Dosent Ingun Sletnes Offentlige anskaffelser Gjennomføring av konkurranser høst 2017 Administrasjon og ledelse og organisasjon og forvaltning
Dokumentasjonsplikt, protokollføring mv Dokumentasjons- og protokollplikt ved alle anskaffelser over kr. 100 000, jf. foa 7-1 All dokumentasjon som er tilstrekkelig for å dokumentere viktige beslutninger i prosessen skal oppbevares, jf. (1) Alle vesentlige forhold for gjennomføringen av prosessen skal nedtegnes eller samles i en protokoll, jf. (3) Kontrakten skal oppbevares gjennom hele kontraktsperioden, jf. (2) Vil ikke arkivloven mv stille krav til lengre oppbevaring? - Se også brev fra Riksrevisjonen til Difi fra 2010 om oppbevaring av statlige anskaffelsesdokumenter Manglende dokumentasjon, protokollføring etc. vil lett gå ut over oppdragsgiver ved klager og tvister Særlige regler om protokollplikt er gitt for anskaffelser etter del II i foa 10-5 og for anskaffelser etter del III i foa 25-5. Reglene er ganske likt utformet Ikke lenger utformet utkast til protokoll (minstekrav) som vedlegg til anskaffelsesforskriften, kravene er nå tatt inn i forskriften i hhv foa 10-5 og foa 25-5
Språkkrav foa 7-7 Kan utforme all dokumentasjon på norsk og kreve at tilbud med vedlegg utformes på norsk Kunngjøring etter del III må være både på norsk og på et av EUs offisielle språk, jf. foa 21-1 (2) Konkurransegrunnlaget trenger ikke være på et av EUs språk Bare kunngjøringen på EU-språket er «autentisk», dvs. at det er den som gjelder ved «motstrid» mellom språkvariantene Språkkravet er vurdert til ikke å være i strid med art. 4 i EØS-avtalen (diskriminering pga. nasjonalitet forbudt)
Kommunikasjon All kommunikasjon både etter del II og del III skal skje etter reglene i foa kapittel 22, jf. foa 8-20, som henviser til foa del III kapittel 22 Hovedregelen er elektronisk kommunikasjon, jf. foa 22-1, bygger på det nye EU-direktivet fra 2014 Papirbasert kommunikasjon er unntaket se foa 22-4 Hovedregel kommunikasjon skal være skriftlig, jf. foa 22-1 (1) Muntlig kommunikasjon er tillatt innenfor foas rammer, jf. foa 22-1 (2), muntlig kommunikasjon skal dokumenteres Utveksling av anskaffelsesdokumenter, forespørsler om å delta i konkurranse, bekreftelse av interesse og innlevering av tilbud må alltid skje skriftlig. Se for øvrig høringsnotatet til ny anskaffelsesforskrift (høringsnotat 2) s. 11 og s. 19-20 samt Difis nettsider om nye regler om kommunikasjon
Kommunikasjonssystemer Se foa 22-2 og 22-3 som oppstiller krav til løsningene Direktivet og foa 22-3 (1) stiller krav om at tilbudene skal sikres fortrolighet Publisering av kunngjøring, konkurransegrunnlag og spørsmål/svar dekkes av eksisterende funksjonalitet i Doffin. Det er ikke planlagt endringer i Doffin utover tilpasning av skjema og maler til nytt regelverk Når det gjelder innlevering av tilbud skal oppdragsgiver og leverandør ha tilgang til hver sin løsning som de velger og anskaffer etter eget behov. Gjennom systemenes tilknytning til en felles europeisk infrastruktur som sender dokumentene over internett, vil henholdsvis oppdragsgiver og leverandør kunne bruke sitt eget valgte system i alle konkurranser Anskaffelse av systemløsning for oppdragsgiver - foa krever at alle oppdragsgivere må ha tilgang til elektroniske minimumsløsninger (standard KGV) etter en overgangsperiode - DIFI har utarbeidet veiledningspakke for anskaffelse av KGVsystemer Fra og med 1. januar 2017 måtte konkurransegrunnlaget kunngjøres elektronisk og virksomheten må benytte seg av elektronisk egenerklæringsskjema
Frister for innføring av elektronisk tilbudsinnlevering Forskjellige frister avhengig av type oppdragsgiver Innkjøpssentraler: 18. april 2017 Statlige myndigheter: 1. januar 2018 Kommunale og fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer: 1. juli 2018 I overgangsperioden kan følgende kommunikasjonsmidler benyttes: Elektroniske kommunikasjonsmidler (etter de nye reglene) Ordinær postgang eller andre egnede forsendelsesmåter En kombinasjon av disse kommunikasjonsmidlene Epost kan ikke benyttes Kilde: Difi nettsider
