Uttalelse av 17. juni 2019 fra Diskrimineringsnemnda, sammensatt av følgende medlemmer:

Transkript

1 Sak 18/293 Klager mot Innklaget selskap Uttalelse av 17. juni 2019 fra, sammensatt av følgende medlemmer: Ivar Danielsen (nemndleder) Tine Eidsvaag Gislaug Øygarden Telefon (+47) E-post Hjemmeside

2 Saken gjelder en påstand om at arbeidsgiver ikke har oppfylt sin plikt til individuell tilrettelegging overfor en ansatt som har nedsatt funksjonsevne på grunn av kroniske ryggsmerter. Sakens bakgrunn Klager har vært ansatt som operatør ved innklaget selskap (også referert til som arbeidsgiver) siden august Bedriften driver med industriell produksjon av trelast. I 2014 fikk klager ryggsmerter, og som følge av dette ble han operert to ganger i I perioden var klager sykemeldt nærmest kontinuerlig. Sykemeldingsprosenten varierte mellom 50 % og 100 %. Den 9. mai 2017 mottok arbeidsgiver en legeattest fra klager som fastslo at helseplagene til klager ikke var forenlige med videre arbeid i en trelastindustrifabrikk. Arbeidsforholdet mellom klager og arbeidsgiver ble avsluttet med virkning fra 31. mai Klager ble innvilget sluttvederlag i november Den 3. september 2018 klaget klager saken inn for. Etter vanlig saksforberedelse ble saken behandlet i nemndas møte 4. juni 2019 i Statens Hus i Bergen. I behandlingen deltok Ivar Danielsen (nemndleder) Tine Eidsvaag og Gislaug Øygarden. Sekretariatet var representert ved Monica Hox og Ruth Johanne Øijordsbakken. Partenes anførsler Klager har i hovedsak anført: Arbeidsgiver har ikke oppfylt sin tilretteleggingsplikt som arbeidsgiver overfor ham, slik det fremgår av diskrimineringslovverket med hensyn til ansatte som har nedsatt funksjonsevne. Arbeidsgiver har dermed diskriminert ham på grunn av nedsatt funksjonsevne. Under sykemeldingsperioden informerte han ledelsen ved arbeidsgiver om at han ønsket å komme tilbake til en lettere stilling. Til tross for det har arbeidsgiver ikke gjort noen vurderinger knyttet til tilrettelegging, verken med tanke på redusert stilling eller tilrettelagte arbeidsoppgaver. I stedet ble han fortalt at det var slutt på tilrettelegging fra bedriftens side, og at det ikke var arbeidsmuligheter ved arbeidsgiver dersom han ikke var 100 % friskmeldt. Det burde være mulig for ham å arbeide ved sortering på sag og beisavdeling. Andre ansatte i produksjonen har i lengre perioder fått tilrettelegging i form av 2

3 reduserte stillinger, mens arbeidsgiver har nektet ham dette. Dette viser systematisk forskjellsbehandling. Arbeidsgiver har manipulert ham til å tro at han ikke hadde andre arbeidsmuligheter ved bedriften, og til å signere en avtale om opphør av arbeidsforholdet. Arbeidsgiver har i hovedsak anført: Arbeidsgiver har ikke brutt sin tilretteleggingsplikt overfor klager og har ikke diskriminert ham på grunn av nedsatt funksjonsevne. Arbeidsgiver produserer trelast. Produksjonen består av en rekke produksjonslinjer hvor operatørene rullerer i de ulike operatørplassene. Produksjonen er bygd opp rundt hele skift hvor alle operatørplassene må betjenes for at produksjonen skal fungere. I korte perioder kan det tilrettelegges med hensyn til arbeidstid og oppgaver, forutsatt det er utsikter til at den ansatte kan gå tilbake til de ordinære oppgavene og kan delta i rulleringen på de ulike linjer. For å unngå belastningsskader er det svært viktig at de ulike operatørene rullerer i de ulike operatørplassene i produksjonslinjen. I kortere perioder kan det tilrettelegges med hensyn til arbeidstid og oppgaver forutsatt det er utsikter til at den ansatte kan gå tilbake til de ordinære oppgavene, og kan delta i rulleringen på de ulike linjene. Bedriften har verken mulighet til å opprette nye stillinger eller endre på rulleringsrutinene knyttet til de øvrige arbeidstakerne or å tilpasse en arbeidstaker med behov for permanent tilrettelegging. Arbeidsgiver har under sykemeldingsperioden tilrettelagt klagers stilling både med hensyn til arbeidstid og arbeidsoppgaver. Han har fått tilrettelagt arbeid på sag, herunder sortering. Arbeid på beislinjen er ikke aktuelt, fordi det innebærer meget tungt fysisk arbeid. Klager har i perioden også arbeidet i gradert stilling, på lik linje med andre arbeidstakere som har vært sykemeldt. Arbeidsgiver har avsluttet flere arbeidsforhold som følge av at den ansatte har vært langtidssyk og ikke hatt arbeidsevne til å fortsette i stillingen. På samme måte som med klager har det vært tett sykefraværsoppfølging og tilrettelegging under sykemeldingsperioden. Arbeidsgiver vurderer hver sak individuelt og gjennomgår muligheter for tilrettelegging i samråd med helsepersonell og de ansatte. Deretter foretas det en konkret vurdering av hvorvidt/hvordan det er mulig å tilrettelegge for den aktuelle ansatte i lys av de eventuelle ulempene som en slik tilrettelegging vil innebære for arbeidsgiver. Arbeidsgiver har ikke manipulert klager til å avslutte arbeidsforholdet. Klager avsluttet arbeidsforholdet frivillig etter en grundig og godt dokumentert saksbehandling hvor alle relevante aktører deltok. Arbeidsgiver fikk tilbakemelding fra klager med kopi av legeerklæringer på at han ikke lenger hadde funksjons- og arbeidsevne til å arbeide hos arbeidsgiver. Arbeidsgiver 3

