BERGEN KOMMUNE Kommuneadvokaten Notat Saksnr.: 201280360-13 Saksbehandler: EITE Emnekode: ADV-1612 Til: Fra: Byrådsavdeling for byutvikling, klima og miljø Kommuneadvokaten Dato: 21. desember 2012 Innstilling til byrådet Søknad om Bergen kommunes samtykke til ekspropriasjon i medhold av plan- og bygningsloven 16-5 annet ledd, til gjennomføring av reguleringsplan nr 17230000 «Eidsvågneset park» 1 Hva saken gjelder Bergen bystyre vedtok den 27.03.06 reguleringsplan nr 17230000 «Eidsvågneset park». Planvedtaket ble etter klagebehandling stadfestet av Fylkesmannen i Hordaland den 12.12.06. Planbestemmelsene åpner opp for etablering av inntil 15 boenheter med bebygd areal og byggehøyder som inntegnet på fire felt på reguleringsplankartet. Reguleringsplanen gir videre anvisning på opparbeiding av felles avkjørsel og kjørevei for eiendommene som er gjenstand for utbygging, samt for nabobebyggelse på gnr 216 bnr 17 og 131. Det er rekkefølgekrav knyttet til utbygging av dette fellesarealet, som på reguleringsplankartet krysser den østlige del av bnr 17 i to teiger. Utbygger har ved advokat fremsatt søknad av 23.02.12 om kommunens samtykke til ekspropriasjon i medhold av pbl. 16-5 annet ledd. De berørte grunneiere har motsatt seg ekspropriasjon. Kommuneadvokaten mener at Bergen kommune bør samtykke i ekspropriasjon av den sørligste av de to teiger av bnr 17, som i reguleringsplanen er utlagt til felles kjørevei og annet felles areal på om lag 35 m 2. For denne teig må vilkårene for et totalt erverv anses oppfylt. Hva gjelder den nordligste teig på om lag 75 m 2, mener Kommuneadvokaten imidlertid at rekvirentens interesser og behov ikke innebærer et erverv til eie, da dette areal forutsetningsvis kun vil bli benyttet av de berørte grunneierne etter den opparbeiding reguleringsplanen foreskriver er foretatt. Rekvirentens interesse er for dette areal er avgrenset
til å kunne tilfredsstille reguleringsplanens rekkefølgekrav ved å opparbeide felles kjørevei som angitt i planen. For denne del bør samtykket avgrenses samsvarende med dette. For nærmere utdyping av søknaden, innsigelsene og Kommuneadvokatens vurderinger og begrunnelser vises til vedlagte saksutredning. 2 Vedtakskompetanse Byrådets fagfullmakter, vedtatt av bystyret 24.04.06 (b-sak 102-06) med senere endringer, sist 13.12.10 i sak 313-10, fastslår i 18 at: «Innenfor fagområdene klima, miljø, byggesak og byutvikling mv., har byrådet fullmakter til å utøve myndighet med utgangspunkt i Plan- og bygningsloven og annet relevant lovverk med unntak av saker der: a) myndigheten i henhold til lov ligger til kommunestyret selv b) bystyret har delegert myndighet til Komite for miljø og byutvikling c) bystyret i kommunal plan eller vedtekt har fastsatt at myndigheten ligger til bystyret eller annet organ» Ingen av unntakene vil omfatte vedtak om samtykke til ekspropriasjon etter plan- og bygningsloven 16-5. Byrådet har dermed fullmakt til å treffe vedtak som foreslått. Ved «Fullmakter for byråd for byutvikling, klima og miljø» vedtatt av byrådet i møte 01.11.11 i sak 1471-11, er byråden gitt «myndighet til å treffe vedtak i enkeltsaker eller typer av saker som ikke er av prinsipiell betydning. Alle saker av prinsipiell betydning legges frem for byrådet for beslutning. Byråden selv gir innstilling til byrådet. Fagmyndighet forvalte lover og oppgaver. Byråd for byutvikling, klima og miljø innehar alle fagfullmakter hjemlet i lov og forskrift, som er tillagt byrådet innenfor byrådens ansvarsområde, og som ikke eksplisitt er lagt til byrådet som kollegium.» Byråden kan vurdere om nevnte nye fullmakt er anvendelig for vedtaket om samtykke til ekspropriasjon. Det har imidlertid vært fast praksis forut for nevnte fullmaktsvedtak at det er byrådet som treffer vedtak om samtykke til ekspropriasjon. 2 av 11
