Arbeidsgivers tilretteleggingsplikt og styringsrett Juridiske forhold ved sykefravær - krav i praksis

Arbeidsgivers tilretteleggingsplikt og styringsrett Juridiske forhold ved sykefravær - krav i praksis IA-rådgiver/Jurist Richard Vatten Avdelingsleder Arnfinn Bjørshol

Juridiske forhold ved sykefravær Arbeidsmiljøloven 4-6. Særlig om tilrettelegging for arbeidstakere med redusert arbeidsevne Hvis en arbeidstaker har fått redusert arbeidsevne som følge av ulykke, sykdom, slitasje e.l., skal arbeidsgiver, så langt det er mulig, iverksette nødvendige tiltak for at arbeidstaker skal kunne beholde eller få et passende arbeid. Arbeidstaker skal fortrinnsvis gis anledning til å fortsette i sitt vanlige arbeid, eventuelt etter særskilt tilrettelegging av arbeidet eller arbeidstiden, endringer i arbeidsutstyr, gjennomgått arbeidsrettede tiltak e.l. IA, 24.02.2015 Side 2

Ett års sykmelding hva nå? Hva innebærer.så langt det er mulig? Arbeidsgivers plikt til å tilrettelegge går ikke så langt som til å opprette stilling i virksomheten, men dersom det er eller blir ledig passende stilling i virksomheten, skal arbeidstakeren tilbys denne hvis vedkommende ellers er skikket for stillingen. Jfr. Ot.prp. Nr. 6 (2006-2007) så langt det er mulig tilsier en skjønnsmessig vurdering og det må foretas en konkret helhetsvurdering. Plikten er vidtrekkende. Momenter under vurderingen:» Virksomhetens art» Virksomhetens størrelse» Virksomhetens økonomi» Arbeidstakers forhold IA, 24.02.2015 Side 3

Ett års sykmelding hva nå? Omplassering passende arbeid I kravet til passende arbeid ligger det at arbeidet ikke må være vesentlig annerledes med hensyn til ansvar, lønn osv., enn arbeidstakers tidligere arbeid i virksomheten. Omplassering ikke passende arbeid Kvalifisert for, men ikke passende - at arbeidet er vesentlig annerledes med hensyn til lønn, ansvar osv. sammenlignet med arbeidstakers tidligere arbeid. Sammenhengen i regelverket tilsier at arbeidsgiver, i mangel av andre muligheter, vil ha plikt til å tilby den ikke passende stillingen til arbeidstaker. (Arbeidstaker plikter imidlertid ikke å ta imot en slik stilling). Kilde: Prop. 89 L (2010 2011) Pkt. 3.2.3, s. 14, høyre spalte IA, 24.02.2015 Side 4

Ett års sykmelding hva nå? De tre trinn 1. Tilrettelegging i hovedstilling (innenfor allerede eksisterende arbeidsavtale) Jfr. AML 4-6, 1. og 2. setning 2. Omplassering til annet passende arbeid (fremdeles innenfor eksisterende arbeidsavtale) Jfr. AML 4-6, 1. setning 3. Tilbud om «ikke passende» stilling (utenfor eksisterende arbeidsavtale) Prop. 89 L (2010 2011) Pkt. 3.2.3, s. 14, høyre spalte IA, 24.02.2015 Side 5

Ett års sykmelding hva nå? Høyesterett Rt. 2000 s. 1602: «Arbeidsgiveren har i henhold til styringsretten rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet, men dette må skje innenfor rammen av det arbeidsforhold som er inngått.» Ferielov AML Tariff Folketrygdloven Privat sfære Diskrimineringstilgjengelighetslov Arbeidsgivers styringsrett Arbeidsavtale -Saklighet -Ikke vilkårlig -Utenforliggende hensyn IA, 24.02.2015 Side 6

