Oppfølging eller oppsigelse ved arbeidstakers sykefravær?

Transkript

1 Oppfølging eller oppsigelse ved arbeidstakers sykefravær? #Oppdatert Tromsø 14. september 2017 Advokat partner Espen Johannessen og advokat Kristine Alteren

2 Tema Hvor langt går oppfølgingsplikten: - arbeidsgivers tilretteleggingsplikt - arbeidstakers medvirkningsplikt 2

3 Tema (forts) Når vil oppsigelse være aktuelt? Saklig? En oppsigelse pga. sykefravær medfører en overføring av arbeidstaker til NAVs ordninger Nye dommer i 2016/2017 3

4 4 1. OPPFØLGING AV SYKEMELDT ARBEIDSTAKER

5 Utgangspunkt Arbeidsgiver har omfattende plikter på området beskrevet i : Arbeidsmiljøloven Skipsarbeidsloven Folketrygdloven Arbeidstakers plikter? 5

6 Arbeidstakers plikt til å varsle om fravær Arbeidskontrakten -> plikt til å varsle om fravær Varsel til nærmeste leder, med mindre annen instruks er gitt Ikke tilstrekkelig å sende en sms til en kollega Dersom arbeidstaker ikke overholder sine plikter, gjør seg utilgjengelig mv. vil dette kunne medføre oppsigelse pga. pliktbrudd. Dersom arbeidstaker er for syk til å ha dialog med arbeidsgiver må dette dokumenteres av den ansatte gjennom legeerklæring 6

7 Arbeidsgivers oppfølgings og tilretteleggingsplikt Arbeidsmiljøloven (aml) 4-6 Hvis en arbeidstaker har fått redusert arbeidsevne som følge av sykdom el. skal arbeidsgiver så langt det er mulig iverksette nødvendige tiltak for at arbeidstaker skal kunne beholde eller få et passende arbeid Skal bidra til å realisere lovens formål om et mer inkluderende arbeidsliv Formål: «Tilbakeføring» av sykemeldte arbeidstakere Skipsarbeidsloven 1-1 7

8 Arbeidsgivers oppfølgings- og tilretteleggingsplikt (forts) Fortrinnsvis skal arbeidstakeren fortsette i sitt vanlige arbeid, ev. etter særskilt tilrettelegging av arbeidsoppgaver, arbeidstid, endringer i arbeidsutstyr, gjennomgått arbeidsrettede tiltak mv Omfanget av tilretteleggingsplikten avhenger av virksomhetens art, størrelse, økonomi og arbeidstakers forhold (alder, ansiennitet mv) 8

9 Arbeidsgivers oppfølgings og tilretteleggingsplikt (forts) Plikt til å tilby andre ledige stillinger hvis det eksisterende arbeid ikke kan beholdes. Tillitsvalgte skal da tas med på råd Arbeidsgiver plikter ikke å tilby stillinger arbeidstakeren ikke er skikket for Ikke plikt til å opprette en ny stilling for arbeidstakeren 9

10 Arbeidsgivers oppfølgings og tilretteleggingsplikt (forts) Utarbeide første oppfølgingsplan for tilbakeføring til arbeid så tidlig som mulig og senest innen 4 uker Sendes uoppfordret til sykmelder (lege) og til Nav nå Nav ber om det Innhold: - en vurdering av arbeidstakers arbeidsoppgaver og arbeidsevne - aktuelle tiltak i arbeidsgivers regi - aktuelle tiltak med bistand - plan for videre oppfølging 10

11 Arbeidsgivers oppfølgings- og tilretteleggingsplikt (forts) Dialogmøte 1 om innholdet i oppfølgingsplanen innen 7 uker etter at arbeidstakeren ble syk, jfr. 4-6 (4) Arbeidsgiver skal kalle inn Avholdes på arbeidsplassen Unntak: hvis åpenbart unødvendig 11

