Sak nr. 35/2015. Vedtak av 17. mars Sakens parter: A - B. Likestillings- og diskrimineringsnemndas sammensetning:

Transkript

1 Sak nr. 35/2015 Vedtak av 17. mars 2016 Sakens parter: A - B Likestillings- og diskrimineringsnemndas sammensetning: Ivar Danielsen (møteleder) Usman Ivar Shakar Astrid Merethe Svele Anne Lise Rønneberg 1

2 Saken gjelder Saken gjelder spørsmål om B har handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder og/eller etnisitet overfor A i ansettelsesprosessen knyttet til stilling som fagarbeider i glassfaget, jf. diskrimineringsloven om etnisitet 6 (lov nr. 60/2013) og arbeidsmiljøloven 13-1 (lov nr. 62/2005). Saken gjelder også spørsmål om B har handlet i strid med plikten til å gi opplysninger om ansettelsen til en arbeidssøker som mener seg diskriminert på grunn av etnisitet og/eller alder, jf. diskrimineringsloven om etnisitet 18 og arbeidsmiljøloven Sakens bakgrunn B utlyste ledig stilling som fagarbeider i juni Det fremgikk av utlysningen at virksomheten søkte etter en: «Fagarbeider i glassfaget søkes for snarlig tiltredelse. Vi søker en person som har kompetanse og erfaring innen glassfaget.» I utlysningen fremkom det også at C i B var kontaktperson. A, som har utenlandsk opprinnelse, søkte på stillingen, men ble ikke innkalt til intervju. A var 52 år på søknadstidspunktet (født i 1962). Alderen fremgikk av CV en som var vedlagt søknaden. A har fagbrev som glassmester/blyglassmester. Han har over 20 års erfaring fra glassfaget, herunder seks års erfaring fra X, hvor han var glassarbeider med ansvar for kunder, montering og varelevering. Videre har han drevet egen virksomhet i glassfaget. I tillegg har han også annen fagbakgrunn, blant annet fagbrev i elektromekanikk og lang erfaring med mekaniske og elektriske service- og monteringsoppdrag. Etter at A hadde søkt på stillingen kontaktet han B v/c og ble fortalt at ansettelsesprosessen ville bli utsatt på grunn av sommerferieavvikling. A etterspurte informasjon om ansettelsesprosessen i e-post til B 11. august I e-post til A av 12. august 2014 opplyste B v/c at: «Stillingen er nå besatt, og vi har også valgt å ta inn en lærling hos oss nå til høsten som starter hos oss i begynnelsen av september.» A ba deretter i e-post av 12. august 2014 på nytt om informasjon om hvem som fikk stillingen og hvilke kvalifikasjoner og erfaringer vedkommende har. B svarte ikke på As henvendelse og har ikke opplyst hvem som ble innkalt til intervju og deres kvalifikasjoner. Behandlingen hos Likestillings- og diskrimineringsombudet og videre saksgang A henvendte seg til Likestillings- og diskrimineringsombudet (ombudet) per e-post 27. august Ombudet rådet A til å purre på B for å få opplysninger og deretter eventuelt vurdere om han ønsket å klage bedriften inn til ombudet. 2