Bedriftens rutiner Egenmelding ftrl 8-23 8-26 Oppfølgingsplan, til sykmelder aml 4-6 Dialogmøte 1, helt sykmeldte aml 4-6 Oppdatert oppfølgingsplan, til NAV aml 4-6 1-8 dager 4 uker 7 uker 8 uker 26 uker 1 år Aktivitetskrav ftrl 8-4 Dialogmøte 2 ftrl 8-7a Dialogmøte 3 ftrl 8-7a Eksterne arbeidsrettede tiltak IA, 24.02.2015 Side 7

Ett års sykmelding hva nå? SYK 1 ÅR Sykepenger SYK 2 ÅR Arbeidsavklaringspenger - Tilrettelegging etter aml 4-6? - Tilbudt tilrettelegging evt omplassering - Oppfølgning etter sykefraværsrutiner - Oppfølgningsplan etter aml 4-6 - Gradert sykemelding - Dokumentasjon av alle tiltak - Dtl. 26? - Permisjonsregler og rutiner? - Bedriftsinterne tiltak - Medisinsk rehabilitering - Omplassering til passende arbeid - Arbeidsavklaringspenger - Varig ytelse fra NAV el. andre? Arbeid?? Oppsigelse?? Oppsigelsesvern i 12 mnd jf AML 15-8, 1. og 2. ledd TILRETTELEGGINGSPLIKT IA, 24.02.2015 Side 8

Ett års sykmelding hva nå? Midlertidig eller varig tilrettelegging? Hvor går skillet mellom AML 4-6 og Dtl. 26? Aml. 4-6 = opp til 2 til 3 år (midlertidig eller mer langvarig) Dtl. 26 = dermed utover 2 til 3 år (i alle fall varig) Behovet for varig tilrettelegging kan også være klart på et langt tidligere tidspunkt! IA, 24.02.2015 Side 9

Ett års sykmelding hva nå? Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven Kommentarer fra lovforarbeidet til den tidligere Dtl. 12: Om en ansatt person får nedsatt funksjonsevne under ansettelsesforholdet, skal tilrettelegging utføres slik at arbeidstakeren skal kunne fortsette i sitt arbeid. Dersom dette ikke er mulig, skal det vurderes om arbeidstakeren kan utføre andre arbeidsoppgaver innenfor samme virksomhet, eventuelt etter tilrettelegging av arbeidsplassen. Tilrettelegging for arbeidstakere med midlertidig redusert arbeidsevne vil reguleres av 4-6 i arbeidsmiljøloven. Kilde: Ot.prp. nr. 44 (2007 2008) kap. 18, merknader til 12, side 264, venstre spalte IA, 24.02.2015 Side 10

Ett års sykmelding hva nå? Arbeidsmiljøloven 15-8, først ledd «Arbeidstaker som helt eller delvis er borte fra arbeidet på grunn av ulykke eller sykdom kan ikke av den grunn sies opp i de første 12 månedene etter at arbeidsuførheten inntrådte.» Oppsigelsesforbudets rekkevidde 12 måneder Fortløpende eller avbrutt? Beregning? Gjelder også graderte sykmeldinger Vernetider begynner å løpe på nytt dersom arbeidstaker har gjeninntrådt eter sykmelding, med mindre den tiden vedkommende har vært tilbake i jobb er kortvarig. Bestemmelsen gir som hovedregel ikke anledning til å summere korte, men hyppige fravær. IA, 24.02.2015 Side 11