12 Arbeidsgivers oppfølgings og tilretteleggingsplikt (forts) Skal være en samtale mellom arbeidstaker, arbeidsgiver og sykmelder. Andre aktører som bedriftshelsetjeneste og tillitsvalgt/verneombud kan også delta i dialogmøter Formålet med dialogmøtet er å gjennomgå og arbeide videre med oppfølgingsplanen. Naturlig på nytt å vurdere gradert sykemelding, ev økt bruk av dette, og ev bedriftsinterne tiltak som for eksempel omplassering hva kan gjøres for å få sykefraværet så kort som mulig? Diagnose er ikke et tema > men funksjonsevnen 12

13 Arbeidsgivers oppfølgings og tilretteleggingsplikt (forts) Folketrygden stiller krav om arbeidsrettede tiltak innen 8 uker, ftrl ledd For å ha rett til 100% sykepenger etter 8 ukers sykmelding krav om at arbeidstaker prøver seg i arbeidsrelatert aktivitet Arbeidstaker kan settes til lettere arbeid Få vedkommende raskere tilbake NAV kan gi unntak dokumentere medisinske grunner som hindrer Kan også gis unntak dersom arbeidsgiver dokumenterer: ikke mulig å tilrettelegge for aktivitet 13

14 Arbeidsgivers oppfølgings og tilretteleggingsplikt (forts) Dialogmøte 2 etter innkalling fra NAV etter 26 uker (6 mnd.), (ftrl. 8-7 a) Dersom NAV ikke innkaller -> kan være av verdi for arbeidsgiver å innkalle -> få den ansatte raskere over i NAV dersom dette er den riktige løsningen Vær bevisst på inngangen til et dialogmøte viktig å være godt forberedt Ytterligere et dialogmøte nr 3 kan avholdes i regi av NAV når man nærmer seg 12 måneders sykefravær 14

15 Betydningen av I/A - avtale Avtale om inkluderende arbeidsliv Rettspraksis syntes tidligere å stille noe større krav til bedriftens tilretteleggings og oppfølgingsplikt enn det som følger av aml 4-6, dersom virksomheten har inngått I/A- avtale Gulating lagmannsrett oppfattet I/A avtalen som et moment som trekker i retning av skjerpede krav til arbeidsgiver, LG , Helse Bergen Endret ved dom > inkorporert i loven 15

16 Betydningen av at sykefraværet skyldes forhold på arbeidsplassen Dersom fraværet har sin årsak i forhold på arbeidsplassen som trakassering, skade/ulykke på arbeidsplassen, stilles det strengere krav til arbeidsgivers oppfølging og tilrettelegging, samt avventing i forhold til eventuell oppsigelse 16

17 Betydningen av at sykefraværet skyldes forhold på arbeidsplassen(forts) Foreligger det påstand om trakassering eller liknende må arbeidsgiver unngå at oppfølgingen under sykemelding kan forsterke trakasseringspåstanden - Bør da vurdere å avholde (dialog)møter med en annen representant for arbeidsgiver enn vedkommende som beskyldes for trakassering Ev. kan også NAV inkluderes tidligere enn vanlig 17

18 Arbeidstakers medvirkningsplikt Plikt til å medvirke ved utarbeiding og gjennomføring av oppfølgingsplaner, aml. 2-3 (2) f mv. Plikt til å delta i dialogmøte etter innkalling fra arbeidsgiver, 2-3 (2) g Plikt til å gi opplysninger til arbeidsgiver og NAV om egen funksjonsevne og bidra til at hensiktsmessige tiltak for å tilrettelegge arbeidet og utprøving av funksjonsevnen blir utredet og iverksatt, ftrl

19 Arbeidstakers medvirkningsplikt (forts) Brudd på arbeidstakers medvirkningsplikt kan medføre: - Tap av retten til sykepenger, ftrl 8-8 Arbeidsgivers forsøk på oppfølging og tilrettelegging blir vanskeliggjort: siden årsaken ligger hos arbeidstaker skal det mindre til for at bedriften har oppfylt sin oppfølgings og tilretteleggingsplikt Arbeidsrettslige sanksjoner fra arbeidsgiver som advarsel og oppsigelse -> avhengig av grovheten av arbeidstakers opptreden 19

