JUS4122 Makt, Politikk og rettsliggjøring Kristin Bergtora Sandvik

Transkript

1 JUS4122 Makt, Politikk og rettsliggjøring Kristin Bergtora Sandvik Førsteamanuensis (Institutt for kriminologi og rettssosiologi) Research Professor in Humanitarian Studies (PRIO) Cand. Jur UiO, LL.M, S.J.D Harvard Law School

2 Forelesninger i rettssosiologi 17 august: Introduksjon 19 september: Utviklingen av nordisk rettssosiologi 21 september: Rettssosiologisk teori (Weber, Habermas, Luhmann) 22 september: Forhold mellom rett og makt, rettsliggjøring 23 september: Konfliktløsningsordninger el. den juridiske profesjon 26 september: Rettspluralisme + fugleperspektiv 27 september: konfliktløsningsordninger el. den juridiske profesjon

3 Læringskrav Kunnskaper: «god forståelse» Sentral rettssosiologisk teori (Weber, Habermas, Luhmann). Utviklingen av nordisk rettssosiologi. Rettssosiologiske temaer som: forhold mellom rett og makt, rettsliggjøring, rettspluralisme, konfliktløsningsordninger, og den juridiske profesjon.

4 På tapetet i dag: mye på makroplan Begrepene «politikk» og «retten» Teoretiske forståelser av rett og politikk Grensene mellom politikk og rett Lovers virkning Retten som makt? Rettferdighet? Rettsliggjøring

5

6 Rettssosiologiens prosjekt Hvordan blir noe til rett (som en spesifikk form for sosial norm) som utspringer fra staten og sanksjoneres fra staten. Hvordan virker rettsreglene i forhold til de forskjellige grupper av aktører lovgivningen er rettet mot (borgere, advokater, domstoler, forvaltningsorganer). Studier som forsøker å finne forklaringsmodeller for hvorfor lover ikke virker etter hensikten.

7 Forholdet mellom politikk og rett er spesielt viktig for rettssosiologien: Den lovgivende makts posisjon. Retten er en sentral mekanisme for å sikre befolkningens deltagelse i statsstyret og for å sikre at styring, i form av rettslige beslutninger, overholder demokratiske prinsipper og standarder. I diktaturer hvor det er lite forskjell på politiske og rettslige funksjoner fungerer retten som et middel for dominans. I demokratier er det ikke konstant fare for politisering av rettenjussen (ideelt sett) som garanti mot misbruk av politisk makt.

8 Recap: teori og verktøy former problemstilling Brillene, igjen: Hva slags diskusjoner vi har om politikk og lovgivning er avhenging av de rettssosiologiske teorier og verktøy som benyttes for å undersøkene fenomenene med.

9 Recap: Konflikt versus konsensus Lovgivning som funksjonell & konsensuskapende: retten er uttrykk for samfunnets fellesinteresser og skaper løsninger av konflikter på en fredelig måte som alle er enige i (hvilke aktører sier dette om retten?). Versus Lovgivning som marxistisk konfliktperspektiv- retten er et middel for de herskende klasser til å undertrykke og utbytte arbeiderklassen. Retten er ikke verdinøytral men tvinger gjennom visse gruppers interesser (og skaper skinn av allmenn enighet gjennom falsk bevissthet).

10

11 MAKT OG RETT OG POLITIKK Eller omvendt...

12 Forholdet mellom politikk, rett og samfunn: staten i sentrum Maktfordelingsprinsippet: utøvende, dømmende og lovgivende makt er skilt. Politiske aktører står bak lovgivning = en av de viktigste rettskilder. Det rettslige systemet anvender dem; redskap for å realisere politisk program. Retten «uavhengig» av politikk når den er vedtatt og skal andvendes i rettssystemet. I praksis: skjønnsmarginer gjør at rettssystem også skaper rett. Forutsetninger for hverandre Funksjonsforskjeller. Samhandler Og står i et spenningsforhold til hverandre.

13 Begrepet «politikk» «et kompleks av verdier, idealer eller ideologier (av økonomisk, sosial eller moralsk natur), samt den rekken av prosesser for disse verdiene blir implementert av offentlige autoritative apparat for å gjelde hele samfunnet, via skapelsen av rettsregler.» Cotterrell 1997, fra Hammerslev 2013 Politikk, den aktivitet som går ut på å styre eller lede samfunnsutviklingen. politikk gjelder samspillet mellom staten og det øvrige samfunn, eventuelt også samspillet mellom ulike stater (internasjonal politikk).