3 A henvendte seg skriftlig til B 5. september 2014, men fikk ikke svar på sin henvendelse. Han ba om bistand fra ombudet i e-post av 11. oktober Ombudet ba B i brev av 27. oktober 2014 om å gi opplysninger om ansettelsesprosessen. I brevet viste ombudet blant annet til diskrimineringsloven om etnisitet 6 og 18, som omhandler henholdsvis hovedregelen om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet og arbeidsgivers opplysningsplikt overfor en arbeidssøker som mener seg forbigått i strid med denne loven. Brevet ble sendt til B v/c til den bedriftsadressen som fremgår på bedriftens hjemmeside. Ombudet fikk ikke svar på sitt brev og purret derfor på B i brev av 13. januar Ombudet ga bedriften frist til å komme med en tilbakemelding innen 27. januar Per 12. februar 2015 hadde ikke ombudet fått svar fra bedriften. Ombudet ga uttalelse i saken 13. februar 2015 og konkluderte med at: «B har handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder og etnisitet/nasjonal opprinnelse i henholdsvis arbeidsmiljøloven 13-1 og diskrimineringsloven om etnisitet 6 overfor A. B har også handlet i strid med sin opplysningsplikt etter diskrimineringsloven om etnisitet 18 og arbeidsmiljøloven 13-7.» Ombudet oppfordret i uttalelsen partene til å komme frem til en minnelig løsning og ba B om å foreslå en løsning av saken, dersom bedriften ikke valgte å bringe denne inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda (nemnda). Fristen for å komme med tilbakemelding til ombudet ble satt til 12. mars Da ombudet ikke hadde fått en tilbakemelding innen fristen, kontaktet ombudet B nok en gang i brev av 14. april 2015 og ba om en tilbakemelding på hvordan virksomheten foreslo å løse saken. Da fristen gikk ut 24. april 2015 og ombudet ikke hadde hørt noe fra B, oversendte ombudet saken til nemnda ved brev av 13. mai 2015, jf. lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda 3 tredje ledd (diskrimineringsombudsloven nr. 40/2005). A er å anse som klager i saken for nemnda. Under saksforberedelsen kontaktet nemndas sekretariat B v/c på telefon 10. februar C ble blant annet orientert om tidspunktet for nemndas behandling av saken og at sekretariatet ville utarbeide et utkast til redegjørelse som ville bli sendt til partene for kommentarer. Dersom B ønsket å forklare seg muntlig, ble C orientert om at sekretariatet kunne nedtegne virksomhetens forklaring skriftlig. I utkastet til redegjørelse, (sendt til B sin adresse 10. februar 2016), anmodet sekretariatet B om å redegjøre for årsaken til at A ikke ble innkalt til intervju, og opplyse om hvem som ble ansatt og vedkommendes kvalifikasjoner. B svarte ikke på henvendelsen. Saken ble behandlet i nemndas møte 8. mars I behandlingen deltok nemndas medlemmer Ivar Danielsen (møteleder), Usman Ivar Shakar, Astrid Merethe Svele og Anne Lise Rønneberg. 3

4 Ingen av partene møtte. Nemndas sekretariat var representert ved Ingeborg Aas, Helena Jokila og Anette Klem Funderud. Partenes anførsler A har i hovedsak anført: Han ble diskriminert av B i ansettelsesprosessen på grunn av sin alder og/eller etnisitet. Han har fagbrev som både glassmester og blyglassmester og har over 20 års erfaring som glassmester. Han oppfyller således alle kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten. Han har etterspurt opplysninger om hvem som fikk stillingen og hvilken kompetanse vedkommende har, men har ikke fått svar på sine henvendelser til B. B har ikke besvart henvendelsene fra ombudet eller nemndas sekretariat. Det foreligger derfor ingen anførsler fra virksomhetens side. Sakens rettslige side Likestillings- og diskrimineringsnemnda har kompetanse til å føre tilsyn med og medvirke til gjennomføringen av diskrimineringsloven om etnisitet og arbeidsmiljøloven kapittel 13, med unntak av arbeidsmiljøloven 13-1 tredje ledd og Dette følger av diskrimineringsombudsloven 1 andre ledd nr. 2 og nr. 5. Nemnda har ikke kompetanse til å ta stilling til spørsmål om erstatning og oppreisning. Diskriminering på grunn av etnisitet Forbudet mot direkte og indirekte forskjellsbehandling på grunn av etnisitet følger av diskrimineringsloven om etnisitet 6: «Diskriminering på grunn av etnisitet, religion eller livssyn er forbudt. Diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge og språk regnes også som diskriminering på grunn av etnisitet. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig etnisitet, religion eller livssyn. Forbudet gjelder også diskriminering på grunn av etnisitet, religion eller livssyn til en person som den som diskrimineres har tilknytning til. Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter 7 eller 8. Med direkte forskjellsbehandling menes en handling eller unnlatelse som har som formål eller virkning at en person eller et foretak blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes etnisitet, religion eller livssyn. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av etnisitet, religion eller livssyn.» Diskrimineringsloven om etnisitet 24 har regler om bevisbyrden: 4

