GBNR 14/30, 339, 360 BEHANDLING AV KLAGE PÅ TILLATELSE Sakstittel: Gbnr 14/30, 339, 360 - Avløpsledningsgrøft Tiltakshaver: Askøy kommune, Teknisk Befaring: Nei Saksfremlegg Utvalg Utvalgssak Møtedato Utvalg for teknikk og miljø Saksbehandler: Øistein Sandstå Jacobsen Arkivsaknr.: 2013/2516-14 RÅDMANNENS INNSTILLING: Utvalg for teknikk og miljø tar ikke klagene fra Gerd M. Juvik og Geirmund I. Juvik og Jann B. og Liv B. Jensen, begge mottatt 30.07.13 til følge, da en ikke kan se at klagene inneholder vesentlige nye momenter, som ikke har vært vurdert tidligere. Utvalget viser til administrasjonens begrunnelse slik den er gjengitt i saksfremstillingen. Utvalget opprettholder vedtak av 14.05.13, DS 506/13. Utvalget gir dispensasjon fra kommuneplanens arealdel pkt. 6-1 tredje ledd for legging av ny offentlig ledningsgrøft for avløpsledning på gnr. 14, bnr. 30, 339 og 360. Det vises til administrasjonens begrunnelse slik den er gjengitt i saksfremstillingen. Det gjøres oppmerksom på at partene må sende ny klage dersom de er uenig i dispensasjon fra pkt. 6-1, da foreliggende klage ansees behandlet. SAMMENDRAG Det ble i vedtak datert 14.05.13, DS 506/13, gitt tillatelse til å legge ny offentlig ledningsgrøft for avløpsledninger på gnr. 14, bnr. 30, 339 og 360, sted Juvik. Vedtaket er blitt påklaget av eierne av bnr. 177 og 67, hhv. Gerd M. Juvik og Geirmund I. Juvik og Jann B. Jensen og Liv B. Jensen. Askøy kommune avviste klagen fra Jann B. Jensen og Liv B. Jensen som følge av at disse ikke hadde rettslig klageinteresse, jf. forvaltningslovens 28. Etter en nærmere vurdering av saken er imidlertid administrasjonen kommet til at bnr. 67 har rettslig klageinteresse, og således må også deres klage realitetsbehandles. Administrasjonen kan ikke se at det er grunnlag for å ta noen av klagene til følge.
Videre saksgang: Rådmannens innstilling: Saken sendes partene med klagerett. Alternativt vedtak: Saken sendes partene med klagerett. Saksopplysninger: Askøy kommune mottok den 26.02.13 søknad om tillatelse til å legge ny offentlig ledningsgrøft for avløpsledninger på gnr. 14, bnr. 30, 339 og 360, sted Juvik. Tiltaket grenser til, men er beliggende utenfor gjeldende reguleringsplan nr. 128-00, utbedring av fylkesveg til Horsøy, stadfestet 11.06.98. Største delen av grøften skal plasseres innenfor nytt igangsatt planområde utvidelse av Horsøyvegen, plan nr. 281. Imidlertid ligger deler av ledningsstrekket innenfor kommuneplanens arealdel LNF-område. Tiltaket skal plasseres nærmere vassdrag enn 30 meter og tiltaket ligger også nærmere sjø enn 100 meter. En tillatelse krever derfor at det gis dispensasjon i medhold av plan- og bygningslovens 19-2. Gjennom vedtak av 14.05.13 ble det gitt dispensasjon fra kommuneplanens arealdel LNFområde og fra bestemmelsene til kommuneplanens arealdel pkt. 6-2, og søknaden om tillatelse til tiltak ble godkjent. Spørsmålet om dispensasjon fra pkt. 6-1 ble ikke vurdert. Det ble lagt til grunn at det ikke var nabomerknader. Den 30.07.13 mottok administrasjonen klage fra eier av bnr. 177 og eier 67. Klagen fra Gerd M. Juvik og Geirmund I. Juvik følger vedlagt i sin helhet som dok.nr. 8. Her gjengis følgende hovedpunkter fra klagen: 1. «Da vi fikk orientering fra kommunen sine representanter om tiltaket fikk vi forklart at ledningen skulle gå på sørsiden av den gamle Horsøyvegen, i skråningen opp mot den nye vegen. Spørsmålene ble stilt da det var umulig å få klarhet i plassering av ledningen ut i fra oversendte nabovarsel fra kommunen. Da tiltaket ikke berørte vår eiendom, areal nær denne eller felles privat infrastruktur for området, ble det ikke sendt merknader til søknaden. 