KLAGE PÅ VEDTAK: Åsane gnr 182 bnr 376 Lokketovegen 5. Nybygg bolig

Transkript

1 BERGEN KOMMUNE Byutvikling/Plan- og bygningsetaten Fagnotat Til: Byrådsavdeling for byutvikling Fra: Plan- og bygningsetaten Dato: Saksnr.: /25 Saksbeh.: YNLO KLAGE PÅ VEDTAK: Åsane gnr 182 bnr 376 Lokketovegen 5. Nybygg bolig Hvem klager? Tiltaket Klager er tiltakshaver Trond-Erik og Anne Hjortland representert ved Kluge Advokatfirma AS. Klage er mottatt Oppføring av 122 m² bolighus over 2 plan, og 63 m² underetasje med garasje, bod og teknisk rom. Det er videre søkt om dispensasjon fra reguleringsplanen med hensyn til arealformål. Vedtaket Søknad ble avslått i vedtak datert jf. plan- og bygningsloven 12-4 «Rettsvirkning av reguleringsplan» med hensyn til reguleringsformål fellesareal, lekeplass, friareal, parkering/ garasjer, og 11-6 «Rettsvirkning av kommuneplanens arealdel» med hensyn til gul sone for veistøy. Søknad om dispensasjon fra reguleringsplannr , med hensyn til regulert arealformål, avslås, jf. plan- og bygningsloven Planstatus Eiendommen omfattes av reguleringsplan , i kraft , og er regulert til fellesareal,lekeplass, friareal, parkering/garasjer. Kommuneplanens arealdel viser eiendommen under arealformål bebyggelse og anlegg, og den ligger innenfor hensynssonene rød sone for veistøy og gul sone for veistøy. Klagegrunner Behov for ytterligere saksbehandling ved eventuell omgjøring Anbefalt vedtak Klager krever omgjøring. Klager anfører at søknad avbryter 3 års frist for utløp av gyldig tillatelse. Klager anfører at det foreligger saksbehandlingsfeil ved at det ikke ble gitt tillatelse før fristutløp. Klager anfører at det er grunnlag for å innvilge dispensasjon. Det er ikke behov for ytterligere saksbehandling ved eventuell omgjøring Vedtak av opprettholdes. Klagen tas ikke til følge. PLAN- OG BYGNINGSETATEN Ulf Sæterdal - avdelingssjef Mette Svanes - etatsdirektør Brevet er elektronisk signert og har derfor ingen underskrift.

2 1. Om saken 1.1. Historikk Det ble søkt om dispensasjon fra reguleringsformålet i Dette ble avslått. Vedtaket ble påklaget, og siden omgjort av Komite for miljø og byutvikling. Denne dispensasjonen utløp Den mottok fagetaten søknad om rammetillatelse og ettersendt dokumentasjon den Den mottas søknad om dispensasjon fra reguleringsplanens formål. Ny søknad er begrunnet med at «det er imidlertid lite trolig at byggetiltaket vil kunne igangsettes før fristen den For å sikre at man ikke mangler gyldig dispensasjon ved gjennomføring av byggetiltaket søkes det på ny om dispensasjon fra reguleringsplanens planformål». Det ble den sendt ut mangelbrev til søker, vedrørende innsending av støyrapport. Det er innenfor gitt tidsfrist ikke mottatt slik dokumentasjon, som igjen betyr at det ikke er dokumentert forsvarlige boforhold med hensyn til støy. Søknad ble avslått i vedtak datert Vedrørende spørsmålet om fristavbrudd så viser vi til at tiltakshaver representert ved advokatfirmaet Harris første gang tok opp spørsmålet om fristavbrudd i brev datert Advokatfirmaet Harris opplyses der at de bistod grunneier i forbindelse med salg av tomten gnr 182 bnr 376. I brevet datert ble det bedt om skriftlig tilbakemelding på hvilke tiltak som vil bli ansett som fristavbrytende i forhold til 3-års frist. Vi besvarte forespørsel i brev datert «Dispensasjon bortfaller etter tre år og kan ikke forlenges, jf. pbl Foreldelse inntrer ikke dersom tiltaket er satt i gang, dvs. dispensasjonen er tatt i bruk. Temaet er kommentert i Plan- og bygningsloven med kommentarer og vi viser til nedenstående utklipp fra «rettsdata»:». «Utgangspunktet vil være at det må foreligge en gyldig tillatelse til tiltaket og det må være fysisk satt i gang Hvorvidt tiltaket skal regnes for igangsatt vil bero på en konkret vurdering med bakgrunn i ovenstående.» I tilsvar datert viser Harris til uttalelse fra Sivilombudsmannen datert Det argumenteres ut fra denne at det er tilstrekkelig å sende inn en rammetillatelse for å avbryte 3- års frist for dispensasjon. Fagetaten har den besvart tilsvaret og av dette følger det at; «Det bemerkes at Sivilombudsmannen sin uttale, SOM , er knyttet til pbl i forbindelse med rettsstridig opptreden fra forvaltningen i forbindelse med en igangsettelsestillatelse. Fristavbrudd etter pbl ved dispensasjon, som ikke var et tema for Sivilombudsmannen, er konkret behandlet i Ot.prp. nr. 45. Vi finner ikke grunn til å gå nærmere inn på de vurderinger som Sivilombudsmannen har foretatt i saken.» Vi mottok deretter brev datert fra Harris der de underbygger sin oppfatning i nytt tilsvar datert I brev datert etterlyser Harris tilbakemelding på brev datert Vi besvarte ikke denne henvendelsen. 2