14 Begrepet «retten» «Det samlede system av formelt vedtatte regler i et samfunn, de institusjoner som i siste instans har ansvaret for utøvelsen av disse reglene eller kontrollen med at de blir fulgt, og ikke-formelt vedtatte regler basert på såkalt sedvanerett» (Mathiesen 2011)

15 Begrepet «Makt» Endringer i økonomiske og/eller sosiale forhold skaper endringer i og bestemmer rettsforhold. Juristprofesjonens makt tema for senere forelesning. Utgangstese: Retten er produsert gjennom kamp mellom interesser. De som kan sette makt bak kravene, setter premissene for rettsutviklingen. Makt som viljefenomen (Weber): Sjanse til å sette gjennom sin egen vilje i det sosiale liv, også mot motstand (Motmakt). Strukturelt maktbegrep (Marx) Strukturell innflytelse eller økonomiske, politiske eller sosiale strukturer eller rammer som angir muligheter og begrensninger for mennesker, og som derved påvirker menneskelig handling. Makt gjennomsyrer absolutt alle relasjonelle forhold. Makt er dermed et finmasket og uoppløselig nett av innflytelse (Foucault).

16 Begrepet «Makt» Makt og rett "diakront" Rett som resultat av endringer i maktforholdene på et tidligere tidspunkt, over tid. (Borgerlig revolusjon i slutten av 1700-tallet: preger rettsordenen til i dag.) Makt og rett "synkront" Rettslige beslutninger på et gitt tidspunkt som resultat av maktutøvelse på samme tid. (Press på domstolene for å straffe hardere.)

17 (a) Politisering av retten? Politisering av retten også skapt av strukturen i retten og rettslig rasjonalitet: fordi politiske og rettslige aktører i stigende grad bruker jussen som det primære og i stigende grad eneste kriterium for implementering av verdier og beslutninger. Og her treffer vi Webers idealtyper igjen, når han snakker om formell og materiell rasjonalitet: rettsskapning rettferdiggjøres med referanse til logikk utenfor det rettslige system og tradisjonell juridisk tenkning (altså ikke juridisk metode eller tolkingsprinsipper, f.eks). Kan dere tenke på slik politisering i dag?

18 (b) Rettsliggjøring av politikken Rettens rolle i politikken Rettslige aktørers rolle i politikken Rettsutvikling som politikk Spesialiserign av rettslig viten og en detaljert markering av hva som teller som jurdisk viten, rettslig fornuft og rettslige emner. Denne viten fyller også etterhvert den politiske diskursen. Delegering både av rettskapelse og delegert lovgivning frigjør juridisk diskurs fra politisk kontroll. Kan dere finne eksempler på slik rettsliggjøring i dag?

19 Recap: Autonom rett versus «innleiring»

20 (a) Retten som autonomt system: Luhmann Rett og politikk er to autonome (adskilte) fenomener med forskjellige tilblivelsesprosesser. Kontakten mellom de to er minimal- retten er «lukket» overfor det politiske systemet. Når retten mottar «input» fra det politiske systemet benyttes denne kun i forhold til den rasjonalitet (logikk, oppfatning av ting, måte å ordne ting på) som allerede finnes i rettssystemet. Eksempel: retten mister ikke sin fundamentale struktur og måte å argumentere på selv om den blir fylt med inhumant innhold.

21 (b) Retten innleiret i politikk: Habermas Politikken «innleiret» i retten: i bredeste forstand er politikk maktutøvelse via det parlamentariske system og i kontekst av sedvaner, diskurser, maktforhold som preger samfunnet som helhet. Tette bånd mellom rett og politikk. Rett som integrert del av maktutøvelse lovgivning, dommer, forskrifter etc. Vanskelig å skille rett og politikk fra hverandre. Rettens indre struktur og logikk påvirkes av politikken. Dog: rettslig autonomi, som særpreger retten. Skiller den fra politiske diskurser. Rett som et maktspørsmål retten kan påvirke politikken. Legitimitet og rett.

22 Politikk og Lovers virkning

23 Sammenhengen mellom lovers virkning og hvordan lover er skapt Lovgivningens virkning ikke gitt på forhånd: lovgivning spiller sammen med en rekke andre faktorer på aktør og strukturnivå. (Aubert s husjelplov og Stjernquist skogvokterlov er evaluerende forskning) 1. Selve loven, dens innhold og form har betydning: Konkret utforming, ikke mye er overlatt til skjønn. Bred utforming via målformuleringer og rammelover. Ulike typer sanksjoner påvirker lovens virkning. 2. Lover må sees i bred rettslig kontekst: Andre lovgivningskompleks og praksiser nasjonalt og internasjonalt fremmer andre hensyn og interesser.