2. Nå viser det seg at en har endret trasé og langs traséen nord for vegen, og slik kommer denne nå i konflikt med vår eiendom og eksisterende trasé for privat VA-ledning i området. Dette motsetter vi oss på det sterkeste da det er fullt mulig og mindre konfliktfylt å legge ledningen på motsatt side av vegen. Så vidt oss bekjent er ikke vi som grunneiere varslet om endring av trasé. Ei heller skal ledningseiere av det private VA-anlegget etter hva vi erfarer, ha blitt nabovarslet i det hele tatt om tiltaket, noe som er et grovt brudd på pbl. Siden vi først nylig er blitt kjent med omfanget av endringene er denne klage levert inn rettidig. 3. Vi ser også at administrasjonen i denne saken også i sitt vedtak har dispensert fra kommuneplanens arealdel, og det uten å sende saken til politisk behandling eller til høring hos offentlige etater. Rådmannen har neppe delegert myndighet fra kommunestyre og statlige etater til å gjøre dette. 4. På denne bakgrunn ber vi om at tillatelsen til tiltaket blir opphevet umiddelbart og at denne klage gis oppsettende virkning.» Klagen fra Jann B. Jensen og Liv B. Jensen følger vedlagt i sin helhet som dok.nr. 7. Her gjengis følgende hovedpunkter fra klagen: 1. «Vi har som berørte parter ikke mottatt nabovarsel eller kopi av tillatelsen fra kommunen. Mottatt kart viser at det planlegges å legge kommunen sine ledninger i vår godkjente private grøft, noe vi motsetter oss. Etter hva vi forstår skal dette være gjort i
strid med hva som er blitt skriftlig og muntlig varslet i forbindelse med nabovarsel. Det er god plass til å legge grøften på motsatt side av vegen, slik at denne ikke kommer i konflikt med annen eksisterende infrastruktur. 2. I den grad kommunen mener seg berettiget til å legge sin infrastruktur i vår grøft, så skulle dette i så tilfelle ha vært medtatt og fremkommet på plantegningene for Plan 281 «Horsøyvegen», som ble godkjent i kommunestyret 20.06.13. Manglende opptegning av traséer for infrastruktur og konflikter mellom eksisterende og planlagt infrastruktur er i så tilfelle også en vesentlig og betydelig mangel med denne planen. Denne feilen er alene et tilstrekkelig grunnlag til å avvise både plan og søknad. Denne klage bes derfor også innarbeidet i vår klage på plan 281. 3. Kommunen har i dette tilfellet også gitt en tillatelse uten at de privatrettslige forholdene er avklart, og kommunen kan ikke gi løyve til at det legges en godkjent grøft over en annen uten at det foreligger en privatrettslig avtale om dette. 4. Vi ser også at administrasjonen i denne saken i sitt vedtak har dispensert fra kommuneplanens arealdel, og det uten å sende saken til politisk behandling eller høring hos offentlige etater. Rådmannen har neppe delegert myndighet fra kommunestyre og statlige etater til å gjøre dette.» Vurdering: Nabovarsling: Bnr. 177 anfører at de som grunneier ikke har blitt varslet om endret trasévalg, og administrasjonen vurderer at dette er uheldig dersom påstanden er riktig. Samtidig er det lagt til grunn at eier av bnr. 177 har «rettslig klageinteresse» i saken, noe som gir dem klagerett på kommunen sitt vedtak. Således anses det at hensynet til kontradiksjon er ivaretatt, og den manglende nabovarslingen er dermed rettet opp. Eier av bnr. 177 anfører videre at de øvrige eierne av det private VA-anlegget skulle ha vært nabovarslet. Plikten til å nabovarsle følger av plan- og bygningslovens 21-3 første ledd første punktum, som lyder: «Før søknad sendes inn, skal naboer og gjenboere varsles av søker hvis ikke disse skriftlig har meddelt at de ikke har merknader til søknaden.» Etter bestemmelsens annet ledd kan kommunen frita søker fra plikten til å nabovarsle dersom naboens/ gjenboerens «interesser ikke eller i liten grad berøres av tiltaket». Etter administrasjonens vurdering er det ikke tvilsomt at klager blir berørt av tiltaket, og han burde vært varslet om endret trasévalg. Klager anfører at også de øvrige eierne av det private VA-anlegget skulle vært nabovarslet, fordi deres private VA-ledninger ligger i samme område som den omsøkte VA-grøften. Eier av bnr. 177 anfører