Byrådssak 222/16 40/16

Transkript

1 Byrådssak 222/16 40/16 Bergenhus. Gnr 163 bnr 24. Møllendalsveien 70 A. Klage over avslag på søknad om dispensasjon for etablering av flytende bolig IBLA EBYGG Hva saken gjelder: Saken gjelder klage over avslag på søknad om dispensasjon fra plankrav for etablering av et flytende hus på 15 x 7,5 meter i sjøområde. Landgang er søkt plassert nord for eksisterende kai til båtforeningen. Husbåten skal benyttes som helårsbolig og er allerede plassert på det omsøkte stedet i Store Lungegårdsvann, noen meter sør for den sørlige delen av Lungegårdsparken. Avslaget ble gitt den Vedtaket ble påklaget av tiltakshaver Joannis Frogoudakis den Klagen ble supplert av Advokatfirmaet Stiegler ved advokat Pål Heldal den Området er uregulert. I KDP Store Lungegårdsvann Søndre del er området avsatt til Strandpromenade og Småbåthavn og til Friområde. I KPA 2010 er området viset som Bruk og vern av sjø og vassdrag og Grønnstruktur. Tiltaket krever dispensasjon fra plankravet i KPA 2010 punkt 1, fra punkt 7 i KPA 2010 om byggegrense langs sjø, samt fra avsatt formål i kommunedelplan Store Lungegårdsvann Søndre del. Det er kun søkt om dispensasjon fra plankravet. Tiltaket er nabovarslet i samsvar med bestemmelsen i pbl og det er ikke registrert merknader. Fylkesmannen i Hordaland fraråder sterkt at det gis dispensasjon. Fylkesmannen mener det er svært uheldig å etablere en privat bolig tett opp mot hyppig brukt offentlig parkareal. Tiltaket vil i følge Fylkesmannen definitivt ha en privatiserende effekt som vil kunne påvirke bruk av parkarealet på en negativ måte. Fylkesmannen mener det er uheldig å etablere nye boliger i et område som er under store endringer i forhold til arealbruk. Det vises til utfylling i Store Lungegårdsvannet i tilknytning til jernbanetunnelarbeid gjennom Ulriken, samt planlagt utbygging av bybanetraseen gjennom området. Videre pekes det på at omsøkte tiltak vil etablere et nytt boligmønster i sentrumsområdet, noe som kan føre til negativ presedensvirkning. Det vises for øvrig til uttalelsen datert i sin helhet. Grønn etat vil ikke fraråde at det gis dispensasjon dersom det stilles følgende vilkår: 1) Dersom kaianlegget fjernes i forbindelse med gjennomføring av overordnede planer må også husbåten fjernes. 2) Det må ikke være ilandstigning fra husbåten mot parkarealer i nordøst. 3) Husbåten må kunne kreves fjernet dersom denne viser seg å medføre en utilbørlig ulempe for allmenn ferdsel og opphold i Lungegårdsparken. Det vises for øvrig til uttalelsen datert i sin helhet. Klager gjør i hovedsak gjeldende at manglende svar vedrørende tilkobling til det kommunale avløpssystemet er hovedgrunn for klagen. Det vises til at tiltaket er godkjent av Bergen og omland havnevesen, og at det er inngått avtale med Draugen motorbåtforening. Klager har bedt om veiledning og 1

2 viser til fvl. 36. I klagen fra advokat Heldal gjøres det gjeldende at vedtaket er ugyldig som følge av saksbehandlingsfeil som kan ha virket inn på vedtaket. Det pekes på at husbåten er en flyttbar innretning, registrert som båt med egen fremdriftsmotor. Den forutsettes ikke anlagt med permanente festeanordninger som krever mye arbeid å løsne, men vanlig tauverk som et skip, hvor den kan flyttes på kort varsel. Det opplyses at klageren gikk til anskaffelse av båten i tillit til opplysninger han fikk fra Etat for byggesak og private planer, og at samtykke etter plan- og bygningsloven ikke ble nevnt. Grunnlaget for søknad om dispensasjon fra kommuneplanen kom opp da klager tok kontakt med kommunen med spørsmål om tilknytning til offentlig vann- og avløpsledning. Det vises til at klager er utlending og at kommunen ikke har gitt den informasjonen som søker kunne forvente før han anskaffet båten. Han står nå i en svært vanskelig økonomisk situasjon. Klager synes åpenbart å være dårlig informert av kommunen, og