24 Sammenhengen mellom lovers virkning og hvordan lover er skapt 3. Betydning av hvordan myndighetene fungerer på et område og er bemannet. Hva slags bakgrunn har byråkratene? Regelanvendelse av ikke-jurister. f.eks virkning av konkurransetilsyns flytting til Bergen- stortingets beslutning om flytting av tilsyn. 4. Hvordan borgerne forholder seg til loven og hvilken styrke de berørte borgerne har.

25 Sammenhengen mellom lovers virkning og hvordan lover er skapt 5. Hvilke styrkeforhold mellom partene under lovgivningsprosessen hva slags kompromiss er inngått? Symbollovgining eller sterke ønsker om å få loven til å virke? 6. Hvordan kommuniseres loven? Er målgruppe ressurssterk/svak? Hvem er budbringer?

26 RETTEN OG DEMOKRATIET

27 RETTENS UTØVERE OG DEMOKRATIET...Graver Claudia Paz y Paz, tidligere Riksadvokat Guatemala Natalia Poklonskaya, Russisk- Ukrainsk Statsadvokat for det okkuperte Krim

28 Retten som basis for demokratiet Retten er basis for demokratiet: likhet i representasjon og deltagelse i den politiske prosessen. Eksempel: Amerikanske stater som fratar straffedømte stemmeretten. En høy prosent av straffedømte er minoriteter, som da mister politisk slagkraft som gruppe (f.eks for å gjøre noe med rettssystemet...bush vs Gore 2000).

29 Retten som instrument for demokratiet Retten er et instrument for demokratiet: hvor effektiv er retten for å sikre borgerne frihet? Forskning på diverse moralske panikker (Krigen mot narkotika, terror, gatevold, kriminalisering av migrasjon). Forskning viser f.eks at byråkrater i utlendingsforvaltning ikke er etterrettelige og at prosessene mangler demokratisk kontroll: tar livog- død beslutninger om familiegjenforening, innesperring og utvisning.

30 Retten som sfære.. Retten som «deliberative sphere»: den rettslige og politiske arenaen skal baseres på prosessuelle standarder som bidrar til åpen diskusjon. Strukturelt konflikttyveri...behov for bringe konfliktløsning tilbake til folket ved alternativ konfliktløsning.

31 RETTFERDIGHET En viktig størrelse- men hvilke verdier leder til størst rettferdighet?

32 Rettssikkerhet Rettssikkerhet som politisk ideal. Waldron er kritisk til en forestilling om rettssikkerhet som bygger på en fiendlig innstilling til både lovgivning og formelle rettssikkerhets garantier utformet for å kontrollere lovgivning. Markedskreftene ser rettssikkerhet som fravær av rettslig regulering; det eneste akseptable er beskyttelse av eiendomsrett og liberalisering av markeder. Waldron, Jeremy (2007): Legislation and the Rule of Law. I Legisprudence, s

33 Legalstrategier Legalstrategier: (Svake) bevegelsers, pressgruppers og organisasjoners bruk av rettslige midler for å fremme sine politiske mål. Tre syn: Rettsoptimistisk (men: fremheving av egne argumenter, slutning fra moral til juss, nedtoning av den samfunnsmessige sammenheng, nedvurdering av betydningen å tape. Rettspessimisme Rettskritisk

34 STYRING OG RETTSSIKKERHET I RISIKOSAMFUNNETSand 472 Særlig om risikosamfunn: konstant kunnskaps og teknologiutvikling gjør det vanskelig å garantere en rettslig forutsigbarhet når et område som skal reguleres forandrer seg konstant og skaper nye uforutsigbare konsekvenser. Nye teknologier kjennetegnes ved at vi ikke har sikker kunnskap om alle aspekter ved bruken. Bør begrunnet mistanke om fare være tilstrekkelig (pre-emptive)? Hva gjør bevissthet om risiko? Definisjoner av medborgeres personlighetstrekk eller gruppetilhørighet som apriori risiko? Konsekvenser for rettssamfunnet.