3 Forslag til vedtak Med den begrunnelse som fremkommer i saksutredningen, innstiller Kommuneadvokaten til byrådet om å treffe slikt vedtak: 1. I medhold av plan- og bygningsloven 16-5 annet ledd, og med den begrunnelse som fremkommer i Kommuneadvokatens notat, samtykker Bergen kommune i at Walde Bolig AS eksproprierer til eie det sørlige areal av gnr 216 bnr 17 (anslagsvis 35 m 2 ) som ved reguleringsplan nr. 17230000 er utlagt til fellesareal. 2. I medhold av plan- og bygningsloven 16-5 annet ledd, og med den begrunnelse som fremkommer i Kommuneadvokatens notat, samtykker Bergen kommune i at Walde Bolig AS eksproprierer en begrenset rett til å opparbeide vei på det nordlige areal av gnr 216 bnr 17 (anslagsvis 75 m 2 ) som ved reguleringsplan nr. 17230000 er utlagt til fellesareal, til felles kjørevei for beboerne i planområdet, samt for eiendommene gnr 216 bnr 17 og 131. Bergen, den 21. desember 2012 KOMMUNEADVOKATEN Vedlegg: Helge Strand kommuneadvokat Eirik Tertnes advokat 1. Plankart av 12.10.05 for reguleringsplan nr 17230000 2. Bestemmelser av 27.03.06 til reguleringsplan nr 17230000 3. Oppdatert grunnervervskart av 13.06.12 4. Søknad om ekspropriasjon av 23.02.12, Kluge Advokatfirma DA, med underbilag 5. Kommuneadvokatens brev av 06.06.12 6. Kluge advokatfirma DAs brev av 23.06.12, med underbilag 7. Bergen kommunes forhåndsvarsel av 02.07.12 8. Bergen Kommunale Byggs uttalelse av 28.08.12 9. Advokatfirmaet Wesenberg, Komnæs & Sætre ANS sine merknader av 29.08.12 med underbilag 10. Kluge advokatfirma DAs brev av18.09.12 med underbilag 11. Kluge advokatfirma DAs brev av 05.10.12 med underbilag 12. Advokatfirmaet Wesenberg, Komnæs & Sætre ANS sin e-post av 29.11.12 med underbilag 3 av 11
Saksutredning: 1 Hva saken gjelder søknad og plangrunnlag Bergen bystyre vedtok den 27.03.06 reguleringsplan nr 17230000 «Eidsvågneset park». Planområdet utgjør om lag 6,5 daa helt nord på Eidsvågsneset, vest for Eidsvågveien. Området omfattet to bolighus, hvorav det ene ble foreslått revet ved reguleringen. Foruten selve utbyggingsområdet med tjenende fellesområder samt offentlig trafikkområde, utgjør planområdet en del av det offentlig regulerte friområdet «Hansapynten». Planbestemmelsene åpner opp for etablering av inntil 15 boenheter med bebygd areal og byggehøyder som inntegnet på fire felt på reguleringsplankartet. Angjeldende eiendommer utlagt til bebyggelse og i rekvirentens eie, er matrikulert som gnr 216 bnr 16, 87, 1145, 1146 og 1147. For utbyggingen oppstiller reguleringsbestemmelsene rekkefølgekrav, herunder til etablering av felles kjøreveg med avkjørsel til Eidsvågsveien. De aktuelle reguleringsbestemmelser hitsettes: 2.2 Utførelsesrekkefølge 2.2.1 Tiltak innenfor planområdet Følgende tiltak må være utført før det gis midlertidig brukstillatelse for nye boliger i feltene B1 B4: Ferdigstillelse av felles kjøreveg inkl. avkjørsel iht. 3.4.1. 3.4 Avkjørsel 3.4.1 Den opprinnelige avkjørsel fra/til området skal utbedres slik at den tilfredsstiller myndighetenes krav. Detalj opparbeidingsplan skal være forelagt Grønn etat (jfr. 4.1.4), og være godkjent av Statens vegvesen før arbeidet igangsettes. 5.2 Felles kjøreveg 5.2.1 Den viste felles kjøreveg skal være felles for beboerne i planområdet, samt for eiendommene gnr. 216 bnr. 17 og 131. Planvedtaket ble etter klagebehandling stadfestet av Fylkesmannen i Hordaland den 12.12.06. Walde Bolig AS har ved sin advokatforbindelse fremsatt søknad av 23.02.12 om samtykke til ekspropriasjon i medhold av plan- og bygningsloven 16-5 annet ledd, for å anlegge felles avkjørsel/kjøreveg over gnr 216 bnr 17. Etter at forhåndsvarsel om eventuelt vedtak om ekspropriasjon ble utsendt, fremsatte grunneierne til bnr 17 den 29.08.12 begjæring om omgjøring av reguleringsplan 17230000. Etat for byggesak og private planer meldte den 03.10.12 at begjæringen ikke ble å etterkomme. 