Øvre Eiker kommune - gbnr 75/75 - Roaveien 9 - klage på opparbeidelse av vei

Vår dato: 16.12.2015 Vår referanse: 2013/3498 Arkivnr.: 423.1 Deres referanse: Saksbehandler: Tone Hau Steinnes Øvre Eiker kommune Rådhuset 3300 Hokksund Innvalgstelefon: 32266670 Øvre Eiker kommune - gbnr 75/75 - Roaveien 9 - klage på opparbeidelse av vei VEDTAK Klagen tas til følge. Fylkesmannen omgjør Øvre Eiker kommunes vedtak av 19. november 2012, slik at vilkåret om opparbeidelsesplikt faller bort. Fylkesmannens vedtak er endelig og kan ikke påklages, jf. forvaltningsloven 28 tredje ledd. Fylkesmannen viser til oversendelse mottatt 9. juli 2013. Sakens bakgrunn Saken gjelder oppføring av enebolig med leilighet på eiendommen gbnr. 75/75. Saken har en lengre forhistorie. Da partene er kjent med denne, gjengis kun kort hovedpunktene her. Øvre Eiker kommune godkjente søknaden på vilkår i vedtak av 19. november 2012. I vedtaket stilte kommunen blant annet følgende vilkår om opparbeidelse av vei: «Offentlig vei i henhold til reguleringsplan skal være opparbeidet før tiltaket kan gis ferdigattest/midlertidig brukstillatelse.» Det fremgår av kommunens vurdering at fordi tiltakshaver skal benytte seg av regulert adkomst til eiendommen, krever kommunen at offentlig vei frem til og med avkjørsel til bolig skal opparbeides i henhold til reguleringsplanen for Roaskogen Fase 2, jf. plan- og bygningsloven 18-1 første og tredje ledd. Dette vilkåret er påklaget av tiltakshaver Adam Kowal i brev av 5. desember 2012. Klager har i hovedsak anført at reguleringsplanen for Roaskogen Fase II ikke kommer til Telefon sentralbord: 32 26 66 00 Postadresse: Postboks 1604, 3007 Drammen Internett: www.fmbu.no fax: 32 89 32 36 Besøksadresse: Statens Hus, Grønland 32, Drammen Organisasjonsnr.: 946 473 111 E-post: fmbupost@fylkesmannen.no

Side 2 av 6 anvendelse på det omsøkte tiltaket, og at vilkår om opparbeidelse av veg derfor ikke er lovlig. Det anføres også at den eksisterende adkomsten benyttes av naboer og at denne er tilstrekkelig for omsøkte tiltak. Klager viser til at han har tinglyst adkomstrettighet, og anfører at dette tilfredsstiller kravet i plan- og bygningsloven 27-4. Eiendommen har hatt lovlig adkomst siden tomta ble fradelt, og klager har et berettiget rettskrav på å få bygget eiendommen uten vilkåret om opparbeidelse av veg. Fagkomité 1 gjennomførte befaring i saken 8. mai 2013. Klagen ble behandlet i komiteen samme dag, og ble ikke tatt til følge. Fylkesmannen omgjorde 22. november 2013 kommunens vedtak, slik at vilkåret om opparbeidelse falt bort. Vi anså at ordlyden i plan- og bygningsloven 18-1 fjerde ledd ikke omfatter tilfeller som i denne saken, hvor eiendommen som skal bebygges er omfattet av kommuneplan, mens veien som kreves opparbeidet følger av reguleringsplan. Vi mente derfor at kommunen ikke hadde hjemmel til å stille vilkår om opparbeidelse. Advokat Anders Evjenth fremsatte begjæring om omgjøring av vårt vedtak på vegne av Eiker Eiendomsutvikling AS, som er utbygger innenfor reguleringsplanen Roaskogen fase 2. Begjæringen var begrunnet med at vårt vedtak bygger på feil rettsanvendelse. Kommunal- og moderniseringsdepartementet tok begjæringen til følge og opphevet Fylkesmannens vedtak i vedtak av 6. oktober 2015. Det fremgår av departementets vedtak at vårt vedtak bygger på feil forståelse av plan- og bygningsloven 18-1 fjerde ledd, og derfor er ugyldig. Saken er sendt tilbake til Fylkesmannen for ny behandling. Fylkesmannen har tatt saken opp til behandling i medhold av plan- og bygningsloven 1-9, jf. Kommunal- og regionaldepartementets brev av 28. september 2009 der behandlingen av klagesaker under departementets ansvarsområde er delegert til Fylkesmennene. Fylkesmannens merknader Oppføring av bygg