at den manglende nabovarslingen er et «grovt brudd» på plan- og bygningsloven. Som vist over er det et vilkår for nabovarsling at man enten er nabo eller gjenboer, samt at tiltaket berører deres interesser. Administrasjonen kan ikke se at det er grunnlag for å kreve at samtlige eiere av det private VA-anlegget skal nabovarsles. Bortsett fra at man har ledninger liggende i samme trasé, blir ikke de øvrige grunneierne berørt av det omsøkte tiltaket. Flere av eierne er hverken nabo eller gjenboer til eiendommen hvor den offentlige ledningen skal legges, og den lovforståelsen som klager legger til grunn ville ha medført en svært omfattende plikt til å nabovarsle. Administrasjonen kan etter dette ikke se at også de øvrige eierne av det private VA-anlegget skulle ha vært nabovarsle, jf. 21-3. Nabomerknader: I klagene anføres det at grøften og den nye traséen kommer i konflikt med bnr. 177 sin eiendom og eksisterende trasé for klagerne sine private VA-ledninger i området. Blant annet vises det til
at det er fullt mulig og mindre konfliktfylt å legge ledningen på motsatt side av vegen. På denne bakgrunn krever klager at vedtaket omgjøres og at det gis avslag på den nye plasseringen av offentlige VA-ledninger. Det følger av pbl. 29-4 første ledd at: «Byggverkets plassering, herunder høydeplassering, og byggverkets høyde skal godkjennes av kommunen.» Bestemmelsen viderefører uten realitetsendringer tidligere plan- og bygningslov av 1985 70, og rettskilder knyttet til denne bestemmelsen er derfor fortsatt av betydning. 29-4 forutsetter en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle, hvor det, innenfor de begrensninger som følger av loven og planbestemmelser, er opp til bygningsmyndighetenes frie skjønn å bestemme bebyggelsens plassering. 29-4 gir ikke selvstendig hjemmel til å (fullstendig) avslå en byggesøknad. Imidlertid følger det av både forarbeider, rettspraksis og juridisk teori at bestemmelsen i enkelte tilfeller gir hjemmel til å kreve en endret bygningsutforming, herunder høydeanvisning og plassering. Askøy kommune kan derfor avslå den foreslåtte plassering til fordel for en alternativ anvisning hvor de hensyn som bestemmelsen skal ivareta blir imøtekommet på en bedre måte. I vurderingen etter 29-4 skal det tas hensyn til de formål bygningslovgivningen er ment å ivareta. Private interesser, i denne sammenheng hensynet til naboer, er relevante momenter i vurderingen. Det følger av NOU 1982:13 at bygningsmyndighetene skal anvende 29-4 første ledd med forsiktighet i de tilfeller hvor man må foreta en avveining mellom tiltakshavers og naboens interesser. Utgangspunktet er at tiltakshavers ønskede plassering og høyde på byggverket skal godkjennes, forutsatt at han holder seg innenfor de høyde- og avstandsbestemmelser som følger av plan- og bygningsloven. Først når ulempene for omgivelsene er kvalifiserte kan bygningsmyndighetene gripe inn mot tiltakshavers ønske. Utvalg for Teknikk og Miljø må ta stilling til om plassering av den omsøkte grøftetraséen medfører en betydelig ulempe for eier av bnr.177. Det er i foreliggende sak tale om tiltak som skal ligge under bakken, og såldes vil ikke tiltaket være visuelt synlig for klager. En tillatelse medfører derfor ikke tap av sol eller utsikt. Tiltaket vil ikke gi økt innsyn, og heller ikke brannvernhensyn vil gjøre seg gjeldende. At de offentlige ledningene skal plasseres i samme område som eksisterende private VA-ledninger kan heller ikke sies å utgjøre en ulempe etter 29-4. De eksisterende ledningene vil fremdeles bestå, og det er tiltakshaver sitt ansvar at de nye ledningene ikke kommer i direkte konflikt med det private VA-anlegget. Tilsvarende har han ansvar for å unngå skader i selve byggeperioden. Samlet sett vurderer administrasjonen at omsøkte tiltak ikke medfører en betydelig ulempe for eier av bnr. 177. Vilkårene for å kreve en endret plassering av grøftetraséen er etter dette ikke oppfylt, jf. 29-4. Privatrettslige forhold: Eier av bnr. 67 anfører at Askøy kommune i foreliggende sak har gitt en tillatelse uten at de privatrettslige forholdene er avklart og at kommunen ikke har anledning til dette. Aktuell hjemmel for en slik påstand er pbl. 21-6, som lyder: «Med mindre annet følger av loven her, skal bygningsmyndighetene ikke ta stilling til privatrettslige forhold ved behandling av byggesøknader. Dersom det framstår som klart for bygningsmyndighetene at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter
søknaden forutsetter, kan søknaden avvises. Eventuell tillatelse etter denne lov innebærer ingen avgjørelse av privatrettslige forhold. Kommunen kan fastsette frist for tiltakshaver for supplering av søknaden.» Som det fremkommer av bestemmelsen er den klare hovedregel at bygningsmyndighetene ikke skal ta stilling til privatrettslige forhold ved behandlingen av en byggesøknad. Unntaksvis skal kommunen avvise en søknad dersom det er «klart» at de privatrettslige forholdene ikke er avklart. Ordlyden gir her anvisning på et strengt beviskrav, jf. begrepet «klart». Et eksempel på «klart» manglende privatrettslige forhold er en søknad om å bygge på annen manns grunn, uten at hjemmelshaver uttrykkelig har samtykket til dette. Det er i foreliggende sak Askøy kommune som i all hovedsak eier grunnen hvor den nye ledningsgrøften skal legges. For bnr. 30, som eies av Ann Margitt Juvik, er det fremlagt signert avtale som gir Askøy kommune anledning til å legge deler av grøften over hjemmelshaver sin eiendom. Ettersom det er Askøy kommune som eier eiendommen hvor ledningsgrøften skal legges, finner administrasjonen at de privatrettslige forholdene er avklart. At det foreligger andre som har rettigheter i denne grunnen, medfører ikke at eventuelle rettighetshavere også må samtykke i tiltaket. Som vist over er utgangspunktet at kommunen plikter å legge sin grøft med ledninger slik at denne ikke kommer i konflikt med eksisterende private ledninger i samme område. Administrasjonen kan etter dette ikke se at det er «klart» at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter som søknaden krever. Således er det ikke grunnlag for å avvise søknaden, jf. 21-6. Dispensasjon fra kommuneplanens arealdel: Deler av det omsøkte ledningsstrekket ligger i et område som etter kommuneplanens arealdel er regulert til LNF-område. Tiltaket strider også mot bestemmelsene til kommuneplanens arealdel pkt. 6-2 (byggegrense mot vassdrag) og pkt. 6-1 (Byggegrense mot sjø). For å kunne godkjennes som omsøkt kreves det derfor at det med hjemmel i pbl. 19-2 innvilges dispensasjon. 19-2 lyder: «Kommunen kan gi varig eller midlertidig dispensasjon fra bestemmelser fastsatt i eller i medhold av denne lov. Det kan settes vilkår for dispensasjonen. Dispensasjon kan ikke gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. Det kan ikke dispenseres fra saksbehandlingsregler. Ved dispensasjon fra loven og forskrifter til loven skal det legges særlig vekt på dispensasjonens konsekvenser for helse, miljø, sikkerhet og tilgjengelighet. Ved vurderingen av om det skal gis dispensasjon fra planer skal statlige og regionale rammer og mål tillegges særlig vekt. Kommunen bør heller ikke dispensere fra planer, lovens bestemmelser om planer og forbudet i 1-8 når en direkte berørt statlig eller regional myndighet har uttalt seg negativt om dispensasjonssøknaden. Departementet kan i forskrift gi regler for omfanget av dispensasjoner og fastsette tidsfrist for behandling av dispensasjonssaker.» Grunnvilkåret for dispensasjon er at hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra ikke blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg skal det foretas en interesseavveining, der fordelene ved tiltaket må vurderes opp mot ulempene. Etter 19-2 må det foreligge en klar overvekt av hensyn som taler