2 Hjemmel for ekspropriasjon Etter plan- og bygningsloven kan en privat grunneier på nærmere vilkår selv ekspropriere og påstevne skjønn til gjennomføring av en reguleringsplan. Hjemmelsgrunnlaget for dette fremkommer av lovens 16-5, hvilken hitsettes: 16-5. Grunneiers rett til ekspropriasjon til atkomst, avløpsanlegg og fellesareal samt parkbelte i industriområde Hvor det etter 18-1 er bestemt at bebyggelse eller opprettelse eller endring av eiendom ikke må skje uten at vei eller hovedavløpsanlegg er lagt, kan grunneieren eller festeren med samtykke av 4 av 11
kommunestyret foreta ekspropriasjon til disse formål. Ved ekspropriasjon til avløpsanlegg gjelder 16-4 første ledd andre punktum tilsvarende. På samme måte kan grunneier eller fester i kvartal hvor det i reguleringsplan er lagt ut område til felles avkjørsel og fellesområde for parkering, felles lekeareal, felles gårdsplass og annet fellesareal for flere eiendommer, gis samtykke til å foreta ekspropriasjon til hel eller delvis gjennomføring av reguleringen. Hvor kommunen med hjemmel i 18-2 andre ledd har stilt som vilkår for tillatelse til tiltak at parkbelte i industriområde blir ervervet i samsvar med reguleringsplan, kan grunneieren eller festeren med samtykke av kommunestyret foreta ekspropriasjon til dette formål. 3 Saksgangen Etter en foreløpig gjennomgang av søknaden, fant Kommuneadvokaten grunn til å ta opp noen forhold med rekvirenten forut for videre behandling. Ved Kommuneadvokatens brev av 06.06.12 ble det herunder stilt spørsmål vedrørende ekspropriasjonens omfang, forholdet til kommunal eiendom som angjeldende vei er tegnet over på reguleringsplankartet, og at kommunen var anmodet om å tilstå forhåndstiltredelse. Etter at søknaden ble utdypet ved advokat Økland Lones brev av 23.06.12, ble de berørte grunneiere sendt forhåndsvarsel den 02.07.12 med frist for eventuelle merknader til 29.08.12. Av hensyn til sakens opplysning, fant Kommuneadvokaten grunn til også å underrette Bergen Kommunale Bygg, Grønn etat, byggesaksetaten og planetaten. De berørte private grunneierne fremmet innsigelser mot søknaden ved brev fra advokat Hansen Våge av 29.08.12, og det innkom en merknad fra BKB den 28. samme måned. Det har videre innkommet noen ytterligere merknader fra henholdsvis rekvirenten og grunneiernes advokater, som er meddelt de respektive. De nærmere synspunkter som begrunner søknaden og innsigelsene gjennomgås og behandles i det nedenstående. For en uttømmende oversikt vises til de vedlagte saksdokumenter. Kommuneadvokaten finner saken tilstrekkelig og forsvarlig opplyst til å forberede saken for vedtak ved å skrive innstilling. Innstilling har ikke kunnet bli å avgi på et tidligere tidspunkt på grunn av Kommuneadvokatens øvrige gjøremål herunder de verserende sivile søksmål som kommunen er part i. 4 Ekspropriasjonens omfang Søknaden retter seg mot et grunnerverv i et omfang av om lag 110 m 2 fra naboeiendommen matrikulert som gnr 216 bnr 17, jf. oppdatert grunnervervskart vedlagt advokat Økland Lones brev av 23.06.12. Det er samtidig presisert at ervervet ikke skal overskride reguleringsplanens grense. Den på reguleringsplanen inntegnede felles kjøreveg krysser den berørte eiendom to ganger, da den gjør en nær 180 grader sving øst for angjeldende eiendom. Arealet mellom de to veifragmenter (ca 75 m 2 for den nordlige del og 35 m 2 for den sørlige) befinner seg utenfor reguleringsgrensen, og kan således ikke gjøres til gjenstand for ekspropriasjon. Ved avståelse som omsøkt vil bnr 17 etter inngrepet bestå av tre 1 teiger, hvorav den nye vil ligge som en 1 Ifølge www.bergenskart.no er det to parseller med bnr 17 ett hovedbruk med boligeiendom samt en mindre separat teig ved sjøen. 5 av 11