4 kom derfor til at tilrettelegging ikke var aktuelt. Det var en naturlig konklusjon at arbeidsforholdet skulle avvikles. Arbeidsgiver forsto det slik at klager også hadde kommet til denne konklusjonen. Nemndas vurdering Nemnda skal vurdere spørsmålet om innklaget selskap har oppfylt sin tilretteleggingsplikt som arbeidsgiver overfor klager. Det fremgår at klager først fikk diagnosen osteochondrose i ryggen, og så spinalstenose og ryggprolaps. Videre fremgår det at smertene er kroniske og at tilstanden er av varig karakter Nemnda legger derfor til grunn at Klager har nedsatt fysisk funksjonsevne. Spørsmålet vurderes etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (Lov av nr. 61) (dtl.), som gjaldt før ikrafttredelsen av likestillings- og diskrimineringsloven. Dtl. 26 første ledd fastslår at arbeidstaker med nedsatt funksjonsevne har rett til egnet individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver, blant annet for å sikre at han kan beholde arbeid. Brudd på arbeidsgivers plikt til individuell tilrettelegging regnes som brudd på forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. lovens 12 første ledd, jf. 5. Av forarbeidene, se Ot.prp. nr. 44 ( ) kap , s. 181, fremgår at arbeidsgiver kan velge mellom ulike tilpasninger og tiltak, forutsatt at tilretteleggingen gjøres i samråd med den aktuelle personen og at vedkommendes synspunkt blir hørt. Det foreligger likevel begrensninger i tilretteleggingsplikten ved at tilretteleggingen skal være «egnet», samt ikke utgjøre en «uforholdsmessig byrde» for arbeidsgiver, jf. 26 annet ledd. Av den ovennevnte proposisjonen kap , s fremgår at vurderingen av spørsmålet om et tiltak medfører uforholdsmessig byrde må vurderes konkret, og at det skal legges særlig vekt på de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen, virksomhetens ressurser og tilretteleggingens effekt. Individuell tilrettelegging for en arbeidstaker med nedsatt funksjonsevne kan i noen tilfeller medføre ulemper for andre arbeidstakere. I den forbindelse er det fastslått samme sted i forarbeidene at «mindre endringer i arbeidsrutiner og oppgaver mv, må andre ansatte tåle, men negative konsekvenser for andre ansatte vil være et moment som inngår i helhetsvurderingen». Regelen om delt bevisbyrde gjelder ved påstått brudd på bestemmelsen om individuell tilrettelegging etter 26, jf. dtl. 30. Nemnda vil derfor ta stilling til om det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering i form av manglende tilrettelegging overfor klager. Det fremgår av dokumentasjonen at arbeidsgiver helt fra den første diagnosen i 2014 fulgte klagers helsesituasjon tett. Under sykemeldingsperiodene helt inntil 4

5 klagers andre operasjon i 2017 gjennomførte arbeidsgiver ulike tilrettelegginger, som skulle tilpasse arbeidsforholdene til de behovene klager hadde meddelt. Tiltakene innebar både tilrettelegging i form av redusert arbeid og begrensning av arbeidsoppgaver. De besto blant annet av kombiskift som inkluderte arbeid på sag, turpauser, egentrening og råsorteringsarbeid i 50 % stilling. Etter nemndas vurdering ser tiltakene ut til å være i samsvar med legenes anbefalinger/erklæringer, og klager bestrider ikke dette. Det er altså på det rene at arbeidsgiver under denne perioden oppfylte sin plikt til å foreta egnet individuell tilrettelegging overfor klager. Klager hevder at helsesituasjonen tilsa at han kunne fortsette å arbeide på produksjonslinjen, forutsatt at arbeidet kunne gjennomføres i redusert stilling med begrensede arbeidsoppgaver. Nemnda mener imidlertid at legeattesten fra mai 2017 undergraver denne påstanden. Legen fastslo nemlig at klager har «helseplager (som ikke er) forenlig med videre arbeid i trelastindustrifabrikk». Ut fra ordlyden i legeattesten legger nemnda til grunn at klagers ryggtilstand ble vesentlig verre etter den andre operasjonen, og at klager etter dette hadde nedsatt funksjonsevne som gjør arbeid i trelastproduksjonslinjen umulig på permanent basis. Som vist til ovenfor følger det av dtl annet ledd at retten til individuell tilrettelegging ikke omfatter tiltak som innebærer en uforholdsmessig byrde for den ansvarlige. Arbeidsgiver har redegjort for de negative konsekvensene, både strukturelt, med hensyn til organiseringen av arbeidet på produksjonslinjen, og økonomisk, for bedriftens lønnsomhet, dersom man skulle tilrettelegge for Klager eller andre medarbeidere på permanent basis. Nemnda anser redegjørelsen som logisk og troverdig. Det kan da ikke sies at arbeidsgiver ikke har oppfylt sin plikt til individuell tilrettelegging overfor klager i perioden På dette grunnlaget har nemnda kommet til at det ikke foreligger grunn til å tro at innklaget selskap ikke har overtrådt arbeidsgivers plikt til individuell tilrettelegging overfor klager, jf. dtl 26 og 5. Uttalelsen er enstemmig. 5

6 Sak 293/2018 har gitt følgende uttalelse: Innklaget selskap har ikke diskriminert klager på grunn av nedsatt funksjonsevne. Ivar Danielsen nemndleder Tine Eidsvaag Nemndsmedlem Gislaug Øygarden nemndsmedlem 6