Ett års sykmelding hva nå? AML 15-8 Lovkommentarene: Etter utløpet av verneperioden kan det foreligge saklig grunn til oppsigelse dersom omplassering ikke er mulig og det ikke er utsikter til bedring innen rimelig tid. For at sykefraværet skal kunne sies å være saklig grunn til oppsigelse, må først mulighetene for omplassering og/eller tilrettelegging i virksomheten vurderes, jf. 4-6. Arbeidstakers rettsstilling vil derfor til en viss grad avhenge av om det er snakk om en stor eller liten bedrift. Forutsatt at omplassering eller annen tilrettelegging som nevnt er vurdert og ikke funnet aktuelt i et konkret tilfelle, blir arbeidsgiver stilt overfor en nærmere vurdering av om en oppsigelse vil være en saklig reaksjon. Når det gjelder sykefravær som oppsigelsesgrunn, har rettspraksis oppstilt en rekke sentrale momenter som må tas i betraktning ved denne saklighetsvurderingen, herunder: om sykdommen medfører mangelfullt utførte arbeidsprestasjoner, om det er snakk om klart avvikende fraværsmønster, utsikter til helbred, ansettelsestidens lengde, problemer med å erstatte den fraværende. IA, 24.02.2015 Side 12

Ett års sykmelding hva nå? Krav til saklig grunn Det er adgang til å gå til oppsigelse på grunnlag av sykefravær etter 12 mnd. Forutsetningen for dette er at det er saklig begrunnet. Som en viktig del av saklighetsvurderingen ved en eventuell oppsigelse vil det være sentralt om arbeidsgiver har oppfylt sitt ansvar i forhold til tilrettelegging for den sykmeldte. Momenter for vurdering av saklighetskravet: Er det gjort forsøk på tilrettelegging, spesielt Arbeidsmiljølovens kap 4? Hvor realistisk er det at arbeidstakeren vender tilbake til arbeidet? Omplasseringsforsøk? Oppfølgingen av den ansatte? Forsvarlig saksbehandling dokumentasjon? Har den ansatte fått medvirke, jfr. Arbeidsmiljøloven og Folketrygdloven? Ulemper for den ansatte? Ulemper for bedriften? Bevisbyrden påhviler arbeidsgiver! IA, 24.02.2015 Side 13

Juridiske forhold ved sykefravær Folketrygdloven 8-4. Arbeidsuførhet Sykepenger ytes til den som er arbeidsufør på grunn av en funksjonsnedsettelse som klart skyldes sykdom eller skade. Arbeidsuførhet som skyldes sosiale eller økonomiske problemer o.l., gir ikke rett til sykepenger. For å få rett til sykepenger skal medlemmet så tidlig som mulig og senest innen 8 uker prøve seg i arbeidsrelatert aktivitet, jf. arbeidsmiljøloven 4-6 første ledd og folketrygdloven 8-7 a første ledd, unntatt når medisinske grunner klart er til hinder for slik aktivitet. Det kan unntaksvis likevel ytes sykepenger utover 8 uker dersom arbeidsrelaterte aktiviteter ikke kan gjennomføres på arbeidsplassen. IA, 24.02.2015 Side 14

Legen en viktig aktør roller og plikter Viktig å se at man alltid er sykmeldt fra noe altså har arbeidstaker mistet inntekt -> Folketrygdloven -> inntektssikring Legen fungerer som en medisinsk sakkyndig for NAV Legen er betalt av staten for å gjøre en medisinsk sakkyndig vurdering opp mot hva arbeidstaker er sykmeldt fra (funksjonsvurdering) Hvis den medisinske vurdering er mangelfull eller feil så blir også vedtak om utbetaling av sykepenger feil IA, 24.02.2015 Side 15

Arbeidstakers aktivitetsplikt to lover samme tilfelle Arbeidsmiljøloven 2-3 Arbeidstaker skal Medvirke ved utarbeiding og gjennomføring av oppfølgingsplan, jfr. Arbeidsmiljøloven 2-3 (2) f Delta i dialogmøter, jfr. Arbeidsmiljøloven 2-3, (2) g Manglende medvirkning - Arbeidsgiver bør vurdere konsekvenser for arbeidsavtalen? Folketrygdloven 8-8 Retten til sykepenger faller bort dersom medlemmet uten rimelig grunn nekter å gi opplysninger eller medvirke til utredning, eller uten rimelig grunn nekter å ta imot tilbud om behandling, rehabilitering, tilrettelegging av arbeid og arbeidsutprøving eller arbeidsrettede tiltak, se også 21-8. Det samme gjelder dersom medlemmet uten rimelig grunn unnlater å medvirke ved utarbeiding og gjennomføring av oppfølgingsplaner eller unnlater å delta i dialogmøter som nevnt i første ledd. Manglende medvirkning - NAV bør vurdere stans av sykepenger? IA, 24.02.2015 Side 16