liten eksklave avskåret av veien. På denne måten berøres i praksis i underkant av om lag 200 m 2 av den østligste del av dagens bnr 17. Ved supplerende brev av 23.06.12 har rekvirenten presisert at begjæringen gjelder et erverv til eie, og ikke et begrenset rettighetserverv. Dette under henvisning til praksis for erverv til vei, og at det også skal legges ledninger i veilegemet. Eiendommens beskaffenhet er samme sted beskrevet å i hovedsak utgjøre etablert veigrunn. Dette som svar på Kommuneadvokatens spørsmål om det er tale om dyrket mark, opparbeidet hageareal eller annet. Av det til brev av 23.06.12 vedlagte oppdaterte grunnervervskart, fremkommer den sørligste del av det omsøkte areal (ca 35 m 2 ) å i sin helhet strekke seg over tidligere tilkomstvei/avkjørsel for bnr 17. For den nordligste del (ca 75 m 2 ) foreskriver planen etablering av vei også øst og vest for tidligere tilkomstvei; på tvers av denne. Det er fremlagt diverse fotografier av det aktuelle arealet. På disse fremstår det omsøkte arealet som ikke tidligere er etablert veigrunn, å ha karakter av ikke opparbeidet hageareal. 5 Forholdet til Bergen kommunes eiendom - bnr 18 Den felles kjørevei og avkjørsel som ekspropriasjonssøknaden opplyses å skulle tjene til opparbeidelse av, strekker seg ikke bare over rekvirentens egen eiendom og bnr 17 som søknaden retter seg mot. På reguleringsplankartet er selve avkjørselen fra Eidsvågveien og det første stykket av veien, inntegnet over det kommunalt eide bnr 18, som reguleringsplanen for øvrig utlegger til offentlig friområde og annet felles areal. Reguleringsplankartet forutsetter en omlegging av dagens vei, som også er lagt over bnr 18. Kartskisse fremlagt av rekvirenten viser at veilegemet vil oppta 140 m 2 av bnr 18. På Kommuneadvokatens spørsmål om det også skal erverves grunn fra denne eiendommen, har rekvirenten vist til deklarasjon om veirett for bnr 87 over bnr 18 mot plikt til vedlikehold, datert 29.08.85 Kommunalavdeling bolig og bygg, Forvaltningsavdelingen. Etter forhåndsvarsel har Bergen Kommunale Bygg den 28.08.12 gitt uttalelse til søknaden. I uttalelsen bekreftes at veien ble tillatt anlagt i 1985, og at en etter kontakt med rekvirenten ved advokat Økland Lone, har kommet frem til en avtale vedrørende kjørevegen over bnr 18. Ved brev av 23.06.12 har rekvirenten videre fremlagt godkjenninger fra Statens vegvesen og fra Grønn etat for opparbeidingsplanene som forutsatt i reguleringsbestemmelsenes punkter 3.4.1 og 4.4.1. 6 Det anførte grunnlag for begjæringen Søker har i det vesentlige gjort gjeldende at inngrepet skal utføres i samsvar med endelig reguleringsplan, og at hjemmel for ekspropriasjon følger av plan- og bygningsloven 16-5 annet ledd. Det berørte areal er utlagt som fellesområde i henhold til tidligere lovs 25 nr. 7, og faller inn under arealformålet i 16-5 annet ledd. Manglende utenrettslig enighet forhindrer utbygging i henhold til planen. Ekspropriasjon er nødvendig for å realisere planens formål og rekkefølgebestemmelser. 6 av 11