35 Nyere teorier om rett, politikk, makt og samfunn: FORBI DET NASJONALE, NORDISKE OG REGIONALE (EU): KOSMOPOLITISME OG VERDENSBORGERSKAP

36 Benhabib: Demokrati, medlemsskap og verdensborgerskapet Fra internasjonale (imperialistiske) til kosmopolitiske rettsnormer. Fra avtaler mellom stater til kosmopolitiske lover forstått som internasjonal folkerett som binder og påvirker ønskene til suverene stater. Som «fremveksten av normer som burde styre forhold mellom individer i et globalt sivilsamfunn». Disse normene er verken kun moralske eller kun juridiske- de rammer inn «lovens moralitet». De signaliserer den eventuelle legaliseringen og rettsliggjøringen av rettighetene fremsatt av mennesker overalt, uavhengig av deres medlemskap i avgrensede samfunn.

37 Brunkhorst: «En ny internasjonal rettsorden» Brunkhorst, Sand 475 Brunkhorst Samfunnet i Sand, 475. kan nå defineres som globalt og kosmopolitiskmenneskerettigheter er universielle både rettslig og politisk. Borgerne er ikke bare statsborgere men verdensborgere Statene skaper ikke bare internasjonal rett men er innleiret i den. Behov for igangsetting av mer demoraktiske og representative prosesser på internasjonalt nivå.

38 Teubner: «transnasjonal konstitutionalisme» Sand Mener at grunnlovsspørsmål bør utvides til å omfatte alle relevante og internasjonale og transnasjonale rettslige prosesser. Menneskerettigheter Internasjonale organisasjoner Internasjonale selskaper Sentralbankers virksomhet, internasjonal pengepolitikk

39 Diskursiv etikk: «Samtaler om det moralske» Behovet for pågående samfunnssamtaler om «det moralske» som ikke kan begrenses til de som befinner seg innenfor nasjonalt anerkjente grenser. Samtaler hvor vi respekterer hverandre gjennom at vi anerkjenner at vi må rettferdiggjøre oss overfor dem. Betrakte hvert menneske som moralsk aktør. Transnasjonal migrasjon vedrører rettighetene til enketindivider, ikke i kraft av at de er betraktet som medlemmer av konkrete avgrensede samfunn men i kraft av at de er mennesker, når de kommer og søker om å bli medlem av territorielt avgrensede samfunn. Benhabib mener at «en nasjons behandling av borgere og innbyggere innenfor landegrensene er ikke lenger en ukontrollert forrett...den suverene stats autoritet er delegalisert i internasjonal rett...»

40 2. Problem: demokratisk medbestemmelse Husk hva Habermas sa: vi ikke har denne type global offentlighet, vi må lage den! Hvordan? Og hvem kan bestemme at vi skal lage den? Sjekk Brexit! Dilemma: forhold mellom spredning av kosmopolitiske normer og demokratisk selvbestemmelse er skjørt! Både teoretisk og politisk! Hvordan kan viljen til demokratiske majoriteter forenes med kosmopolitiske rettsnormer? Fremveksten av internasjonale menneskerettigheter og kosmopolitiske normer i stadig større spenning vis-a-vis statlig suverenitet. Men da er vi tilbake til dette med folkelig rett til å delta i demokratisk styre og ha medbestemmelse! Og at myndighetene faktisk plikter å styre ved gjeldende lover!

41 1 Problem: Hvem deltar i disse samtalene? «det demokratiske legitimitetsparadokset»: den nødvendige og uungåelige begrensningen av demokratiske former for representasjon og ansvarlighet når det gjelder den formelle distinksjonen mellom medlemmer og ikke-medlemmer. Et fellestrekk ved alle former for medlemsskap inkludert normer for statsborgerskap er at de som blir påvirket av konsekvensene av disse normene per definisjon ikke kan ta del i formuleringen av normene. Normer for medlemsskap påvirker de som ikke er medlemmer nettopp ved å skille mellom de som er innenfor og de som er utenfor; borgere fra ikke-borgere. Altså: Problemet med moralske samtaler om medlemsskap: de det angår er ikke med! (Syriske flyktninger får ikke bestemme noe om adgang til Schengen, etc.)

42 OPPSUMMERING(og når dere leser, legg merke til hvordan verdier som rettferdighet og rettssikkerhet vurderes og formulerres ulikt på hvert nivå) Andvendelser av lover i Norge. Retten i bygging og styring av det nordiske velferdsprosjektet. Deltakelse og demokrati. Europa: retten som grunnlag for eller skranke mot det totalitære (enten invasjon av livsverden fra økonomi/makt systemet med klientifisering, eller totalitære prosjekt som nazismen). Kosmopolitianisme: retten som grunnlag for verdensborgerskap og globalt medborgerskap.