Juridiske forhold ved sykefravær 8-8. Medlemmets medvirkning Medlemmet har plikt til å gi opplysninger til arbeidsgiveren og Arbeids- og velferdsetaten om egen funksjonsevne og bidra til at hensiktsmessige tiltak for å tilrettelegge arbeidet og utprøving av funksjonsevnen blir utredet og iverksatt IA, 24.02.2015 Side 17

Ett års sykmelding hva nå? Permisjon eller ikke? en ordens bestemmelse ikke lovfestet avklaring av tilbakekomst hoved- og tariffavtaler med verneregler for sykmeldte arbeidstakere? Generelt dekker de normalt kun på systemnivå m.h.t. sykefraværsarbeidet Lengden av sykepermisjon (permisjon uten lønn) en konkret vurdering tålegrense konkret tidsmomentet Permisjonsregel i Akershus Fylkeskommune? IA, 24.02.2015 Side 18

Ett års sykmelding hva nå? Arbeidstilsynets tidligere uttalelser: URIMELIG FOR ARBEIDSTAKERNE - arbeidstaker mister en del rettigheter både til å få vurdert sakligheten i en oppsigelse og til å fortsette å stå i sin stilling når man sier opp stillingen selv. - generell bestemmelse hvor arbeidstakeren oppfordres til å si opp sin stilling, kan komme i konflikt med arbeidsgivers plikt til individuell tilrettelegging ved arbeidsuførhet, som han er pliktig til å gjennomføre i henhold til Arbeidsmiljølovens 4-6. IKKE PLIKTIG TIL Å SØKE PERMISJON Arbeidsuførhet er i utgangspunktet en gyldig fraværsgrunn også ved langvarig sykdom. Det virker som at det til tross for dette, er veldig mange som føler seg presset til å søke permisjon eller si opp sin stilling fordi de er blitt langvarig syk. - friskmeldte før permisjon er ute, og så får de ikke anledning til å komme tilbake i stillingen sin igjen fordi man har permisjon. - Arbeidsgivere sier at de ønsker en slik permisjonsordning fordi de ønsker en forutsigbarhet med tanke på vikar når de får langtidssykemeldte. Men ved en tett og god oppfølging av de som er langtidssykemeldte er nettopp det fullt mulig, mens vi ser at i en permisjonsordning så er det ofte verken kontakt eller oppfølging med den sykemeldte. IA, 24.02.2015 Side 19

Juridiske forhold ved sykefravær Manglende informasjon/kommunikasjon - LB 2002-02867 Lagmannsretten finner i nærværende sak tilstrekkelig sannsynliggjort at B ikke ble sagt opp på grunn av sykefraværet, men utelukkende på grunn av hans manglende informasjon/kommunikasjon under fraværet. Forholdet rammes derfor ikke av begrensningen i 64.....Lagmannsretten er enig i at bedriften vel burde klart å oppspore B gjennom hans foreldres adresse, og at den også kanskje burde valgt å gå veien om en advarsel først. Men XXX AS skulle på den annen side ikke behøve å drive detektivarbeide i en travel høysesong, og det pålå i utgangspunktet B å sørge for nødvendig kommunikasjon om fraværet - ikke arbeidsgiveren. - Oppsigelse etter 5 uker uten advarsel (dissens) ny kranfører måtte leies inn IA, 24.02.2015 Side 20