3 1.2. Opplysninger av vesentlig betydning for behandling av klagen Ansvarlig søker opplyser at det er foretatt nabovarsling i samsvar med bestemmelsene i plan og bygningsloven 21-3, og at det er mottatt merknader fra eiere av 182/306 Johan Birkeland, 182/290 Leif Skålevik, og 182/310 Henrik Rongved. Merknadene går i hovedsak på at tomten er regulert til fellesareal, lekeplass, friareal, parkering/garasjer, og at det er behov for å beholde dette formålet. Videre pekes det på at tiltaket er i strid med flere punkt i reguleringsbestemmelsene, at omsøkt bygg gir innsyn til de etablerte boligene, at er huset blir for stort, og at det bryter stilmessig med eksisterende bebyggelse. Det vises også til en mindre elv som krysser tomten, med bekymring for et evt. nytt elveløp dersom utbygging skulle skje. Ansvarlig søker har ikke fremlagt støyrapport, slik kravet er for oppretting av støyfølsom bebyggelse innenfor gul sone for veistøy. Trafikketaten har den gitt uttalelse vedr. byggegrense mot kommunal vei, og utkjørsel til kommunal vei. Vann- og avløpsetaten har gitt uttalelse datert Om klagen Klager anfører at det foreligger dispensasjon fra arealformålet og at 3 års frist i pbl 21-9 er avbrutt ved søknad om rammetillatelse. Denne ble sendt inn den Fristen jf. ordlyden i pbl 21-9 må anses avbrutt fordi tiltaket må forstås som rammesøknad. Klager trekker parallell til delesaker der rekvisisjon av oppmålingsforretning avbryter fristen. Klager anfører forarbeider og sivilombudsmannsuttalelse for sin tolkning. Subsidiært anfører klager at er det ikke hjemmel for å avslå fordi forholdene er de samme som da tidligere dispensasjon ble gitt av KMBY i Fagetaten plikter å følge instruks fra overordnet organ. Klager anfører at reguleringsplanen er gammel gjør at vilkår for dispensasjon letter vil kunne være oppfylt jf. juridisk teori. Det har videre skjedd endringer i politiske føringer siden planen ble vedtatt og planen har mistet sin aktualitet. Komiteen legger i sitt vedtak i 2013 til grunn at forholdene er endret seg betydelig. En bolig til i området vil ikke være i strid med planformål og vil ikke skape presedens. Fylkesmannen har i sak 2016/13827 som anføres som tilsvarende sak, lagt til grunn tilsvarende vurderinger. Klager anfører at fortetning er enda mer gjeldende i dag. Kommunen har tillatt flere avvik fra reguleringsplanen. Klager påpeker at den funksjonen omsøkte tomt har hatt er erstattet av et område kalt Toppesanden. Komiteens vedtak i 2013 beskriver også eiendommen som uegnet som friområde, og det er etablert lekeområder i området som er langt bedre egnet til formålet. Når det gjelder støyrapport anfører klager prinsipalt på bakgrunn av henvendelser i forbindelse av søknad, at kommunen skulle tatt stilling til dispensasjonssøknad før rammetillatelse ble behandlet. Subsidiært at fremlegging av støyrapport blir stilt som vilkår i rammetillatelse. Klager anfører at kommunen ikke har oppfylt veiledningsplikten i forvaltningslovens 11. Det påpekes at avslagets begrunnelse er svært generell og at en konkret vurdering savnes. Det vises til klagen i sin helhet. 3