for dispensasjon. Etter forarbeidene vil det normalt ikke være anledning til å gi dispensasjon når hensynene bak bestemmelsen det søkes dispensasjon fra fortsatt gjør seg gjeldende med styrke. Det er i foreliggende sak tale om å dispensere fra gjeldende kommuneplan, noe som reiser særlige spørsmål. De ulike planene blir som oftest til gjennom en omfattende beslutningsprosess og er vedtatt av kommunens øverste folkevalgte organ, kommunestyret. I tillegg omhandler planene konkrete forhold, og det skal ikke være en kurant sak å fravike gjeldene plan. Landbruks-, natur- og friluftsformål (LNF-områder) omfatter områder som skal nyttes eller sikres til landbruksproduksjon, og/eller som skal bli liggende som naturområder og naturområder med spesiell betydning for friluftslivet. Dette er arealer som i det vesentlige skal være ubebygd, eller bare bebygget i tilknytning til landbruk og for bruk av området til friluftsliv. På generelt grunnlag vurderes sikring av disse arealene som viktig av hensyn til blant annet allmenn ferdsel, friluftsliv og rekreasjon, biologisk mangfold, landskapsinteresser, kulturminner, landbruksinteresser og estetiske hensyn. Utvalg for Teknikk og Miljø må foreta en vurdering av om formålene bak arealdisponeringen LNF-område vil bli vesentlig tilsidesatt ved å gi en tillatelse til omsøkte ledningsgrøft, samt om fordelene ved en tillatelse er klart større enn ulempene. Omsøkte tiltak skal legges under bakken og vil derfor ikke medføre at landskapet med omkringliggende terreng endres. Det er satt vilkår om at terreng skal fylles tilbake på stedet, slik at man unngår sår i landskapet. Etter administrasjonens forståelse vil en tillatelse derfor ikke medføre at hensynene bak LNF-område, herunder hensynet til allmenn ferdsel og friluftsliv, blir vesentlig tilsidesatt. Det er i foreliggende sak tale om et allmennyttig tiltak, noe som i seg selv er en betydelig «fordel» etter 19-2 annet ledd. Videre skal omsøkte ledningsnett legges i tilknytning til eksisterende infrastruktur og bebyggelse, noe som medfører at området i seg selv fremstår som privatisert. Tiltaket vil heller ikke komme i konflikt med naturmangfoldet i området, og samlet sett vurderer derfor administrasjonen at fordelene ved en dispensasjon er «klart» større enn ulempene, jf. 19-2 annet ledd. Dispensasjon fra bestemmelsene til kommuneplanens arealdel pkt. 6-1 og 6-2: Deler av omsøkte avløpstrasé ligger nærmere en eksisterende bekk enn 30 meter. Dette strider mot regelen i pkt. 6-2 i bestemmelsene til kommuneplanens arealdel, hvor det legges til grunn at den generelle byggegrensen mot vassdrag er 30 meter. Spørsmålet videre er derfor om vilkårene for å dispensere fra pkt. 6-2 er oppfylt. Kommuneplanens bestemmelser om byggeforbud i 30-metersbeltet er utformet med tanke på å bevare strandsonen og verne om de frilufts- og naturverninteresser som gjør seg gjeldende i slike områder. Dette betyr at det må gjøres en samlet vurdering av hvilke konsekvenser tiltaket vil få for hensynet til allmenn ferdsel, friluftsliv og rekreasjon, biologisk mangfold, landskapsinteresser og kulturminner. Som man ser er vurderingen i stor grad sammenfallende med den vurdering som gjøres i forhold til et LNF-område, og således vil de argumenter som er anført over også gjøre seg gjeldende ved vurderingen av dispensasjon fra pkt. 6-2. Etter administrasjonens oppfatning vil ikke tiltaket komme i konflikt med det aktuelle vassdraget. Det vises her til at det er anlagt grusveg samt oppført et kommunalt renseanlegg og andre bygg mellom tiltaket og bekken. Det er tale om ledninger som skal ligge i grunnen, og det er vurdert at tiltaket ikke kommer i strid med naturmangfoldet i området. Videre er det en betydelig fordel at det er tale om et allmennyttig tiltak, og det vil etter administrasjonen sin oppfatning ikke medføre ulemper av nevneverdig art.