Juridiske forhold ved sykefravær «ikke manglende medvirkning» - LG-2011-134455 En sykemeldt arbeidstaker i en produksjonsbedrift ble avskjediget fordi han andre dagen av en 4 dagers sykemelding ikke møtte til samtale hos arbeidsgiver for å drøfte ev. restarbeidsevne. Lagmannsretten forkastet anke fra arbeidsgiver over tingrettens dom som kjente avskjeden ugyldig samt tilkjente arbeidstaker oppreisning med kr. 40.000. A har ikke gjort seg skyldig i grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen, jfr. også tingrettens bemerkninger: «.. ikke anses som noe pliktbrudd fra arbeidstakers side at han ikke møtte opp på arbeidsplassen fredag 3. desember 2010.. Når arbeidsgiver da pålegger ham å møte opp på arbeidsplassen for å diskutere alternative arbeidsoppgaver samme dag, mener retten at arbeidstaker må være berettiget til å unnlate å møte med henvisning til legens vurdering. svært kort sykmeldingsperiode på kun to dager, der formålet var å få ro etter en akutt skade. Hadde det vært tale om en lengre sykemelding, med behov for å diskutere tilpasninger på lengre sikt, kunne saken etter omstendighetene stilt seg annerledes.. Den informasjon arbeidsgiver hadde forventning om å få i den aktuelle situasjonen, hadde man mulighet til å skaffe seg uten å kreve fysisk oppmøte på arbeidsplassen.» IA, 24.02.2015 Side 21

Juridiske forhold ved sykefravær En rekke av momenter TSTVG-2004-84277 Et utgangspunkt er at dersom det er klart den ansatte ikke vil bli frisk i overskuelig fremtid, vil dette normalt gi arbeidsgiver saklig grunn for oppsigelse. Det vises til at en ansettelsesavtale er en gjensidig bebyrdende avtale. Dersom den ansatte ikke lenger makter å stille sin arbeidskraft til disposisjon vil dette være et mislighold av avtalen som etter omstendighetene kan frigjøre arbeidsgiver Retten vil derfor nedenfor også vurdere A s helsetilstand; både det historiske sykefravær og prognosen. IA, 24.02.2015 Side 22

Juridiske forhold ved sykefravær Saksbehandling tilbud om ny stilling TBERG-2010-33846 Denne plikten forsterkes ved at XX er en stor arbeidsgiver, med ca 250 ansatte, og hvor det var en rekke arbeidsoppgaver bl.a. innenfor stabsfunksjoner, som det var naturlig å vurdere overføring til. På den annen side vil det forhold at en arbeidstaker avslår et tilbud om omplassering eller annet arbeid, kunne gi saklig grunn for oppsigelse. Ved vurderingen av oppsigelsens saklighet er også saksbehandlingen forut for oppsigelsen av betydning. Arbeidsgivers vurdering om at ytterligere tilpasning ikke er mulig, må være basert på en betryggende saksbehandling. Salgsmedarbeider - koordinerende sekretærstilling IA, 24.02.2015 Side 23

Juridiske forhold ved sykefravær Forts: Saksbehandling tilbud om ny stilling TBERG-2010-33846 Forflytningen til avdeling Fellestjenester. forflytningen av A var fra en type sekretær/kontormedarbeiderfunksjon til en annen type sekretær eller kontormedarbeiderfunksjon i XX. Retten er ikke enig i at sekretæroppgavene i fellesavdelingen er mindreverdige i forhold til dem hun utførte i salgsavdelingen, og at lønnen ble beholdt (og også økt) ses som uttrykk for det samme. At sekretærfunksjonene som salgsmedarbeider var mer utadrettet enn sekretærfunksjonene i fellesavdelingen, som har et mer «statisk» preg, er ikke endringer som kan betraktes som vesentlige. Retten kan heller ikke se at hennes utviklingsmuligheter i XX ble redusert som følge av oppgaveendringene... Retten vurderer også forflytningen av A til å ha rimelig grunn. (Tilretteleggingsbehovet) Salgsmedarbeider - koordinerende sekretærstilling IA, 24.02.2015 Side 24