Hvor kommunens samtykke er nødvendig for at tiltakshaver skal kunne oppfylle krav etter 18-2, skal tillatelse gis. Nødvendighet, plassering og avveining av partenes interesser er gjort i reguleringsprosessen. Vilkårene i oreigningsloven 2 annet ledd er oppfylt, da tiltaket er meir til gagn enn skade. For videre utdyping vises til sakens dokumenter med partsinnlegg. 7 De berørte grunneiernes innvendinger bnr 17 De berørte grunneierne av bnr 17 har inngitt innsigelser til søknaden ved advokat Hansen Våges brev av 29.08.12. Grunneierne har prinsipalt anført at kommunen ikke gir samtykke til ekspropriasjon. Subsidiært er det gjort gjeldende at et eventuelt vedtak om ekspropriasjon gjøres på vilkår av at vegtrasé inn mot bnr 17 og 131 gjøres brukelig for større kjøretøy at areal på 75 m 2 unntas fra ekspropriasjon til eie og at det føres opp støttemur i stedet for fyllingsfot mot tilstøtende hageareal på nordsiden av arealet på 35 m 2 Grunneierne fremholder at det nordligste området på 75 m2 kun skal nyttes som adkomst for de berørte grunneierne, og at det derfor ikke er hensiktsmessig at eiendomsretten overtas av rekvirenten. Videre er det gjort gjeldende at ervervet ikke «tvillaust er til meir gagn enn skade» jf. oreigningsloven 2 annet ledd. Det er videre vist til at det er sendt inn begjæring om omgjøring av reguleringsplanen, at det foreligger mangelfulle planvurderinger, og at det er fremmet refusjonssak for angjeldende vei, som angjeldende grunneier har fremmet innsigelser mot. For nærmere utdypning vises til sakens dokumenter med partsinnlegg. 8 Kommuneadvokatens nærmere vurderinger 8.1 Nærmere om lovens vilkår for ekspropriasjonssamtykke Søker har som grunnlag for kravet om ekspropriasjonstillatelse vist til pbl. 16-5 annet ledd. Bestemmelsen er inntatt i avsnitt 2 vedrørende hjemmelsgrunnlaget i det ovenstående. Regelen viderefører tidligere pbl. 38 som gjaldt da angjeldende reguleringsplan ble vedtatt. Siktemålet er å sikre mulighet for utbygging, ved at den gir adgang for ekspropriasjon til gjennomføring av regulert adkomst til områder utlagt til bebyggelse. Den hviler således også på en offentlig interesse i at den av bystyret fastsatte arealdisponering realiseres. Oppfyllelsen av de ovenfor gjennomgåtte lovvilkår er nødvendig for et innvilgende vedtak, men ikke i seg selv tilstrekkelig. Bestemmelsen er ikke forstått å gi søker et ubetinget krav på samtykke hvor vilkårene er oppfylt, selv om den hviler på en forutsetning om at kommunen normalt gir samtykke til ekspropriasjon i disse tilfeller. I forhold til den tilsvarende bestemmelse i loven av 1984, var det i juridisk teori lagt til grunn at kommunen også har kompetanse til å vurdere om ekspropriasjon er ønskelig og hensiktsmessig, jf. Frihagens kommentarutgave til plan- og bygningsloven Bind IV s. 337. Om dette heter videre på s. 350: Vi kan i og for seg ta som utgangspunkt i at loven i 38 forutsetter at vedkommende grunneier eller fester skal få adgang til å ekspropriere der vilkårene i bestemmelsen er oppfylt Forutsetningen er 7 av 11
likevel at kommunen ikke bare skal kontrollere at lovens krav er oppfylt, men i hvert fall i noen grad også skal vurdere om det er ønskelig og rimelig at grunneieren får ekspropriere etter bestemmelsene. Dertil får regelen i oreigningsloven 2 anvendelse, jf. oreigningsloven 30 nr. 24. Bestemmelsens første ledd forutsetter at ekspropriasjon må være nødvendig, jf. ordlyden; det kan skje så langt «det trengst». Videre heter i annet ledd: Vedtak eller samtykke kan ikkje gjerast eller gjevast utan det må reknast med at inngrepet tvillaust er til meir gagn enn skade. Foruten et ytterligere krav til positivt utfall av en interesseavveining av fordeler og ulemper, oppstiller loven også et beviskrav knyttet til denne interesseavveiningen, jf. ordlyden «tvillaust». Uttrykket innebærer ikke noe krav om kvalifisert interesseovervekt til fordel for eksproprianten simpel interesseovervekt er tilstrekkelig dog skal det være klart at