har heller ikke fått adekvate svar etter at vedtaket ble fattet. I klagen hevdes at det ikke er noen tvil om at søknaden gjelder en båt, og at det uansett er en flyttbar innretning som beveger seg ved egen maskin og med skikkelig styringsanordning. Skroget er katamarantype, laget i betong. Båten skal registreres i skipsregisteret, og skal brukes til ferieturer om sommeren. Når det gjelder behovet for vann- og avløpstilknytning er dette tenkt løst med hurtigkoblinger. Klager er innforstått med at en permanent dispensasjon vil være problematisk i forhold til gjennomføring av arealplanen, men mener at søknad om midlertidig dispensasjon er avslått uten begrunnelse. Klager synes det er åpenbart at en midlertidig dispensasjon, basert på at eieren plikter å fjerne båten når en eventuell ny gangvei eller andre tiltak i henhold til vedtatt plan skal gjennomføres, nødvendigvis må komme i en annen situasjon enn en permanent tillatelse. Klager viser også til at Grønn etat ikke vil frarå at det gis dispensasjon, og mener at uttalelsen fra Grønn etat bør ha spesiell tyngde, ettersom det er Grønn etat sitt forvaltningsområde som berøres direkte av plasseringen. Klager vil selvsagt akseptere de vilkårene Grønn etat ha satt. I klagen er det vist til en tidligere klagesak som ble behandlet av Fylkesmannen i Oslo og Akershus i 2006, og som blant annet gjaldt forholdet mellom husbåt og kommuneplanens arealdel. Det er fremhevet at fylkesmannen la til grunn at kommuneplanens arealdel ikke var direkte bindende for midlertidige eller transportable tiltak etter 85 i plan- og bygningsloven av 1985, og at vurderingstemaet vil være om tiltaket er til «vesentlig ulempe for gjennomføring av kommuneplanens arealdel». Selv om bestemmelsene om rettsvirkning av kommuneplan i ny plan- og bygningslov er endret i forhold til loven av 1985, mener klager at vurderingen av om det kan gis midlertidig dispensasjon må følge den samme rettslige normen som ble lagt til grunn av Fylkesmannen i Oslo og Akershus. Klager viser til planog bygningsloven 30-5, som materielt inneholder den samme spesialregelen for vurdering av midlertidige og transportable innretninger som 85, 1. ledd, i den gamle loven. I denne sammenheng bør det veie tungt at Havnevesenet og Grønn etat har godtatt plasseringen. Klager har forståelse for at kommunen og fylkesmannen er skeptiske av hensyn til mulige presedensvirkninger, men mener at dette momentet ikke bør fremtre som så sterkt i denne saken, hvor søker i «god tro» har investert i tillit til opplysninger gitt av kommunen. Det er også pekt på at det langs Puddefjorden og andre steder i Bergen er plassert båter som mennesker bor i mer eller mindre permanent, uten at noen griper inn. Likhet for loven tilsier i alle fall at den som søker på lojal måte ikke bør komme dårligere ut enn dem som ikke søker. Det vises for øvrig til klagen i sin helhet. Fagetaten anbefaler etter vurdering av klagen at vedtak datert opprettholdes. Fagetaten presiserer at søknaden som er behandlet er en søknad om dispensasjon fra kommunedelplanen. I søknaden er det blant annet opplyst at dispensasjonen gjelder «et flytende, selvgående hus.» Videre fremgår det at søker ser på dette som et «passende alternativ både på kort og lang tid». I søknaden er det også opplyst at planen er å knytte huset til elektrisk anlegg via motorbåtforeningen, og til kommunalt vann- og 2