20 Særlig om tilretteleggingspliktens forhold til andre arbeidstakeres rettigheter Høyesterett «Renovasjonsarbeiderdommen», Rt 1995 s 227: Arbeidstaker ble ifm innskrenkninger oppsagt fra stilling i kommunen som park og vedlikeholdsarbeider Tilbudt og aksepterte stilling som renovatør Fikk problem som renovatør pga eksem forårsaket av stress og vanntrivsel Permanent sykmeldt, annet arbeid i kommunen kunne ikke skaffes og han ble deretter oppsagt Han anførte at en annen arbeidstaker skulle pålegges å bytte arbeid med ham 20

21 Særlig om tilretteleggingspliktens forhold til andre arbeidstakeres rettigheter (forts) Høyesterett om omplasseringsplikten ( nå 4-6): «Jeg finner det for min del vanskelig å tolke slik at andre arbeidstakeres rettigheter kan tilsidesettes eller innskrenkes til fordel for den yrkeshemmede Derimot kan saken kanskje stille seg annerledes hvis arbeidsgiveren innenfor rammen av sin vanlige styringsrett kan beordre en annen arbeidstaker til å ta over den yrkeshemmedes arbeid, også om dette skjer mot vedkommendes ønske. Jeg tenker da på de tilfeller der arbeidskontrakten er utformet slik at den dekker begge stillingene.» 21

22 Foreløpig oppsummering: Gå i dialog med den syke så tidlig som mulig Dokumentasjon på kontakt beviskrav Vær tydelig på at sykefravær ikke er en privatsak Still spørsmål men ikke om diagnosen Sett agendaen hva du som arbeidsgiver ønsker å få ut av de ulike kontaktpunkt i oppfølgingen Bruk oppfølgingsplanen systematisk Ha gode systemer 22

23 2. OPPSIGELSE PGA. SYKDOM 23

24 PROBLEMSTILLING OG TEMA Arbeidstaker fungerer ikke lenger i stillingen pga. sykdom Grunnlag for oppsigelse? Arbeidsgivers tilretteleggingsplikt 24

25 Utgangspunkt Aml. 15-7, Sal. 5-6: krav om saklig grunn for oppsigelse Aml. 15-8, Sal. 5-7: Særskilt oppsigelsesvern ved sykdom i 12 måneder 25

26 Utgangspunkt (forts) Arbeidsgiverne taper gjennomgående sakene når saksbehandlingen er for dårlig og omplassering ikke har vært prøvd ut i tilstrekkelig grad 26

27 Det særskilte oppsigelsesvernet Aml. 15-8, Sal. 5-7 Forbud mot oppsigelse pga. sykefravær de første 12 månedene Verneperioden starter vanligvis å løpe første fraværsdag fra arbeid I utgangspunktet begynner det å løpe en ny verneperiode ved hvert nytt sykefravær (mulig unntak dersom samme forhold og nærhet i tid) Bestemmelsen gjelder ved hel og delvis arbeidsuførhet Oppsigelsesvernet i 12 månedersperioden gjelder også avledede forhold ved sykdommen 27

28 Adgangen til oppsigelse av andre grunner enn sykdomsfraværet Adgang til oppsigelse av andre grunner enn sykefraværet; rasjonalisering, driftsinnskrenkning, arbeidstakers forhold Kan kreve at arbeidstaker stiller på møter i tilknytning til en oppsigelse av andre grunner, med mindre sykdommen medfører at arbeidstakeren ikke er i stand til det 28

29 Beviskrav Aml 15 8(2) Oppsigelse som finner sted innenfor det tidsrom arbeidstaker er vernet mot oppsigelse etter denne paragraf, skal anses å ha sin grunn i sykefraværet dersom ikke noe annet gjøres overveiende sannsynlig Sal 5-7 (2) Oppsigelse som finner sted innenfor det tidsrom arbeidstakeren er vernet mot oppsigelse etter denne paragraf, skal anses å ha sin grunn i arbeidsuførheten, dersom ikke noe annet gjøres overveiende sannsynlig. 29