er et søknadspliktig tiltak etter plan- og bygningsloven 20-1 bokstav a. Klagerett og klagefrist Klager er part i saken og har dermed adgang til å klage på vedtaket, jf. forvaltningsloven 28. Klagen er fremsatt innen klagefristen etter forvaltningsloven 29. Planstatus Eiendommen ligger innenfor et område som er avsatt til boligformål i kommuneplanen vedtatt av Øvre Eiker kommunestyre 2. februar 2011. Opparbeidelse av vei etter plan- og bygningsloven 18-1 fjerde ledd Kommunal- og moderniseringsdepartementet skriver i omgjøringsvedtaket av 6. oktober 2015: «I de fleste tilfelle vil opparbeidelsesplikten pålegges eiendommer som omfattes av samme plan som regulerer utbygging av den aktuelle veien. Etter departementets mening er imidlertid henvisningen til "planen" i ordlyden ikke ensbetydende med den planen som regulerer infrastruktur som skal opparbeides i detalj. Det følger av ordlyden i pbl. 18-1 fjerde ledd at krav om opparbeiding av offentlig vei etter 18-1

Side 3 av 6 første ledd også kan stilles for områder som er satt av som utbyggingsområder i kommuneplanens arealdel. I slike tilfelle følger ikke opparbeidingsplikten og refusjonsgrunnlaget direkte av loven, og kommunen må eventuelt kreve opparbeiding som et vilkår i den konkrete byggesaken. Verken rettskildemateriale knyttet til pbl. 18-1 og tidligere lovs 67 tilsier at en detaljert utforming av veien må følge av "planen" som hjemler byggesaken. Roaveiens trasé følger dessuten allerede av kommuneplanen frem til og forbi avkjøringen til Roaveien 2. Dersom kommunen, for å sikre refusjonsgrunnlag for annen utbygging i et område, måtte inkludere et større område i en reguleringsplan ville dette kunne føre til mer omfattende planlegging enn nødvendig. Utbyggingen av boligene i Roaskogen fase 2 utløser behovet for oppgradering av veistrekningen mellom Semsmoveien og avkjøringen til det nye internveisystemet i utbyggingsområdet. Den nye adkomstveien vil bidra til en oppgradert adkomst som både eksisterende boliger og andre utbyggere vil nyte godt av. Reelle hensyn tilsier derfor at også andre eiendommer enn de som er omfattet av reguleringsplanen Roaskogen fase 2 bør bidra til den oppgraderte veistrekningen når disse bygges ut.» Fylkesmannen er fortsatt sterkt i tvil om den den aktuelle situasjonen omfattes av plan- og bygningsloven 18-1 fjerde ledd. Vi må imidlertid legge til grunn at bestemmelsen kan anvendes slik det følger av departementets vedtak. Tiltakshavers eiendom vil etter dette være omfattet av kretsen av eiendommer som må bidra i en refusjonssak. Spørsmålet for Fylkesmannen blir da om selve vilkåret som er stilt i den konkrete saken, nemlig faktisk opparbeidelse av vei, likevel må anses ugyldig av andre årsaker. Vurdering av vilkåret i kommunens vedtak av 19. november 2012 Plan- og bygningsloven 18-1 fjerde ledd lød slik på vedtakstidspunktet: «I område som i kommuneplan er avsatt til utbygging eller til råstoffutvinning, kan kommunen sette som vilkår i tillatelse etter 20-1 at tiltak etter første ledd skal være gjennomført.» Bestemmelsen innebærer ikke at vilkåret automatisk inntrer, men at kommunen kan stille slikt vilkår. Når kommunen velger å stille vilkår i byggetillatelsen, må ordinære saksbehandlingsregler som følger av plan- og bygningsloven og forvaltningsloven følges. Videre må vilkåret ha saklig sammenheng med tillatelsen, og ikke være uforholdsmessig tyngende. Saksbehandling - forhåndsvarsel I den aktuelle saken er tiltakshavers tomt ikke omfattet av reguleringsplan, men av kommuneplan. Det er uomtvistet at bygging på tomten er i samsvar med kommuneplanens bestemmelser. Videre er det klart at det foreligger adkomst i tråd med plan- og bygningsloven 27-4. Roaveien er også vist som eksisterende vei i kommuneplanen.