43 Andenæs, Kristian (2006): Om maktens rettsliggjøring og rettsliggjøringens maktpotensial. I TfS, s NOU 2003:19 Makt og demokrati. Sluttrapport fra Makt- og demokratiutredningen S ; og RETTSLIGGJØRING TILBAKE TIL DET NASJONALE

44 Makt- og demokratiutredningen Mandat: «( ) vilkårene for det norske folkestyret og endringene i disse.» Maktforståelse Demokratiforståelse «Folkestyrets forvitring»

45 Demokratiforståelse Demokrati som statsform Demokrati som rettigheter og rettsstatlige garantier Demokrati som samtale og deltagelse Demokrati som verdigrunnlag

46 Om Makt- og demokratiutredningen Minskende deltagelse i og interesse for politiske prosesser Endring i partistrukturen Mindretallsparlamentarisme Fragmentering av statlig sektor statskapitalisme Forfeilet likestillingsarbeid Rettsliggjøring

47 Begrepet «rettsliggjøring» i MDU Stadig flere områder i samfunnet blir regulert gjennom lover. Domstolers og andre rettsorganer får økende betydning på bekostning av folkevalgt myndighet. Internasjonaliseringen binder Norge til overnasjonalt regelverk og overnasjonale domstolers fortolkning. Nasjonal rettighetsfesting. Politiske interesser blir formulert som rettskrav. Rettsliggjøring fører til maktforskyvning.

48 Internasjonalisering Internasjonale handelsavtaler og EU-/EØS-rett Utvikling av regler «lex mercantoria» Internasjonal lovgivnings- og avgjørelseskompetanse Internasjonale menneskerettigheter Utvidet rettighetsvern for individer.

49 Nasjonal rettighetslovgivning Rettighetslovgivning Eksempelvis helserettigheter, rett til utdannelse, rett til barnehageplass. Grupperettigheter Eksempelvis urfolksrettigheter, likestillingsrettigheter og rettigheter for kulturelle minoriteter.

50 Negativ virkning av rettsliggjøring Maktforsyvning fra politikk til retten på bekostning av folkevalgte. Innskrenkning av politisk handlingsrom: livsområder rettsliggjøres i detalj. Båndleggelse av lokalt selvstyre. Frykt for overnasjonal styring- folkerettslige forpliktelser og standardisering av prosess og byråkrati og tematikk på tvers av landegrenser. (alt dette funket vel ikke så bra mht flyktningkrisen eksempelvis )

51 Negativ virkning av rettsliggjøring Utilsiktede former for ulikhet Økt etterspørsel etter advokattjenester. Innskrenkning av individets frihet. Klientifisering. Rettsliggjøring av individuell og sterke gruppers interessekamp. Avgjørelser i «lukkede rettsrom» (Voldgift) Fra livsverden til rettssystemet: Konflikttyveri?

52 Kritikk av MDUs rettsliggjøringstese Kritikk av det empiriske grunnlaget Domstolenes virksomhet har ikke økt. Juristene har mindre innflytelsesrike stillinger innen forvaltningen, og mer i næringslivet (se pensum for glansdagene...) Rettsliggjøring i form av rettighetslovgivning har lite effekt (middel til å avhjelpe f.eks legers udemokratisk profesjonsstyre). Andenæs: det som skjer er at det etableres rettslig kontroll med at profesjonsmakt ikke misbrukes!

53 Kritikk av MDUs rettsliggjøringstese Kritikk av det normative og teoretiske grunnlaget Normativ forståelse av demokrati Forståelse av forholdet mellom rett og politikk Teoretisk Faktisk Praktisk deltagelse i lovgivningsprosesser Økt kompleksitet i samfunnet Håndheving av lovgivning

54 Oppsummering Vi har snakket mer om rettslig styring- makro perspektivet på lovers virkning men også på hvordan politisering av jussen, eventuelt rettsliggjøringen av politikken virker inn på denne styringen. Retten regulerer mange viktige aspekter ved ulike former for maktutøvelse. Vi har også snakket om en form for «global» styring hvor retten (rettigheter) tiltenkes en viktig rolle i en «kosmopolitisk verden» med medlemsskap for alle mennesker basert på frihet, integritet og ukrenkelighet. Men akk, hvordan kommer vi dit og hva er problemene diskursivt og demokratisk? Neste time: Globalisering rokker ved statlige hierarkiers makt. Det er tiltagende variasjon i rettsformer og rettsutøvere. Vi ser på Rettslig pluralisme Hva betyr kompleksitet: Nye former for «rett», deltagelse og medbestemmelse

55 TAKK FOR I DAG!