30 Oppsigelse i verneperiode Rt Norges høyesterett - dom. Sammendrag: Saken gjaldt gyldigheten av oppsigelse av en sjømann i sykmeldingsperioden. Arbeidstakeren var skadet og ble oppsagt innenfor verneperioden på 12 måneder som følger av sjømannsloven 14 nr 1. Oppsigelsen var begrunnet i at sjømannen ikke lengre fylte helsekravene for å tjenestegjøre om bord i rederiets skip. Høyesterett kom til at oppsigelsen var usaklig og at arbeidstakeren hadde krav på erstatning for tapt lønnsinntekt i verneperioden på 12 måneder, jf sjømannsloven 20 A andre ledd. Høyesterett uttalte bl.a. i sin vurdering: «forhold som har sammenheng med sykdommen eller skaden som førte til sykefraværet - i dette tilfellet tapet av helseattesten [skal ikke] kunne gi grunnlag for oppsigelse i verneperioden etter sjømannsloven 14». 30

31 Oppsigelse i verneperiode - beviskrav LA Agder lagmannsrett - dom. Sammendrag: En 47 år gammel salgsleder ble sagt opp fra sin stilling mens hun var sykmeldt, etter at tidligere meddelt avskjed av arbeidsgiveren ble trukket. Lagmannsretten fant, i likhet med tingretten, at det ikke var saklig grunnlag for oppsigelsen. Saksbehandlingen frem mot oppsigelsen var meget belastende for arbeidstakeren. Erstatning ble idømt med tilsammen kroner. «de forhold som A kan kritiseres for, kommer helt i skyggen av den saksbehandling som ledelsen i X iverksetter høsten 2012 frem mot oppsigelsen av A 16. januar Denne saksbehandling preger saken og sakens bevisbilde i en slik grad, at det reelle omfanget av kritikkverdige forhold fra As side, kommer i bakgrunnen og dessuten fremstår som uklart. Det er arbeidsgiveren som har ansvaret for dette forhold, og som må bære konsekvensene. Konklusjonen blir etter dette at X ikke har oppfylt sin bevisbyrde for at det forelå saklig grunnlag for oppsigelsen av A den 16. januar Oppsigelsen er derfor ugyldig, jf. arbeidsmiljøloven 15-8 jf. f 15-7». 31

32 Adgang til oppsigelse etter utløpet av verneperioden Selv om verneperioden er utløpt vil det ikke uten videre være adgang til oppsigelse. Det må foretas en helhetsvurdering av om det foreligger saklig grunn for oppsigelse etter aml 15-7 og sal 5-6 Momenter: 1) Er tilrettelegging mulig slik at arbeidstakeren kan fortsette i sin vanlige stilling eller omplasseres innen virksomheten? Gulating lagmannsrett: Dersom arbeidsgiveren har forsømt sin tilretteleggingsplikt, vil det i seg selv normalt medføre at oppsigelsen er usaklig (LG ) 32

33 Adgang til oppsigelse (forts) 2) Prognosen i forhold til om den ansatte kommer tilbake og tidspunktet for dette 3) Rimelighetsvurdering ut fra: - Fraværets lengde - I hvilken grad arbeidsgiveren lojalt har forsøkt tilrettelegging - Hvorvidt arbeidstaker har medvirket til tilrettelegging mv. - Om det foreligger konkrete vanskeligheter for arbeidsgiver med å planlegge og omdisponere arbeidsstyrken på en forsvarlig måte 33

34 Adgang til oppsigelse (forts) Om det praktisk lar seg gjøre å skaffe vikarer og ev. ekstrakostnader ved dette Virksomhetens størrelse og økonomiske situasjon Ulemper for andre ansatte i form av økt arbeidsbelastning eller liknende Skyldes fraværet virksomhetsrelaterte forhold? Arbeidstakers alder og ansiennitet Subjektive rimelighetsgrunner på arbeidstakers side 34