4 3. Vurdering av klagen 3.1 Er tiltaket igangsatt jf. Pbl Klager viser til at det ble gitt dispensasjon i vedtak datert Klager anfører at 3 års frist for igangsetting er avbrudt. Det følger av pbl 21-9 at; «Er tiltaket ikke satt i gang senest 3 år etter at tillatelse er gitt, faller tillatelsen bort. Det samme gjelder hvis tiltaket innstilles i mer enn 2 år. Disse bestemmelser gjelder tilsvarende for dispensasjon. Fristene kan ikke forlenges.» Fagetaten viser til uttalelsen i Ot.prp. nr. 45 ( ) s. 325 og forstår denne slik at tillatelse til tiltak må være gitt for å avbryte treårsfristen. Fagetaten viser til at treårsfristen utløp og vedtak ble fattet i saken Når det gjelder tidsbruken så viser fagetaten til at det den ble sendt ut mangelbrev til søker vedrørende innsending av støyrapport. Det ble innenfor tidsfrist ikke mottatt slik dokumentasjon, som igjen betyr at det ikke er dokumentert forsvarlige boforhold med hensyn til støy. 3.2 Støykrav Tiltaket ligger i innenfor gul støysone vist som veistøy. Kravet for oppretting av støyfølsom bebyggelse er at det fremlegges støyrapport. Fagetaten har lagt til grunn at det ikke er fremlagt støyrapport og støykrav er derfor vurdert å ikke være oppfylt. 3.3 Vedrørende dispensasjon fra reguleringsformål fellesareal, lekeplass, friareal, parkering/garasjer, Klager anfører at det er grunnlag for dispensasjon fra reguleringsformålet. Eiendom der tiltaket søkes er regulering til formål fellesareal, lekeplass, friareal, parkering/garasjer. Det fremgår av pbl 19-2 at kommunen kan gi dispensasjon fra regler fastsatt i eller i medhold av plan- og bygningsloven. Vilkårene for å gi dispensasjon som følger av pbl 19-2 andre ledd, som sier at. «Dispensasjon kan ikke gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt.» I tillegg må «fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering.» Det følger av Ot. Prop nr 32 ( ) at «det må foretas en interesseavveining, der fordelene ved tiltaket må vurderes opp mot ulempene» Videre følger det av forarbeidene at «det må foreligge en klar overvekt av hensyn som taler for dispensasjoner» I den enkelte dispensasjonssak må det foretas en konkret og reell vurdering av de faktiske forhold i saken. 4