Invitasjon til å gi tilbud foa 23-2 Bestemmelsen er aktuell ved begrensede anbudskonkurranser og konkurranse med forhandlinger etter forutgående kunngjøring (samt ved konkurranse om innovasjonspartnerskap) i del III Har ingen parallell bestemmelse i del II Invitasjon til å gi tilbud skal skje skriftlig og samtidig til de leverandørene som er valgt ut til å delta i konkurransen, jf. (1) I (4) er det oppstilt krav til hva invitasjonen skal inneholde såfremt ikke opplysningene allerede er gitt i anskaffelsesdokumentene
Krav til tilbudet Hjemmel foa 9-1 (del II) og foa 23-3 (del III) Tilbudet skal være skriftlig og bindende, jf. (1) i begge bestemmelser Det er nytt at en bruker uttrykket «bindende», i foa av 2006 sto det at tilbudet skulle være signert, men vær oppmerksom på at oppdragsgiver kan stille krav til elektronisk signatur i foa 22-5 (2). Denne bestemmelsen gjelder også for anskaffelser som går etter del II Leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet, jf. (2) i begge bestemmelser dette er en ny bestemmelse, objektiv fortolkning Regler om formelle krav til tilbudsutforming (lukking og merking av tilbud ble endret/opphevet i 2015 på bakgrunn forslag i NOU:2014:4, merk også at hovedregel nå er elektronisk kommunikasjon Regler om registrering av tilbud og tilbudsåpning ved anbudskonkurranser ble også opphevet i 2015 Tilbudene kan endres/tilbakekalles helt fram til tilbudsfristen går ut, dette er ikke lenger forskriftsregulert, men følger av avtalerettslige regler
Ettersending og avklaring av opplysninger og dokumentasjon Hjemmel foa 23-5 (del III) Ikke nødvendig å regulere i del II fordi det alltid kan forhandles om tilbudet Oppdragsgiver kan som hovedregel be om opplysninger, ettersending av dokumentasjon etc. såfremt opplysningene/dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter eller dersom opplysninger eller dokumenter mangler (1), dette er nytt og innebærer en utvidelse sammenholdt med tidligere regulering av anbudskonkurranser Slik ettersending mv. skal ikke medføre at tilbudet forbedres (2) Obs regelen i foa 23-5 (2) må ses i sammenheng med endring av avvisningsreglene
Rett til deltakelse i en konkurranse Hjemmel foa 9-2 og 23-6 og 23-7 Ved en åpen anbudskonkurranse (del III), jf. foa 23-6 (1) og ved en åpen tilbudskonkurranse jf. foa 9-2 (1) (del II) kan alle interesserte leverandører gi tilbud Ved en begrenset anbudskonkurranse (del III), jf. foa 23-6 (2), en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring (del III), jf. foa 23-7 (1) og ved en begrenset tilbudskonkurranse (del II), jf. foa 9-2 (2) kan alle interesserte leverandører levere en forespørsel om å få delta i konkurransen Ved de i kulepunkt 3 nevnte konkurranseformene kan bare leverandører som blir invitert gi tilbud Ved åpen anbudskonkurranse kan oppdragsgiver velge å evaluere tilbudene før evaluering av leverandørene og avvisning av leverandørene, jf. foa 23-1(2)
Gjennomføring av anbudskonkurranser (del III) Forhandlingsforbud ved anbudskonkurranser, jf. foa 23-6 (3), meget viktig regel Hvorfor forhandlingsforbud? Hva innebærer forhandlingsforbudet? Adgang til lovlige avklaringer Adgangen til avklaringer er utvidet, formulert som en adgang til å be om ettersending mv av opplysninger/dokumentasjon se foran om tilbudet, kan ikke med dette endre tilbudet Dette er omtalt i NFD s veileder Ettersendings- og avklaringsadgangen i 23-5 Hvor langt avklaringsadgangen rekker etter nytt EUdirektiv, og dermed hvilken frihet vi har i ny forskrift er ikke klarlagt enda
Gjennomføring av en forhandlet konkurranse (del III), jf. foa 23-7 Hovedregel det skal forhandles med alle leverandørene som har levert tilbud, jf. foa 23-7 (2), såfremt det ikke skjer en reduksjon av antall tilbud etter foa 23-11, jf. kravet til forutberegnelighet Unntak: Oppdragsgiver kan forbeholde seg retten til å tildele kontrakt uten forhandlinger i kunngjøringen, jf. foa 23-7 (5). Dette er nytt Forhandlingene må være reelle Det kan forhandles om alle sider ved tilbudet, som pris, kvalitet, tekniske kvalifikasjoner etc. men ikke om tildelingskriterier eller absolutte krav (minimumskrav), obs. avvisningsreglene Det kan også gjøres endringer i konkurransegrunnlaget, i så fall må alle leverandører få mulighet til å sende nytt og revidert tilbud, jf. (3) Det er en grense for hvor store forandringer som kan gjøres I forhandlingene må kravene til likebehandling ivaretas, jf. foa 23-10 (1) Individuelle forhandlinger innebærer at det kan stilles ulike spørsmål til ulike leverandører fordi tilbudene med styrker og svakheter vil være forskjellige 12