slik overvekt foreligger, jf. Rt. 2009 s. 1142, hvor Høyesterett la til grunn at begrepet "tvillaust" var tilføyet lovteksten for: "å stille et beviskrav, et klarhetskrav, ikke å innføre et krav om kvalifisert interesseovervekt" Ved dette stadfestet Høyesterett det som hadde vært den rådende oppfatning av lovforarbeidenes forutsetning (jf. Innst. O VII 1959 s. 48 første spalte), således formulert av Fleischer i Norsk ekspropriasjonsrett 1978 s. 57: "Det som kreves, er m.a.o. bare vanlig overvekt i interessene. Men det skal være klart at en slik overvekt foreligger." I forhold til samtykke til ekspropriasjon for gjennomføring av en reguleringsplan, tilføyer Pedersen m. fl. i Plan- og bygningsrett del 1 2. utg. s. 475 at: «I utgangspunktet skal kommunestyret vurdere om vilkåret i oreigningsloven 2 annet ledd er oppfylt. Men når ekspropriasjonstillatelse er nødvendig for at grunneieren skal kunne oppfylle krav etter 18-1 eller 18-2, må kommunen være forpliktet til å gi tillatelse.» 8.2 Kommuneadvokatens syn på vilkårenes oppfyllelse og de fremsatte innvendinger Rekvirenten må anses å høre til den krets som i personell henseende kan begjære kommunens samtykke, jf. reguleringsbestemmelsenes pkt. 5.2.1. Etter Kommuneadvokatens syn tilfredsstiller det omsøkte tiltak lovens materielle vilkår knyttet til tiltakets art og arealbruksformål. Adkomstløsningen er inntegnet som omsøkt på arealplankartet, og utlagt som fellesareal med henvisning til dagjeldende plan- og bygningslov 25 nr. 7. Reguleringsplanen er gyldig og bindende, jf. de innledende merknader om plangrunnlaget. De berørte grunneieres innsigelser knyttet til arealdisponeringen, herunder utformingen av selve veien, utgjør etter Kommuneadvokatens syn i det vesentlige forhold som etter sin art er tatt stilling til i forbindelse med vedtakelsen av gjeldende reguleringsplan. Saksbehandlingsreglene for planprosessen er utformet med hensyn på at de berørte skal ha en reell mulighet for innflytelse på de avveininger planmyndigheten foretar. Spørsmål om hvor det skal legges til rette for bebyggelse, med der til hørende problemstillinger knyttet til tilkomstløsninger, samt fordeling av fordeler og ulemper forbundet med valg av plassering for nødvendig infrastruktur, beror nettopp på en 8 av 11
helhetsvurdering og avveining av offentlige og private interesser, som bystyret har foretatt ved vedtakelsen av reguleringsplanen. Som påpekt i det innledende avsnitt om plangrunnlaget, har eierne av bnr 17 begjært reguleringsplanen omgjort etter at forhåndsvarsel om ekspropriasjonssamtykke er utstedt. Planens gyldighet og materielle utforming er således igjen vurdert av Etat for byggesak og private planer. I tilbakemeldingen av 03.10.12 uttaler fagetaten at planen ikke kan ses beheftet med noen saksbehandlingsfeil som kan lede til ugyldighet, og at: «de forhold som nå tas opp ble også gjennomgående belyst og behandlet gjennom planprosessen. Videre er vedtakets materielle side i samsvar med bestemmelsene etter plan- og bygningsloven av 1985.» Fagetaten har heller ikke sett grunnlag for å etterkomme anmodningene om å endre 5.2.1, utforming av svingradius eller arealformål for avkjørsel mot bnr 17. Ettersom rekvirenten har bekreftet at tiltaket skal oppføres innenfor det areal som er omfattet av reguleringsplanens avgrensing, ser Kommuneadvokaten det å ligge utenfor rammene for nærværende sak, hvilken nærmere teknisk utførelse tiltaket vil få på det arealet som forutsettes avstått om det skal anvendes støttemur eller fyllingsfot. Når dette tiltaket under enhver omstendighet blir å iverksette på det arealet som er søkt avstått, kan Kommuneadvokaten ikke se at alternativene med hensyn på