Regulering av alderdom: rettspluralisme og rasjonaliteter Hva er rettslig pluralisme? Retten ikke et sammenhengende og kontrollert system av normer, dvs. som knyttet til staten og dens rettsorden, men som en flerhet av vekselvirkninger og til tider konkurrerende normer og regler. Rettslig pluralisme: ulike syn på verdier og på ansvarsforhold [staten, familien, community] Hvor langt er det ønskelig at staten går inn i den private sfæren og «opplyser» om rettigheter? Hva er potensiell konsekvens av en slik «kolonisering» av livsverden? Hva med rettighetsinformasjon? MR er mange ting- menneskerettigheter står mot hverandre, ulike grupper bruker dem i sin rettighetskamp. (f.eks rett til pleie versus rett til privatliv). Samtidig- medborgerskap bygger på individets likeverd og like rettigheter. Innsats for individet er forutsetningen for våre alles rettigheter. Hva slags rettslige rasjonaliteter? Effektivitet versus rettssikkerhet (risikosamfunn- preemptive action mot fremtidig pleietrengende eldre?) Den levende rett versus formell rett?

40 Tilnærming 4: Regulering av alderdom i et historisk perspektiv: fremveksten av en velferdslogikk Endringer over tid i syn på hvordan samfunnet skal se ut og hvem som har rett og plikt i styre og stell, hvem som er medlem og hva/hvordan man kan bruke jussen Rettsliggjøringens faser: 2. fase: nattvekterstat, staten holder seg unna, grunnleggende rettssikkerhetsgarantier. 3. fase Rundt Den demokratiske rettsstat; Borgernes like rett til politisk deltakelse sikres, bl.a. ved at arbeiderklassen organiserer seg og fremsetter krav. Kvinner får rettigheter. 4. fase: Den sosiale og demokratiske rettsstat: Velferdsordninger sikrer borgerne viktige økonomiske og sosiale rettigheter; rett til organisering/tariffavtaler; arbeidsløshetstrygd, husleieregulering, forbrukerrettigheter, etc. etc.

41 Tilnærming 5: Regulering av alderdom i et historisk perspektiv: fremveksten av en velferdslogikk Habermas: men også negative konsekvenser for samfunnet generelt og for borgerne. «Velferdsstatens krise» (ca1970). Klientifisering Rettens rolle i å definere medborgerskapet: fra selektiv inklusjon av grupper (bare menn med penger kan stemme) til beskyttelse av mange grupper (velferdsstaten- særlig kvinner) til å stenge mange grupper ute fra medborgerskap formelt (asylsøkere) og materielt (velferdsordninger forsvinner, rettighetsfesting gjør at bare de sterke som orker får rett?). Samtidsdiagnose? Er eldre de nye kvinnene? Se på kvinnerettens program (begrepsdannelse, rettighetskamp, rettighetsinformasjon). Er vår eldrepolitikk «konflikttyveri» (institusjonaliserer alderdom)

42 RETTSSOSIOLOGI GJØR JUSSEN MORSOMMERE FORDI DEN GIR DEG NYE VERKTØY Å «TENKE MED». OG DEN GJØR DEG TIL EN BEDRE JURIST FORDI DU FORSTÅR MER AV DEN STORE SAMMENHENGEN. LYKKE TIL!