35 Adgang til oppsigelse (forts) Om det praktisk lar seg gjøre å skaffe vikarer og ev. ekstrakostnader ved dette Virksomhetens størrelse og økonomiske situasjon Ulemper for andre ansatte i form av økt arbeidsbelastning eller liknende Skyldes fraværet virksomhetsrelaterte forhold? Arbeidstakers alder og ansiennitet Subjektive rimelighetsgrunner på arbeidstakers side 35

36 Ny dom Borgarting lagmannsrett LB Saken gjaldt spørsmål om ulovlig oppsigelse etter arbeidsmiljøloven Oppsigelsen kom ett år og fire måneder etter at arbeidstakeren ble 100 % sykmeldt. Et sentralt spørsmål var om arbeidsgiver hadde oppfylt sin tilretteleggingsplikt etter 4-6. Arbeidsgiver hadde over en lengre tidsperiode forsøkt å tilpasse arbeidet for arbeidstakeren som ikke klarte å komme tilbake i 100 % stilling som bussfører. Interesseavveiningen kunne ikke gå i arbeidstakerens favør i dette tilfellet. Oppsigelse pga. langvarig sykefravær funnet gyldig. Lagt vekt på at det var stor usikkerhet knyttet til når arbeidstaker kunne forventes tilbake i full stilling. Arbeidstaker var også tilbakeholden med å gi informasjon til arbeidsgiver om helsesituasjonen. 36

37 Ny dom Gulatinglagmannsrett Gulating lagmannsrett: LG Stikkord: Arbeidsrett. Tilretteleggingsplikt. Oppsigelse. Arbeidsmiljøloven 4-6. Arbeidstaker som var født i 1963 og ansatt i virksomheten fra 2006, hadde mye sykefravær fra tidlig i Han var 100% sykemeldt til høsten 2014 og gikk deretter over på arbeidsavklaringpenger. Arbeidsgiver vurderte høsten 2015 oppsigelse, og innkalte til drøftingsmøte, som ble avholdt, og arbeidstaker ble deretter sagt opp fra sin stilling. I likhet med tingretten fant lagmannsretten at oppsigelsen var saklig begrunnet, og at arbeidsgiver hadde oppfylt sine plikter etter arbeidsmiljøloven 4-6. Arbeidsgiver ble derfor frifunnet. Dissens. 37

38 Eldre dom Gulating lagmannsrett Gulating lagmannsrett: Hjelpepleier med 20 års ansiennitet ble innvilget 4 års permisjon for attføring. Arbeidsgiver hadde ikke arbeid å tilby henne ved ferdig attføring Selv om det dreide seg om en stor arbeidsgiver (Helse Bergen HF ca 8500 ansatte), fant flertallet i retten det sannsynliggjort at det ikke var annet passende arbeid å tilby henne Oppsigelsen ble ansett saklig 38

39 Dom Gulating lagmannsrett (forts) Både flertallet og mindretallet i lagmannsretten fant at helseforetakets oppfølging av arbeidstakeren etter utløpet av attføringsperioden var kritikkverdig. Mindretallet fant det tilstrekkelig til at oppsigelsen måtte kjennes usaklig, mens flertallet mente at det ikke kunne tillegges så stor vekt i saklighetsvurderingen Dette viser viktigheten av god oppfølging helt frem til endelig avklaring av situasjonen dette kan få avgjørende betydning i saklighetsvurderingen 39

40 Andre eksempel Høyesterett: Oppsigelse etter 8 mnd. sykmelding ansett saklig (iht. aml. 64 var verneperioden 6 mnd.) Rt s 227. Konkret vurdering. Kunne ikke kreve at andre arbeidstakeres rettigheter ble innskrenket Borgarting lagmannsrett (LB ): Oppsigelse etter utløp av verneperioden. Ansett saklig pga. at en hofteskade under et uhell i forbindelse med gocartkjøring medførte at han var fysisk ute av stand til å utføre noen av de arbeidsoppgavene som var i virksomheten. Liten virksomhet arbeidsgiver hadde full oversikt over mulige arbeidsoppgaver for arbeidstakeren Arbeidstaker hadde påstartet videreutdanning til arbeid som var mer forenelig med hans helsetilstand underbygget arbeidsgivers oppfatning av at det ikke var realistisk at arbeidstaker kom tilbake til arbeidet 40