Samlet sett er det administrasjonens vurdering at de hensyn pkt. 6-2 er ment å ivareta ikke vil bli «vesentlig tilsidesatt», og fordelene ved å gi en dispensasjon er «klart større enn ulempene», jf. 19-2. Omsøkte avløpstrasé ligger også nærmere sjø enn 100 meter, noe som er i strid med bestemmelsene til kommuneplanens arealdel pkt. 6-1 tredje ledd, hvor det legges til grunn at det er byggeforbud i 100 metersbeltet langs sjø. Ved en feil er det i vedtaket av 14.05.13 ikke vurdert dispensasjon fra regelen i pkt. 6-1. Denne feilen kan imidlertid avhjelpes ved at spørsmålet vurderes i saksutredningen, og Utvalg for Teknikk og Miljø fatter vedtak om dispensasjon fra bestemmelsen. Spørsmålet i det følgende er derfor om vilkårene for å dispensere fra pkt. 6-1 tredje ledd er oppfylt, jf. 19-2. Som vist over er hensynene bak reglene om byggeforbud i strandsonen å sikre strandsonens verdier, allmenn ferdsel og hindre privatisering. Vurderingstemaet etter pkt. 6-1 er tilnærmet identisk med vurderingstemaet etter pkt. 6-2, og det vises derfor til ovenstående vurdering. Administrasjonen vil allikevel fremheve at området mellom avløpstraséen og sjøen er bebygget med både boliger, naust og infrastruktur, noe som tilsier at området allerede er privatisert. I tillegg skal ledningsgrøften legges i terreng og det er satt vilkår om at terrenget skal fylles tilbake på stedet. Samlet sett vurderer derfor administrasjonen at vilkårene for å gi dispensasjon for bygging nærmere sjø enn 100 meter er oppfylt. De hensyn pkt. 6-1 tredje ledd er ment å ivareta vil ikke bli «vesentlig tilsidesatt», og fordelene ved å gi en dispensasjon er «klart større enn ulempene», jf. 19-2. Administrasjonen vil avslutningsvis bemerke at det i saken ikke kan tillegges vekt at søknaden ikke ble oversendt Fylkesmannen i Hordaland og Hordaland Fylkeskommune for uttale før vedtaket ble fattet. Dette fordi selve vedtaket har vært oversendt uttaleinstansene for vurdering, og dersom disse har merknader til saken kan de fremsette klage på vedtaket. Forslag til alternativt vedtak: Utvalg for teknikk og miljø tar klagene fra Gerd M. Juvik og Geirmund I. Juvik og Jann B. Jensen og Liv B. Jensen, begge mottatt 30.07.13, til følge i den utstrekning det følger av vedtaket her og avslår søknad om å legge ny offentlig ledningsgrøft for avløpsledning på gnr. 14, bnr. 30, 339 og 360. Utvalget begrunner det med [ ] Saken sendes partene med klagerett. Kleppestø, den. oktober 2013 Knut Natlandsmyr fagsjef Iris Bjørnseth Seksjonsleder