5 «Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis: a) det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, og b) den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted. Dette gjelder ved påståtte brudd på bestemmelsene i kapittel 2 og 16 og 17. Lovens bevisbyrderegler kommer til anvendelse på alle former for diskriminering innenfor lovens rammer. Bestemmelsen fastsetter såkalt delt bevisbyrde. Det er A som i utgangspunktet har bevisbyrden og som må vise til omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering har funnet sted. Nemnda har i tidligere saker krevd noe mer enn en påstand om at diskriminering har funnet sted. Det må være ytterligere holdepunkter i saken for lovstridig forskjellsbehandling, for at bevisbyrden skal gå over på innklagede. I tilfeller der bevisbyrden er snudd, har nemnda vurdert om innklagede likevel har klart å sannsynliggjøre at diskriminering ikke har funnet sted. Nemnda har i de fleste tilfeller foretatt en totalvurdering ut fra den framlagte dokumentasjonen og partenes skriftlige og muntlige forklaringer. Det har således ikke vært ett enkelt dokument eller vitneutsagn som har gjort at bevisbyrden anses oppfylt. Nemnda har normalt krevd at dokumentasjonen er etterprøvbar og ikke utarbeidet i ettertid (tidsnær dokumentasjon). Aldersdiskriminering Det følger av arbeidsmiljøloven 13-1 første ledd at diskriminering på grunn av alder er forbudt: «13-1. Forbud mot diskriminering (1) Direkte og indirekte diskriminering på grunn av politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon eller alder er forbudt.» I forarbeidene til arbeidsmiljøloven, Ot.prp. nr. 49 ( ), er det på side 325 gitt følgende definisjon på direkte og indirekte diskriminering: «Med direkte diskriminering menes således at en person av grunner nevnt i 13-1 behandles dårligere enn andre blir, har blitt eller ville blitt i en tilsvarende situasjon. Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som faktisk virker slik at en person stilles dårligere enn andre av grunner nevnt i 13-1.» Forbudet i arbeidsmiljøloven 13-1 omfatter både handlinger og unnlatelser. Forbudet gjelder også alle sider ved arbeidsforholdet, herunder utvelgelse til intervju, jf. arbeidsmiljøloven Arbeidsmiljøloven 13-8 har regler om bevisbyrden: «Dersom arbeidstaker eller arbeidssøker fremlegger opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering i strid med bestemmelse i dette kapittel, må arbeidsgiver sannsynliggjøre at det likevel ikke har funnet sted slik diskriminering eller gjengjeldelse.» 5

6 Bevisbyrdereglene er de samme ved påstand om diskriminering på grunn av etnisitet som ved aldersdiskriminering, jf. diskrimineringsloven om etnisitet 24, som det er redegjort for ovenfor. Arbeidsgivers opplysningsplikt til arbeidssøker A har vært i kontakt med B hvor han har etterspurt informasjon om hvem som fikk stillingen og hvilke kvalifikasjoner og erfaringer vedkommende har. B har ikke svart på As gjentatte henvendelser. Etter diskrimineringsloven om etnisitet 18 og arbeidsmiljøloven 13-7 kan en arbeidssøker som mener seg forbigått i strid med forbudet mot diskriminering, kreve at arbeidsgiveren skriftlig opplyser om hvem som ble ansatt. Arbeidsgiver skal opplyse om utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet som den som ble ansatt har. I forarbeidene til den tidligere diskrimineringsloven, Ot.prp.nr. 33 ( ), har lovgiver uttalt seg om spørsmålet om sanksjoner ved brudd på opplysningsplikten på side 133: «Departementet viser til at det ikke er innført noen særskilte reaksjoner ved brudd på opplysningsplikten etter arbeidsmiljøloven. Departementet finner på denne bakgrunn ikke grunnlag for å fastsette sanksjoner på dette området i diskrimineringsloven. I vurderingen av en diskrimineringspåstand vil det etter departementets syn imidlertid ikke tale i arbeidsgivers favør dersom denne ikke legger fram opplysninger i saken som han eller hun etter loven er forpliktet til å fremlegge». Nemndas vurdering Spørsmålet for nemnda er om B har handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder og/eller etnisitet overfor A i forbindelse med ansettelse av fagarbeider i glassfaget. B har ikke besvart ombudets henvendelser og har således ikke redegjort for årsaken til at A ikke ble innkalt til et intervju eller opplyst hvem som ble ansatt. Det følger av diskrimineringsombudsloven 11 første ledd at B har plikt til å opplyse saken for ombudet og nemnda. Nemndas sekretariat har under saksforberedelsen vært i kontakt med C i B på telefon. B ble i samtalen bl.a. bedt om å opplyse saken for nemnda og besvare de spørsmål som fremgår av utkastet til redegjørelse. B har på tross av dette ikke gitt nemnda noen tilbakemelding. B har dermed ikke overholdt sin informasjonsplikt overfor ombudet og nemnda, til tross for gjentatte anmodninger både per brev og telefon. Nemnda legger til grunn at det er lite trolig at B nå vil gi nemnda informasjon om saken som eventuelt kunne gi grunnlag for å utsette behandlingen i nemnda. Saken behandles derfor med den informasjonen som foreligger. Nemnda skal ta stilling til om A ble ulovlig forskjellsbehandlet på grunn av nasjonal opprinnelse og/eller alder av B i søknadsprosessen til stilling som fagarbeider i glassfaget. As hovedanførsel er knyttet til det faktum at han ikke ble innkalt til intervju. 6