41 Ny dom Borgarting lagmannsrett - skipsarbeidsrett LB En etnisk iraker født i 1973 kom til Norge i Fra 2005 sto han i fast stilling i et rederi som bl.a. driver en passasjerlinje mellom Norge og Jylland. Han ble sagt opp fra stillingen ombord i ett av skipene i mai 2015 med hjemmel i skipsarbeidsloven 5-6 og 5-7. Arbeidsgiveren begrunnet oppsigelsen med mange og langvarige sykefravær gjennom hele ansettelsesperioden. Det årlige og gjennomsnittlige fraværet hadde vært ca. 38%. På oppsigelsestidspunktet hadde han vært sykmeldt i mer enn 12 måneder, i all hovedsak for de samme lidelser som tidligere. Lagmannsretten bemerket også forholdet til oppsigelsesvernet i arbeidsmiljøloven 15-7 (1). Oppsigelsen ble opprettholdt som saklig: 1. Høyt sykefravær fra Forsøkt omplassering av arbeidstaker uten innvirkning på sykefraværet 4. Omfattende omkostninger for arbeidsgiver knyttet til å skaffe vikarløsninger 5. Påregnelig med fortsatte og omfattende sykefravær 41

42 Forventet fremtidig fravær muligheter for iverksettelse av tiltak i kraft av styringsretten Styringsretten gir arbeidsgiver visse muligheter for å motvirke de uheldige virkninger av gjentatte og regelmessige sykemeldinger i viktige perioder for arbeidsgiver Når det gjelder endringer i stillingens innhold, er det lagt til grunn at arbeidsgiver har en relativt vid adgang til å foreta endringer så lenge det er tale om overføring til likeartet arbeid eller arbeid av samme karakter som tidligere Fratakelse av lederoppgaver vil normalt kreve en prosess med endringsoppsigelse 42

43 Oppsigelse begrunnet med forventet fremtidig fravær Dersom forventet fremtidig fravær gjør det vanskelig å planlegge driften, kan det være saklig grunn for oppsigelse iht aml 15-7 og sal 5-, særlig i mindre bedrifter Det må imidlertid ut fra historikk og ev. andre forhold foreligge sannsynlighetsovervekt for fremtidig fravær av et slikt omfang at det vil medføre en betydelig ulempe for arbeidsgiver Også i disse tilfeller må det foretas en konkret helhetsvurdering hvor de momenter som er nevnt ovenfor vil måtte tillegges vekt 43

44 Ny dom Gulating lagmannsrett Gulating lagmannsrett: LG Stikkord: Arbeidsforhold. Oppsigelse. Saklig grunn. Tilretteleggingsplikt. Arbeidsmiljøloven 4-6. Ein arbeidsgjevar hadde sagt opp ein arbeidstakar grunngjeve med gjentatte sjukefråvær over år tilsa at det kunne påreknast tilsvarande omfattande sjukefråvær i framtida. Tingretten fant at oppseiinga ikkje hadde sakleg grunn, jf. arbeidsmiljølova 15-7 og oppseiinga vart kjend ugyldig. Arbeidstakar vart tilkjend oppreisningserstatning. Lagmannsretten kom til motsatt resultat og frifann arbeidsgjevar. 44

45 Suksessfaktorer Oppfyll krav til oppfølging i sykemeldingsperioden Samtaler/møter involver NAV, fastlege eller annen ekstern bistand Dokumentasjon sikre notoritet for at tilrettelegging er forsøkt/vurdert Gjennomføre drøftelser Overholde formkrav Vurder å søke råd/kvalitetssikring før beslutning tas 45

46 Takk for oppmerksomheten! Espen Johannessen Partner Advokat Kristine Alteren Advokat