Side 4 av 6 Kravet om opparbeidelse av vei i tråd med reguleringsplan for Roaskogen fase 2 innebærer dermed en plikt som tiltakshaver ikke kunne påregne da han sendte inn søknad om byggetillatelse. Dersom kommunen skal pålegge tiltakshaver plikter som han ikke kunne forvente, må dette etter vårt syn forhåndsvarsles i tråd med forvaltningsloven 16. Saksdokumentene som er oversendt Fylkesmannen viser ikke at tiltakshaver ble varslet skriftlig om muligheten for vilkåret. Fylkesmannen har i brev av 4. november 2015 spurt kommunen om tiltakshaver ble informert om eventuelt behov for oppgradering av veien før vedtaket ble fattet. Kommunen har sendt brev til Fylkesmannen 24. november 2015, men dette spørsmålet blir ikke besvart. Fylkesmannen ba om nytt svar på vårt første brev 25. november 2015. Kommunen skriver i brev av 9. desember 2015 at de anser at vår henvendelse er besvart tidligere. Da saksdokumentene ikke viser at tiltakshaver på noen som helst måte ble varslet om mulig vilkår om opparbeidelse, og kommunen heller ikke svarer på konkret spørsmål om dette, må Fylkesmannen legge til grunn at tiltakshaver ikke fikk vite om vilkåret før han mottok vedtaket. Uforholdsmessig tyngende vilkår Dersom det stilles vilkår for en tillatelse, er det et krav at vilkåret ikke må være uforholdsmessig tyngende i forhold til det som søkes oppnådd. I denne forbindelse må det ses hen til om vilkåret er egnet til å realisere formålet, om vilkåret er nødvendig og om vilkåret totalt sett er for tyngende i forhold til det som ønskes oppnådd. Saken gjelder i første rekke byggetillatelse på gbnr. 75/75. Det er klart at det allerede foreligger en opparbeidet vei og adkomst til eiendommen. Vilkåret om opparbeidelse vil for så vidt være egnet til å gi en bedre, oppgradert adkomst inn til tiltakshavers bolig og andre tilliggende eiendommer. Fylkesmannen kan imidlertid ikke se at vilkåret uten videre er nødvendig, verken for den aktuelle byggesaken eller for å få veisystemet oppgradert. Kommunen skriver i saksfremlegget til klagesaksbehandlingen: «Administrasjonen er klar på at man ikke ville vært positive til ytterligere utbygging av området uten at veisystemet ble oppgradert. Dette aktualiseres også ved at det i middelbar nærhet til den aktuelle eiendommen er et større ubebygd areal som denne saken vil gi direkte presedensvirkning for.» Fylkesmannen er i utgangspunktet ikke uenig i at det kan være behov for oppgradering av veien. Slik saken fremstår, er det imidlertid utbyggingen innenfor Roaskogen fase 2 som utløser dette behovet. Det er jo nettopp denne utbyggingen som har ført til reguleringsplanen og andre krav til veien i området. Fylkesmannen har i brev av 4. november 2015 spurt kommunen om i hvilken utstrekning utbygging kun på gbnr. 75/75 utløser behov for oppgradering. Kommunen skriver i brev av 24. november 2015 blant annet:

Side 5 av 6 «Kommunen har fulgt en konsekvent praksis om å kreve opparbeidelse i henhold til plan i hele planens levetid, fra da reguleringsplanen for Roaskogen Fase 2 ble stadfestet 18.10.11. Det var for øvrig fra dette tidspunkt avklart at kommunestyret som kompetent planmyndighet la til grunn at veisystemet måtte oppgraderes. Kommunen har ved skjønnsutøvelsen vektlagt formålet bak opparbeidelsesplikten, som er å sikre en sammenhengende opparbeidelse av regulert infrastruktur, og at også klagers eiendom skulle bidra.» Etter vårt syn gir ikke brevet noe klart svar på hvilke vurderinger som er gjort omkring hvorvidt utbygging på gbnr. 75/75 i seg selv utløser oppgraderingsbehov. Vi vil påpeke at dersom ønsket er å sikre en sammenhengende opparbeidelse av infrastruktur, gir vilkåret om opparbeidelse av kun den første veistrekningen på ca. 100 meter ikke mening, ettersom dette overhodet ikke vil være noen «sammenhengende opparbeidelse». Fylkesmannen kan ikke se at vilkåret er nødvendig for utbygging på tiltakshavers tomt, da det allerede foreligger adkomst. For å oppnå ytterligere opparbeidelse av veien er det heller ikke nødvendig å pålegge en enkeltperson opparbeidelse av kun et kort stykke. Kommunen ville hatt full mulighet til å pålegge utbygger av tomtene innenfor reguleringsplanen å opparbeide