7 Det første spørsmålet nemnda skal ta stilling er om det er «grunn til å tro» at A ble behandlet dårligere enn andre søkere på grunn av etnisitet og/eller alder. Ved ansettelser i offentlig sektor gjelder det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet, som innebærer at den best kvalifiserte søkeren skal tilbys stillingen. Foreliggende sak gjelder privat sektor, hvor det ikke er et krav om at den best kvalifiserte søkeren skal tilbys stillingen. I privat sektor står arbeidsgiveren i utgangspunktet fritt til å velge blant jobbsøkerne innenfor diskrimineringslovgivningens rammer. Forbudet mot diskriminering innebærer at det heller ikke i privat sektor er lovlig å vektlegge etnisitet eller alder ved en ansettelse. Selv om kvalifikasjonsprinsippet ikke gjelder i privat sektor vil det faktum at en arbeidsgiver ikke ansetter den av søkerne som tilsynelatende fremstår som best formelt kvalifisert i visse tilfeller indikere at det er «grunn til å tro» at arbeidsgiver har handlet i strid med loven. Det er således relevant å foreta en sammenligning av kvalifikasjonene til de søkerne som ble innkalt til intervju og kvalifikasjonene til A som mener seg forbigått. A mener at han oppfyller alle krav til kvalifikasjoner i utlysningsteksten. Nemnda er enig med ombudet i at A fremstår som godt kvalifisert. B har ikke gitt tilbakemelding verken på As, ombudets eller nemndas sekretariats henvendelser i saken. Ombudet fant at det er «grunn til å tro» at det ble lagt vekt på utenforliggende hensyn som alder og/eller etnisitet i ansettelsesprosessen og at B ikke har klart eller ønsket å sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd. Ombudet konkluderte derfor med at virksomheten hadde brutt diskrimineringsloven om etnisitet 6 og arbeidsmiljøloven Også nemnda finner at det er «grunn til å tro» at diskriminering har funnet sted. Det er da B som må sannsynliggjøre at diskriminering likevel ikke har funnet sted. Ettersom B har valgt å ikke forklare seg i saken, foreligger det ingen opplysninger fra bedriftens side som kan gi grunnlag for å vurdere om det likevel ikke foreligger diskriminering. Ombudet konkluderte også med at B ikke har overholdt arbeidsgivers opplysningsplikt overfor arbeidssøker, jf. diskrimineringsloven om etnisitet 18 og arbeidsmiljøloven Ombudet la til grunn at det ikke er et vilkår at A rent faktisk har blitt forbigått, for at bestemmelsene skal komme til anvendelse. Det er tilstrekkelig at det foreligger en mistanke om diskriminering. Nemnda legger tilsvarende lovforståelse til grunn. I vurderingen av diskrimineringsspørsmålet har nemnda, i disfavør av B, lagt vekt på at bedriften ikke har svart på As henvendelser og således ikke har overholdt sin opplysningsplikt, jf. Ot.prp.nr. 33 ( ) side 133. Nemndas konklusjon er at B handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder og etnisitet. Nemnda har også konkludert med at B har handlet i strid med sin opplysningsplikt overfor A. Nemndas vedtak er enstemmig. 7

8 Sak 35/2015 Likestillings- og diskrimineringsnemnda har fattet følgende vedtak: B har handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder og etnisitet/nasjonal opprinnelse i henholdsvis arbeidsmiljøloven 13-1 og diskrimineringsloven om etnisitet 6 overfor A. B har også handlet i strid med sin opplysningsplikt etter diskrimineringsloven om etnisitet 18 og arbeidsmiljøloven Ivar Danielsen (sign.) møteleder Usman Ivar Shakar (sign.) Astrid Merethe Svele (sign.) Anne Lise Rønneberg (sign.) 8