Gjennomføring av en forhandlet konkurranse etter del III fortsatt Det skal sette en felles og endelig frist for levering av endelig tilbud. Det kan ikke forhandles om endelig tilbud, jf. foa 23-7 (4) Det må føres utfyllende referat fra forhandlingene, jf. kravet i loa 4 til etterprøvbarhet Husk krav om invitasjon av minst tre leverandører til å levere tilbud, jf. foa 16-12 (3), hvor mange som leverer tilbud vil ikke oppdragsgiver vite på forhånd Forhandlinger skjer etter at tilbud er levert og tilbudsfristen er gått ut Kan forhandle i faser for å redusere antall tilbud, jf. foa 23-11 (1), reduksjon må skje på grunnlag av tildelingskriteriene Skal det forhandles i faser, må det angis i kunngjøringen, jf. foa 23-11 (2) Endring av tilbud skal gjøres skriftlig Kan ikke opplyse om andre leverandørers tilbud, sammenheng til kravet til likebehandling i loa 4 Krav til taushetsplikt om forretningshemmeligheter, jf. foa 23-10 (2) Blir tilbud forkastet må oppdragsgiver skriftlig meddele og begrunne beslutningen, jf. foa 23-11 (5)
Dialog i tilbudskonkurranser etter del II Dialog kan blant annet omfatte avklaringer og forhandlinger, jf. foa 9-3 (1) Det er opp til oppdragsgiver å bestemme om det skal føres dialog, og slik beslutning treffes etter at tilbudsfristen er gått ut, jf. foa 9-2 (3) Oppdragsgiver kan på forhånd avskrive seg retten til å føre dialog, dette fremgår ikke av ordlyden i bestemmelsen, må i så fall gjøres eksplisitt og frarådes Planlegger oppdragsgiver å ha dialog skal det opplyses om dette i anskaffelsesdokumentene, og angis hva dialogen skal gjelde, om mulig skal det også beskrives hvordan dialogen vil bli gjennomført, jf. foa 9-3 (3) Dialogen kan omfatte alle sider av tilbudet, jf. foa 9-3 (1), men obs avvisningsreglene Dialog kan føres med en eller flere av leverandørene som har levert tilbud, jf. foa 9-3 (2), utvelgelse må skje i tråd med likebehandlingsreglene Hvor omfattende dialogen skal være er opp til oppdragsgiver å bestemme Under dialogen må kravet til likebehandling overholdes, kan ikke opplyse om andre leverandørers tilbud, jf. foa 9-3 (4) Krav til taushetsplikt om forretningshemmeligheter, jf. foa 9-3 (5) Dialogen må dokumenteres Se for øvrig NFD s veileder om «Nye prosedyrer i del II»
Gjennomføring av konkurranse etter del I Det er ikke gitt særlige regler for gjennomføringen av konkurranser etter del I De grunnleggende prinsippene og formålet med loven vil gjelde Oppdragsgiver må selv gi regler for gjennomføringen av anskaffelsen og må følge reglene som er gitt under gjennomføringen (forutberegnelighetsprinsippet) Oppdragsgiver kan ta utgangspunkt i regler gitt i foa Forholdsmessighetsprinsippet og kravet til konkurranse vil stå sentralt i forhold til kravene som stilles når konkurransens utlyses, forholdsmessighetsprinsippet kommer for øvrig inn på alle trinn i en anskaffelsesprosess Ved gjennomføringen av selve konkurransen vil likebehandlingsprinsippet stå særlig sentralt Prinsippet om etterprøvbarhet har særlig betydning ved kravene som stilles til begrunnelse og oppfølging av dokumentasjonsplikten
Generelt om avvisning 1 Foa skiller mellom avvisning på grunn av formalfeil, avvisning på grunn av forhold ved leverandør og avvisning på grunn av forhold ved tilbudet Det er nytt at avvisning på grunn av formalfeil er skilt ut i egne bestemmelser EU-direktivet har ikke avvisningsregler knyttet til tilbudet Reglene om avisning pga. tilbudet er forenklet i ny forskrift Til nå har det vært like regler etter del II og del III (EØS) med ny foa endres dette noe Avvisningsreglene har skapt en god del problemer i praksis, mange saker i KOFA gjelder avvisningsspørsmål Hvorfor avvisningsregler? - hensyn til oppdragsgiver - hensyn til likebehandling av leverandører - hensyn til samfunnet
Generelt om avvisning 2 Foa skiller mellom plikt til å avvise og kan avvise Kan avvisningsgrunnene bygger først og fremst på hensynet til oppdragsgiver Hvor fritt er kan skjønnet? Må følge de grunnleggende reglene i loa 4 Hovedregelen er at oppdragsgiver skal avvise så snart det er mulig, jf. foa 9-7 (1) (del II) og 24-10 (1), avvisningsspørsmål må vurderes løpende når de dukker opp Må meddele beslutningen skriftlig, snarest mulig og kort begrunne den, se foa 9-7 (3) og 24-10 (3)