3 avløpsnett. I søknaden er det ikke opplyst om noen begrensninger når det gjelder tiltakets/dispensasjonens varighet. Det er anmodet muntlig om at kommunen også vurderer mulighetene for en midlertidig dispensasjon. I dispensasjonssøknaden er det opplyst at det søkes om dispensasjon fra kommuneplanen Ved kommunens behandling er det lagt til grunn at henvisningen gjelder Kommunedelplan for Store Lungegårdsvann Søndre del, hvor sier: «Tiltak som er i strid med kommunedelplanens overordnede mål, arealbruk, tomteutnyttelse eller byggehøyder utløser krav om reguleringsplan.» I tillegg til å vurdere søknaden i forhold til nevnte plankrav, kommenterte fagetaten ved sin søknadsbehandling også spørsmålet om dispensasjon fra areaformål og byggeforbud i strandsonen. I forbindelse med avslaget ble det også vurdert at det ikke var grunnlag for å gi midlertidig dispensasjon. I avslaget er det lagt til grunn at tiltaket krever dispensasjon fra plankravet i Kommunedelplanen for Store Lungeårdsvann. Det følger imidlertid av KPA 2010 at bestemmelsen om plankrav i kommuneplanen gjelder foran eldre kommunedelplaner, jf. KPA 2010 punkt 2. Dette betyr at det er KPA 2010 punkt 1 om plankrav som gjelder. At søknaden er vurdert i forhold til plankravet i kommunedelplanen og ikke etter plankravet i KPA 2010 har ikke hatt betydning for resultatet. Klager har anført at vedtaket er ugyldig som følge av manglende realitetsbehandling og manglende begrunnelse for avslag på søknad om midlertidig dispensasjon. Til dette vil fagetaten vise til at pbl. i 19-1 stiller krav om at en søknad om dispensasjon skal være «grunngitt». Det klare utgangspunkter er dermed at det er søkers ansvar å presentere de forhold som han mener gir grunnlag for å dispensere. Fagetaten er av den oppfatning at en dispensasjon fra plankravet i vesentlig grad vil sette til side hensynene bak bestemmelsen da tiltaket kan komme i konflikt med den arealbruken som ønskes i området. At dette forholdet må tillegges betydelig vekt blir desto mer tydelig i og med at tiltaket allerede er i strid med det arealformålet som fremgår av overordnet plan. Fagetaten mener videre at fylkesmannens negative uttalelse i saken må tillegges stor vekt i dispensasjonsvurderingen, selv om Grønn etat har vurdert spørsmålet annerledes. Fagetaten er enig med klager i at spørsmålet kan stille seg noe annerledes dersom dispensasjonen gjøres midlertidig. Fagetaten er imidlertid likevel av den oppfatning at det ikke er grunnlag for å gi midlertidig dispensasjon i denne saken. Søknaden gjelder etablering av et tiltak til boligformål i strid med fastsatt arealbruk. Dersom det gis midlertidig dispensasjon for etablering av tiltak til boligformål i strid med vedtatt arealbruk, vil dette kunne få svært uheldige presedensvirkninger med økt press på strandsonehensyn. En midlertidig dispensasjon, sammenholdt med likhetsprinsippet, kan føre til etablering av flere flytende boliger som vil komme i konflikt med andre strandsoneinteresser. Det kan også legges til rette for en praksis der en flytende bolig blir permanent, basert på skiftende geografisk plassering og en rekke midlertidige dispensasjoner uten at dette er vurdert i en overordnet arealplan. Fagetaten mener derfor at en dispensasjon i denne saken vil sette til side hensynene bak plankravet, selv om dispensasjonen gjøres midlertidig. Klager har vist til at uavhengig av om tiltaket betegnes som en båt eller husbåt må den anses som en flyttbar eller midlertidig konstruksjon etter pbl bokstav j. Anførselen kan også oppfattes slik at klager prinsipalt mener at tiltaket er en båt som faller utenfor byggesaksbestemmelsene med en subsidiær anførsel om at båten/husbåten er et midlertidig tiltak som faller inn under pbl bokstav j, og at den ikke omfattes av pbl bokstav a. Spørsmålene som reises her kan ha betydning for saksbehandlingen. Et midlertidig tiltak etter pbl bokstav j skal behandles etter særskilte bestemmelser i pbl Videre har Kommunal- og moderniseringsdepartementet i uttalelse av i sak 2011/1161 lagt til grunn at arealplaner ikke har bindende virkning for midlertidige tiltak som skal plasseres inntil 2 år, med mindre planen selv uttrykkelig forbyr dette. I søknaden er det opplyst at tiltaket er en alternativ boligløsning med et flytende, selvgående hus, «både på kort og lang tid». Videre er det opplyst at søker ønsker tilkobling til elektrisk anlegg og tilknytning til 3