teknisk utforming av tiltak på avstått areal får betydning for kommunens vurdering av om ekspropriasjonssamtykke skal gis. Det er heller ikke spesifisert på hvilken måte de ulike former for utføring vil kunne gi en større eller mindre grad av negativ effekt for grunneierne eller restarealet. Grunneierne har videre vist til en del forhold av betydning for et eventuelt økonomisk oppgjør mellom partene herunder er det fremlagt en del korrespondanse knyttet til en søknad om refusjon som rekvirenten har fremmet. Problemstillinger knyttet til spørsmål om den berørte eiendom får veiutløsning, utvidet byggemulighet eller andre fordeler ved tiltaket som kan utløse refusjonsplikt, eventuelt særfordelsfradrag i en ekspropriasjonserstatning etter vederlagsloven, eller for den saks skyld om ekspropriatene ved ekspropriasjon vil være berettiget en utjevnet strøkspris, kan Kommuneadvokaten heller ikke se å spille noen fremtredende rolle for den avveining kommunen skal foreta i denne sak. Slike spørsmål knyttet til eventuelt økonomisk oppgjør mellom partene, har først og fremst sin plass i angjeldende refusjonssak eller ekspropriasjonsskjønn. Hva gjelder rene økonomiske betraktninger, må kommunen legge til grunn at eiere som avstår grunn ved ekspropriasjon blir holdt skadesløse i økonomisk forstand, jf. Grunnloven 105 hvis krav til full erstatning er nærmere fastsatt ved vederlagsloven av 1984. Av det ovenstående følger at Kommuneadvokaten heller ikke kan se noe grunnlag for å oppstille vilkår for samtykke, knyttet til svingradius og teknisk utforming av oppstøtning av veilegemet. Det som da gjenstår å drøfte, er grunneiernes krav om å oppstille vilkår om at den nordligste del av det omsøkte erverv, en teig på lag 75 m 2, skal unntas fra ekspropriasjon til eie. Kommuneadvokaten ser det mer naturlig å drøfte problemstillingen fra en annen synsvinkel ikke om det skal oppstilles vilkår for samtykke til ekspropriasjon men i hvilken grad og utstrekning det etter loven er grunnlag for å innvilge søknaden. 9 av 11
Som gjennomgått i ovenstående avsnitt, oppstiller oreigningsloven krav til at ekspropriasjon må være nødvendig, at det må foreligge interesseovervekt til fordel for ekspropriasjon, og at det må være klart at en slik interesseovervekt foreligger. I rettspraksis er det lagt til grunn at en gyldig og bindende reguleringsplan som utgangspunkt innebærer en avveining i samsvar med regelen i oreigningsloven 2 annet ledd. I dommen inntatt i Rt. 1998 s. 416 (Namsos) uttalte Høyesteretts flertall at det normalt ikke er plass for en selvstendig vurdering av inngrepets nødvendighet og forholdsmessighet fordi slike vurderinger er foretatt i forbindelse med vedtakelse av den plan det eksproprieres etter. I den konkrete sak ble imidlertid ekspropriasjonsvedtaket funnet ugyldig, ettersom det under saksbehandlingen ikke var foretatt en avveining av fordeler og ulemper ved å ekspropriere til eie, når det aktuelle areal var grunn kommunen allerede hadde hånd om i form av en festerett. Ulike problemstillinger som her kan melde seg er for øvrig drøftet i Borgarting lagmannsretts dom med saksnr. LB-2007-124897. Rekvirenten har som grunnlag for sin søknad om ekspropriasjon til eie vist til praksis og behovet for også å legge ledninger i grunnen. Slik saken er opplyst, finner Kommuneadvokaten det klart at Bergen kommune bør samtykke til ervervet for så vidt gjelder den sørligste av angjeldende teiger, på rundt 35 m 2 i henhold til oppdatert grunnervervskart. Grunneierne motsetter seg opparbeiding av felles avkjørsel og kjørevei slik reguleringsplanen forutsetter. Denne opparbeiding er inntatt i rekkefølgekrav i forhold til den boligutbygging