Avvisning på grunn av formalfeil Hjemmel foa 9-4 og 24-1 Like regler Plikt til å avvise hvis tilbudet ikke er mottatt innen tilbudsfristen, jf. første ledd a) i begge bestemmelser eller hvis forespørsel om å delta i konkurransen eller et tilbud er levert i strid med krav til kommunikasjonsmiddel jf. b) i begge Kan avvise hvis forespørsel om å delta i konkurransen ikke er mottatt innen fristen jf. andre ledd a) i begge bestemmelser eller hvis forespørsel om å delta i konkurransen eller et tilbud ikke oppfyller kravene til utforming oppdragsgiver har fastsatt Se for øvrig NFDs veileder om «Avvisning», der behandles avvisning pga formalfeil
Skal avvisningsgrunner på grunn av forhold ved leverandøren Hjemmel foa 9-5 (del II) og foa 24-2 (del III) Plikt til å avvise etter første og andre ledd i begge bestemmelser Skal-bestemmelsene er i stor utstrekning likt utformet i del II og III Skal-avvisningsgrunner; - leverandøren oppfyller ikke kvalifikasjonskravene - det foreligger rådgiverinhabilitet - rådgiver har fått en konkurransefordel som ikke kan avhjelpes - leverandøren er rettskraftig dømt/har vedtatt forelegg for visse former for kriminalitet Det er nytt at domfellelse for terrorhandlinger, finansiering av terrorisme og barnearbeid og andre former for menneskehandel er blitt skalavvisningsgrunn
Kan-avvisningsgrunner på grunn av forhold ved leverandøren Kan avvise etter foa 9-5 (del II) og foa 24-2 (del III), tredje ledd i begge Bestemmelsene er utformet forskjellig Eksplisitt stilt krav til forholdsmessighet i foa 24-2 (3) (del III) Etter a) i begge bestemmelser, kan avvise hvis ikke innbetalt skatt mv. som forpliktet til I foa 24-2 tredje ledd litra b) til og med i) (del III) er det listet opp en rekke kan-avvisningsgrunner, for eksempel leverandør som er konkurs, som har begått alvorlige eller gjentatte brudd på bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold, se bestemmelsen I foa 9-2 tredje ledd b) (del II) er det gitt en skjønnsmessig sekkebestemmelse som dekker alle forhold som i foa 24-2 tredje ledd b) til og med i), men som også vil kunne dekke mere Bestemmelsen er nærmere omtalt i NOU 2014:4 s. 214-224. (Her omtales både kan og skal avvisningsregler så en må holde tunga rett i munnen)
Andre regler i del III som er gitt tilsvarende anvendelse etter del II Se foa 9-5 (6) som gir følgende regler i foa tilsvarende anvendelse Identifikasjonsspørsmål, jf. foa 24-3 Utskifting av underleverandører, jf. foa 24-4 Self-cleaning i henhold til foa 24-5, merk denne, leverandøren kan gjøre en del tiltak for å forhindre avvisning både med hensyn til «skal» avvisningsgrunner og «kan» avvisningsgrunner Avvisningsperiode, jf. foa 24-6. - Vær oppmerksom på fem-års dato, maksimal utestengingsperiode når det gjelder avvisning av leverandør på grunn av rettskraftig dom eller vedtatt forelegg i visse straffesaker Dokumentasjon for fravær av avvisningsgrunner, jf. foa 24-7
Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet Hjemmel, foa 9-6 (del II) og foa 24-8 (del III) Avvisningsreglene er ganske like Plikt til å avvise etter begge bestemmelser hvis tilbudet ikke kan anses bindende eller det inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, se (1) a) og b) i begge I tillegg plikt til å avvise etter foa 24-8 (1) c) (del III) på grunn av unormalt lave bud eller fordi tilbudet ikke oppfyller diverse bestemmelser om miljø, arbeidsforhold etc. Kan avvise etter foa 9-6 (2) (del II) og 24-8 (2), her er reglene sammenfallende En bør særlig være oppmerksom på avvisningsregelen knyttet til vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene Er det tatt forbehold eller skapt uklarhet som skaper tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes eller sammenlignes med de øvrige og dette påvirker rangeringen i anbudskonkurranser (bare etter del III) er fortsatt en skal-avvisningsgrunn (et vesentlig avvik), i tilbudskonkurranser og forhandlede konkurranser kan denne tvilen normalt forhandles bort Tilbud