4 kommunale vann- og avløpsledninger. Fagetaten har på dette grunnlag behandlet søknaden som en dispensasjon for etablering av et varig (dvs for mer enn 2 år) flytende bolighus. Fagetaten ser ikke bort fra at manglende kunnskap og/eller veiledning kan ha ført til at det er søkt om dispensasjon for en varig etablering av flytende bolig, og at tiltakshaver heller ville søkt om tillatelse til midlertidig plassering (for mindre enn 2 år) dersom han hadde hatt bedre kunnskap om regelverket. Fagetaten påpeker at selv om det i vedtaket av er gitt avslag på søknad om dispensasjon, har søker full anledning til å sende inn en ny søknad om midlertidig plassering etter 20-1 bokstav j, og få den behandlet etter pbl På bakgrunn av anførselen i klagen finner fagetaten det riktig å gjøre en foreløpig vurdering av muligheten for midlertidig plassering av det aktuelle tiltaket. Pbl. 30-5, første og andre punktum, lyder: «Midlertidige bygninger, konstruksjoner eller anlegg, jf første ledd bokstav j, må ikke plasseres slik at de hindrer allmenn ferdsel eller friluftsliv, eller på annen måte fører til vesentlig ulempe for omgivelsene. For ovennevnte tiltak gjelder bestemmelser gitt i eller i medhold av loven så langt de passer.» Fagetaten mener at en midlertidig plassering av det omsøkte tiltaket vil føre til vesentlige ulemper for omgivelsene. De grunnene som taler mot å gi midlertidig dispensasjon vil i stor grad også være relevante momenter ved behandlingen av en søknad om midlertidig plassering etter pbl Boligen vil ligge nær friområdet og gi inntrykk av en økt privatisering ut over det som følger av dagens bruk av småbåthavnen. At tiltaket innebærer en bruk som er i strid med vedtatt arealbruk taler også klart mot å gi tillatelse. Det har i plansammenheng fra flere hold vært etterlyst flere plasser for småbåter. Dersom eksisterende småbåthavner benyttes til midlertidige boliger vil dette begrense tilgangen til småbåtplasser. Fagetaten vil også peke på at det aktuelle tiltaket ikke faller inn under de typiske tilfellene som omfattes av pbl I motsetning til f. eks en brakkerigg plassert på bakken eller på en lekter, for å dekke et midlertidig boligbehov i tilknytning til et anleggsprosjekt av begrenset varighet, er det i forliggende sak snakk om å dekke et ordinært varig boligbehov. Så langt saken er opplyst mener fagetaten at det ikke bør gis tillatelse til midlertidig plassering av det omsøkte tiltaket. Byrådet vil innledningsvis gi uttrykk for at det er positiv til alternative boformer, som for eksempel i denne saken; husbåt. Imidlertid må etableringen av slike boliger også være i tråd med reguleringsplan. I forbindelse med arbeidet med rullering KPA vil byrådet vurdere om det kan utlegges arealer til flytende boliger. Byrådet vil videre presisere at en har forståelse for klagers situasjon, og det forhold at et avslag i saken innebærer at klager nå må finne et nytt sted å bo. Det er likevel for mange momenter i denne saken, samt uløste problemstillinger som dessverre taler mot at det kan gis en tillatelse. Byrådet har vurdert saken på nytt, på bakgrunn av mottatt klage og sakens dokumenter for øvrig, men kan ikke se at det er grunnlag for å ta klagen til følge. Byrådet er i likhet med fagetaten kommet til at søknaden fremstår som en søknad om varig dispensasjon for etablering av et flytende bolighus. Det er ingenting i søknaden som tilsier at det kun er tale om en midlertidig dispensasjon. Klager har blant annet vist til at å bo på et flytende, selvgående hus er et passende alternativ for ham og familien både på kort og lang sikt. En grunnleggende forutsetning for etablering av permanent bosted er at eiendommen er sikret tilfredsstillende vannforsyning etter pbl og at bortlednings av avløpsvann er sikret i samsvar med forurensningsloven, jf. pbl Byrådet ser at tiltakshaver har opplyst at han ønsker tilknytning til kommunale vann- og avløpsledninger. Det er imidlertid ikke sannsynliggjort hvordan dette eventuelt skal kunne løses. 4