reguleringsplanen åpner opp for. I denne situasjon mener Kommuneadvokaten at plan- og bygningslovens materielle vilkår er oppfylt, at eiendomsavståelsen er nødvendig, og at det ikke er tvilsomt at rekvirentens interesse i å realisere reguleringsplanen må veie tyngre enn den ulempe grunneierne påføres ved avståelsen. Hva gjelder det andre omsøkte området den nordlige teigen på om lag 75 m 2 som krysser restarealet kan imidlertid Kommuneadvokaten ikke se det nødvendig med et grunnerverv til eie, da rekvirenten må anses å kunne realisere reguleringsplanen ved et mer begrenset inngrep - en rett til å opparbeide veien som vist i reguleringsplanen ved avståelse av veirett. Mot dette kan påpekes at reguleringsplanen riktig nok utlegger begge de aktuelle teiger til samme arealformål. På begjæring om omgjøring av reguleringsplanen, fant fagetaten som nevnt ikke grunn til å initiere noen endringer på dette punkt. I uttalelsen av 05.10.12 heter om dette: Endring av arealformål for avkjørsel mot bnr. 17 Bakgrunnen for at angjeldende veistubb er tatt med som «felles kjørevei», er at prosjektering av ny adkomstløsning for bnr 17 og 131var en reguleringsmessig forutsetning for godkjennelse av reguleringsplanen jf. pbl. 66 om krav til lovlig adkomst. Det vises herunder til pbl. 67a hvor kommunen ved regulering til felles avkjørsel kan sette som vilkår for tillatelse at felles areal erverves, klausuleres og opparbeides i samsvar med planen. Opparbeidelsen må derfor anses som et nødvendig ledd for å kunne tilfredsstille kravet til nødvendig adkomst for samtlige boenheter i området. Et enhetlig reguleringsformål hviler dermed på et saklig grunnlag, og er hjemlet i pbl. 25,1. leddpunkt7, jf. 26. 10 av 11
Kommuneadvokaten er i utgangspunktet enig med fagetaten i dette. I nærværende sak kan Kommuneadvokaten imidlertid ikke se at reguleringsplanens utlegning av angjeldende veistub skal tjene noe annet formål enn adkomst for nettopp bnr 17 og 131. Den eneste interessen for rekvirenten i dette areal, fremstår å være å kunne oppfylle planbestemmelsenes rekkefølgekrav. Kommuneadvokaten kan under de rådende forhold ikke se at opparbeiding av veien i samsvar med reguleringsplanens krav er uforenlig med at eiendomsretten til dette arealet vedblir å være hos grunneierne. Grunneierne har på sin side særskilt motsatt seg slik avståelse. Hensett til at en avståelse av eiendomsretten til veistubben vil dele eiendommen i 2 adskilte deler, og at grunneierne ved å beholde hjemmelen til en sammenhengende eiendom vil kunne (som de eneste reelt berørte av den nærmere utforming av denne veistubben) søke eiendommen omdisponert ved dispensasjon eller på annen måte på et senere tidspunkt, er det relevante grunner som taler mot å samtykke i ekspropriasjon til eie. (At det i rent økonomisk forstand kan være nærliggende å anta at grunneierne ville ha kommet bedre ut av et erstatningsoppgjør ved en grunnavståelse, er som tidligere påpekt ikke relevant for de avveininger kommunen her skal foreta.) Under disse omstendigheter kan Kommuneadvokaten ikke se at en avståelse til eie av dette areal er nødvendig eller at det foreligger en slik interesseovervekt som loven krever, jf. oreigningsloven 2. 9 Konklusjon På bakgrunn av ovenstående drøftelser mener Kommuneadvokaten at Bergen kommune bør samtykke i ekspropriasjon til eie fra bnr 17 for så vidt gjelder den sørligste del på om lag 35 m 2 som er omfattet av reguleringsplan nr 17230000, og at det for den nordligste del på om lag 75 m 2 samtykkes i et begrenset rettighetserverv rett til å opparbeide vei som vist på reguleringsplankartet, til felles kjørevei for eiendommene som inngår i planområdet samt bnr 17 og 131. 11 av 11