veien i sin helhet. Dette følger direkte av reguleringsplanen, og ville således vært forventet for denne utbyggeren. Når det gjelder spørsmål om hvorvidt vilkåret kan anses som uforholdsmessig tyngende for tiltakshaver, skriver kommunen i brev av 24. november 2015: «Kommunen vil minne om at krav til opparbeidelse er en normalordning som følger direkte av loven for eiendom som omfattes av den aktuelle reguleringsplan, jf. 18-1 første ledd. Lovgiver har videre åpnet for at det kan stilles slikt vilkår for eiendom som i kommuneplanen er avsatt til bolig. Det dreier seg altså om et lovhjemlet vilkår der lovgiver har angitt det nøyaktige innholdet i vilkåret. Videre er det i refusjonsbestemmelsene 18-7 andre ledd fastsatt at refusjonsplikten er begrenset til den verdiøkning den refusjonspliktige eiendommen har fått som følge av refusjonstiltaket. Det innebærer at den refusjonspliktige ikke vil kunne lide et økonomisk tap som følge av refusjonsplikten, ut over eventuelle finansieringskostnader. På denne bakgrunn mener kommunen at vilkåret om opparbeidelsesplikt fastsatt i vedtak 605/12 av 19.11.12, ikke er uforholdsmessig tyngende for tiltakshaver.» Fylkesmannen anser det klart at vilkåret vil være økonomisk tyngende for tiltakshaver. Det er tiltakshaver som i utgangspunktet vil måtte dekke alle kostnader i forbindelse med opparbeidelsen av veistykket. Det er først når tiltaket er avsluttet at det kan søkes refusjon. Som kommunen er vel kjent med, er refusjon en lengre prosess i flere trinn. Vi viser i denne forbindelse til notat datert 6. november 2015 fra kommuneadvokat i Øvre Eiker til ordfører angående krav om refusjon i Roaveien, kommunens sak 2015/5420. Frem til alle refusjonskravene er betalt, vil dette utgjøre en økonomisk byrde for tiltakshaver, som er en privatperson.

Vi finner det videre klart at ansvar tilknyttet selve opparbeidelsen, blant annet å finne ansvarlige foretak, osv. i en viss grad vil være tyngende for tiltakshaver. Side 6 av 6 Fylkesmannen vil videre bemerke at vilkåret synes tilfeldig. Det går frem av saken at Roaveien ikke ble opparbeidet til den standarden som fulgte av tidligere reguleringsplan. Fylkesmannen har i brev av 4. november 2015 spurt om hva som var årsaken til dette, og spurt om eventuelle vilkår som ble stilt for en konkret utbygging i området. Spørsmålene er ikke besvart av kommunen. Kommunen har vist til at de «har fulgt en konsekvent praksis om å kreve opparbeidelse i henhold til plan i hele planens levetid», men har ikke gitt noen konkrete eksempler på dette. Dette gjør at vilkåret i den aktuelle saken fremstår som svært tilfeldig. Etter en samlet vurdering er Fylkesmannen kommet til at vilkåret om opparbeidelse er uforholdsmessig tyngende. Vilkåret synes ikke å være nødvendig for utbygging på klagers tomt alene. Opparbeidelse av veien som helhet kunne vært gjennomført av utbygger av tomtene innenfor reguleringsplanen. Dette ville ikke uten videre innebære at tiltakshaver på gbnr. 75/75 ikke skal bidra økonomisk til opparbeidelsen. Vilkåret om opparbeidelse er alt i alt også for tyngende i forhold til det som ønskes oppnådd. Når tiltakshaver i tillegg overhodet ikke var varslet om vilkåret i forkant, er det etter vårt syn klart at vilkåret er uforholdsmessig tyngende og urimelig. Fylkesmannen er kommet til at vilkåret om opparbeidelse av vei i vedtak av 19. november 2012 er uforholdsmessig tyngende og derfor ugyldig. Vedtaket må dermed omgjøres, slik at vilkåret faller bort. Konklusjon Fylkesmannen omgjør Øvre Eiker kommunes vedtak av 19. november 2012, slik at vilkåret om opparbeidelsesplikt faller bort, jf. forvaltningsloven 34, 4.ledd. Adgang til å kreve dekning av saksomkostninger Fylkesmannen gjør oppmerksom på retten til å kreve dekning av vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket til en parts gunst, jf. forvaltningsloven 36. Kravet må sendes til Fylkesmannen innen 3 uker. Etter fullmakt Bente Nyegaard Fjell avdelingsdirektør Rune Fredriksen fagsjef Dette dokumentet er elektronisk godkjent og sendes uten underskrift Kopi til: Kluge Advokatfirma DA Postboks 1548 Vika 0117 OSLO Advokat Anders Evjenth ae@bullco.no Adam Kowal Adam.Kowal@loe.no