5 Etter byrådets oppfatning vil også en dispensasjon fra plankravet i denne saken ikke gi et godt beslutningsgrunnlag og føre til at hensynet bak plankravet blir vesentlig tilsidesatt. Hovedhensynet bak plankravet er å sikre en helhetlig vurdering av området ved etablering av nye tiltak. Det skal ikke tillates nye tiltak som kan vanskeliggjøre en eventuell fremtidig reguleringsplan. Byrådet viser til at området hvor husbåten er plassert er under store endringer i forhold til arealbruk, noe også Fylkesmannen har påpekt i sin uttalelse. Det vil være uheldig å åpne opp for etablering av nye boliger i et område hvor slike planer foreligger. Det vises konkret til utfylling i Store Lungegårdsvannet i tilknytning til jernbanetunnelarbeid gjennom Ulriken, samt den planlagte utbyggingen av bybanetraseen gjennom området. Byrådet viser også til at Fylkesmannen i Hordaland fraråder sterkt at det gis dispensasjon til etablering av omsøkte tiltak. Kommunen bør ikke dispensere fra planer når en direkte berørt statlig myndighet har uttalt seg negativt om dispensasjonssøknaden, jf. pbl fjerde ledd annet punktum. En tillatelse til etablering av omsøkte husbåt i Store Lungegårdsvann vil også kunne gi tilsvarende forventninger til andre som ønsker å etablere husbåt i Bergen sentrum. En tillatelse vil således kunne føre til uheldige presedensvirkninger som vil gi økt press på strandsonen. Den samme argumentasjonen vil gjelde for en midlertidig dispensasjon. En midlertidig dispensasjon vil ikke løse de forhold som er avslagsgrunnene i saken, men vil kun forskyve et behov for en endelig avklaring. I en dispensasjonsperiode vil det også kunne skapes forventinger fra andre om at kommunen vil være velvillig til å tillate flytende boliger i området. Omsøkte tiltak krever i tillegg dispensasjon fra punkt 7 om byggegrense langs sjø, samt fra avsatt formål i kommunedelplan Store Lungegårdsvann Søndre del. Det er ikke søkt om slike dispensasjoner. Byrådet påpeker at det ikke kan gis dispensasjon i saken uten at dette er omsøkt, da dispensasjon krever «grunngitt søknad», jf. pbl I tillegg til at det vil være i strid med plan- og bygningsloven og således en saksbehandlingsfeil å gi dispensasjon uten at det er inngitt søknad om dette, vil kommunen heller ikke kunne belaste tiltakshaver med gebyr for behandling av en dispensasjon som ikke er omsøkt. At en tillatelse til dispensasjon ikke kan gis uten at det foreligger en begrunnet søknad følger også av Sivilombudsmannens uttalelse i SOM Avslutningsvis vil byrådet bemerke at en ser at en avvikling/fjerning av tiltaket vil kreve noe tid for klager, men at dette er forhold som må løses i en påfølgende ulovlighetsoppfølging. Byrådet kan ikke anbefale at klagen tas til følge. Vedtakskompetanse: I henhold til bystyresak 296/13, jfr sak 294/13, er myndigheten til å behandle klagesaker etter plan- og bygningsloven, med nærmere angitte unntak, delegert til Komite for miljø og byutvikling. Dersom klagen ikke tas til følge skal saken sendes til Fylkesmannen i Hordaland for endelig avgjørelse. Byrådet innstiller til komite for miljø og byutvikling å fatte følgende vedtak: Fagetatens vedtak datert opprettholdes. Klagen tas ikke til følge. Dato: 08. juni 2016 Dette dokumentet er godkjent elektronisk. Harald Schjelderup byrådsleder 5

6 Vedlegg: Fagetatens notat av med følgende vedlegg: 1. Oversiktskart, datert Oversiktsfoto, datert Situasjonsplan 4. Illustrasjon flytende bolig 5. Søknad om dispensasjon, datert Avslag, datert Klage fra Joannis Frogoudakis, datert Klage fra adv Pål Heldal, datert Uttalelse fra Grønn etat, datert Uttalelse fra Fylkesmannen, datert Tillatelse fra BOH, datert Foto1 13. Foto2 14. Foto3 6