5 Hovedhensynet bak bestemmelsen om formål i reguleringsplaner er at hele området skal vurderes under ett. Det vurderes hvor mye utbygging området tåler og hvor mye fellesarealer som behøves for at området skal fungere. Den aktuelle eiendommen er regulert til fellesareal, lekeplass og friareal i henhold til gjeldende reguleringsplan. Hensynet bak reguleringsformålet i reguleringsplanen er å forhindre en fortetting i boligområdet, og å gi beboerne i området mulighet til å ha et samlingssted for utendørs lek og fritidsaktiviteter. Klager har anført alternativt friområde Toppesanden. Fagetaten påpeker at det nylig opprettede friområdet Toppesanden er ment for allmennheten og ikke spesielt tiltenkt som friområde for beboerne i Lokketoveien, i motsetning til den omsøkte eiendommen. Klager anfører at det ikke er hjemmel for å avslå fordi forholdene er de samme som da tidligere dispensasjon ble gitt av KMBY og at fagetaten plikter å følge instruks fra overordnet organ. At reguleringsplan er gammel og dette gjør at vilkår for dispensasjon letter vil kunne være oppfylt jf. juridisk teori. Det har skjedd endringer i politiske føringer siden planen ble vedtatt og/eller at planen har mistet sin aktualitet. Komiteen legger i sitt vedtak i 2013 til grunn at forholdene er endret seg betydelig. En bolig til vil ikke være i strid med planformål og vil ikke skape presedens. Klager anfører at fortetning er enda mer gjeldende i dag. Kommunen har tillatt flere avvik fra reguleringsplanen. Fylkesmannen har i sak 2016/13827 som anføres som tilsvarende sak, lagt til grunn tilsvarende vurderinger. Når fagetaten behandler en søknad om tiltak og dispensasjon, behandles dette ut fra rettsgrunnlaget som foreligger på søknadstidspunktet. En utløpt tillatelse fra politisk ledelse er ingen instruks til fagetaten, og vi står derfor ved en ny søknad fritt til å foreta nye vurderinger uten å ta stilling til tidligere gitt tillatelse. I forhold til klagers anførsler så vises det til avslagsvedtakets begrunnelse der det følger at «Det faktum at reguleringsplanen er gammel, har ingen betydning i denne sammenheng. Planen er juridisk bindende inntil den evt. blir opphevet eller endret, noe som vil kreve ny reguleringsprosess. Fagetaten kan ikke fjerne et viktig formål/funksjon fra planen, som skal betjene alle eiendommer innenfor plangrensen, ved dispensasjon. Dette måtte evt. vært omsøkt som en reguleringsendring, hvor det i saksbehandlingen vurderes om arealregnskapet innenfor plangrensen, også etter endring, er i balanse. Vi kan ikke fjerne en viktig funksjon fra planen, uten at den blir erstattet med en tilsvarende løsning. En evt. dispensasjon vil kun gjelde for omsøkt tiltak, mens reguleringsformålet fortsatt vil være gjeldende, og eiendommen vil fortsatt måtte betjene hele boligfeltet som fellesareal, lekeplass, friareal, parkering/garasjer, også etter at et evt. hus er oppført. I denne konkrete saken går det klart fram at hensynene bak bestemmelsen det søkes dispensasjon fra, som vil være å betjene beboerne innenfor plangrensen, blir vesentlig tilsidesatt.» Fagetaten tiltrer begrunnelsen i klageomgang. Fagetaten tiltrer også avslagsvedtakets begrunnelse og konklusjon om at fordelene ikke er klart større enn ulempene. 3.4 Vedrørende veiledningsplikt i forvaltningslovens 11. Når det gjelder støyrapport så er dette en del av det grunnlaget som inngår for å kunne ta 5

6 stilling til denne rammetillatelsen. Det settes derfor ikke krav om støyrapport som vilkår i en rammetillatelse. Fagetaten viser til at søknad om dispensasjon og rammetillatelse er nært knyttet til hverandre og at disse forelå samtidig. Det er i slike tilfeller ikke praksis for å dele de opp. Blant annet vises det også til at det forelå manglende støyrapport som også må sees som relevant for vurderingene i sakene. At henvendelsen om dette ikke ble besvart er selvsagt beklagelig, men det forandrer likevel ikke utfallet i saken. 4. Konklusjon På bakgrunn av ovenstående anbefales klagen ikke tatt til følge Vedlegg: 1. Oversiktskart som lokaliserer tiltaket i forhold til omgivelser 2. Oversiktsfoto som supplement til oversiktskart 3. Situasjonsplan 4. Klage på vedtak 5. Avslag på søknad 6. E-post vedrørende behandling av saken 7. Viser til søknad om ny dispensasjon (merknader fra naboer) 8. Vedlegg innsigelse i sak 9. Ber om avslag på søknad 10. Innsigelse vedrørende søknad 11. Mangler ved søknad om rammetillatelse 12. Søknad om dispensasjon 13. Intern korrespondanse (uttalelse fra Trafikketaten) 14. Ettersendt dokumentasjon VA-ledningskart 15. Ettersendt dokumentasjon (uttalelse fra vann og avløpsetaten) 16. Søknad 17. Følgebrev 18. Plan/snitt/fasade/perspektivtegninger 19. Forhåndsuttalelse 20. Svar fra Trafikketaten 6